Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 03/00147
HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de heer X te Y (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van 18 december 2002 van het Hoofd van de eenheid Ondernemingen Z van de rijksbelastingdienst (hierna, evenals de voorzitter van het managementteam van het onderdeel Belastingdienst/ZZ van de rijksbelastingdienst, de thans ten aanzien van belanghebbende bevoegde inspecteur, aan te duiden als: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende na te melden navorderingsaanslag, de daarbij gegeven boetebeschikking en de daarbij behorende beschikking inzake heffingsrente.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Aan belanghebbende is onder aanslagnummer 000.00.000.H.00 over het jaar 1998 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd en wel een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 825.974,--, zonder verrekening van voorheffingen, alsmede is bij beschikking een vergrijpboete van 100% oftewel fl. 505.492,-- opgelegd en is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht tot een bedrag van fl. 55.686,--.
De navorderingsaanslag, de boetebeschikking en - naar het hof verstaat - de beschikking inzake de heffingsrente zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij gezamenlijke uitspraak van de Inspecteur gedagtekend 18 december 2002 gehandhaafd.
1.2. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het gerechtshof.
Terzake van dat beroep heeft de griffier een griffierecht geheven van belanghebbende van € 29,--.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin heeft hij het hof - onder meer - verzocht om redenen van efficiency er mee in te stemmen dat de bijlagen genummerd 25 tot en met 48, overgelegd bij het verweerschrift van de Inspecteur in de eveneens ten name van belanghebbende bij het hof aanhangige zaak betreffende de hem opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1996 (kenmerk hof nr. 03/00145), worden geacht ook tot de gedingstukken van de onderwerpelijke zaak van belanghebbende te worden gerekend, welk verzoek het hof inwilligt.
1.3. Op grond van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht
(hierna: Awb) heeft belanghebbende met als dagtekening 4 maart 2004, ingekomen bij het hof op 4 maart 2004, vóór de na te melden zitting een nader stuk met vier bijlagen ingediend, in welk stuk hij onder meer de ontvangst van de uitnodiging van 6 februari 2004 voor bedoelde zitting bevestigt en voorts bericht dat hij besloten heeft niet ter bedoelde zitting te zullen verschijnen. Dit stuk met bijlagen is in afschrift verstrekt aan de wederpartij en het behoort tot de stukken van het geding.
1.4. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 25 maart 2004 te
's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord, namens de Inspecteur, de heer J. Belanghebbende is niet verschenen.
1.5. De Inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota met als dagtekening 19 maart 2004 vergezeld van twee bijlagen toegezonden aan het hof en blijkens de tweede bijlage bij de pleitnota die pleitnota met bijlagen op dezelfde dag aangetekend gezonden aan de
belanghebbende. Het hof heeft bij brief van 19 maart 2004 een afschrift van de pleitnota van de Inspecteur met bijlagen gezonden aan de belanghebbende.
De pleitnota is met instemming van de Inspecteur geacht ter zitting te zijn voorgedragen.
Het hof rekent deze pleitnota met de bijlagen tot de stukken van het geding.
1.6. Het hof heeft vervolgens het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Feiten
Op grond van de stukken van het geding en de geloofwaardige verklaring van de Inspecteur ter zitting, stelt het hof het volgende vast.
2.1.1. Belanghebbende, geboren 25 februari 1947, is, onder huwelijkse voorwaarden, getrouwd met mevrouw YY, geboren 10 december 1955. Volgens de aangifte van belanghebbende is het belastbaar inkomen van zijn echtgenote in het jaar 1998 lager dan fl. 8.207,--. De echtgenote van belanghebbende heeft blijkens notariële akte op 15 augustus 1995 een kavel bouwgrond verkregen van fl. 214.468,09. Per dezelfde datum zijn belanghebbende en zijn echtgenote een hypothecaire geldlening aangegaan voor een bedrag van fl. 700.000,-- waarbij de kavel en het te stichten woonhuis als zekerheid zijn gesteld. De echtgenote heeft over de jaren 1995 en 1996 geen inkomsten genoten. Volgens de aangifte van belanghebbende is het belastbaar inkomen van zijn echtgenote in het jaar 1997 lager dan fl. 7.102,--. Volgens de aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 1994 bezaten belanghebbende en zijn echtgenote op 1 januari 1995 geen belastbaar vermogen.
2.1.2. De aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor 1998 is, vergezeld van vier bijlagen, gedaan, is getekend door de belanghebbende, heeft als dagtekening 1 mei 2000, en is blijkens een stempel van de Belastingdienst kantoor Z op het aangiftebiljet aldaar op 8 mei 2000 ontvangen.
In die aangifte is een belastbaar inkomen aangegeven van
fl. 182.099,-- gespecificeerd als volgt:
"1. Inkomsten uit arbeid, uitkeringen en pensioenen
XY N.V., periode van 01-01 t/m 31-12
ingehouden loonheffing fl. 119.167, loon fl. 245.204
3. Beroepskosten fl. 3.108
Uw persoonlijke inkomen fl. 242.096
9. Aftrekpost: premies voor lijfrenten (nieuwe regeling) fl. 10.183
12. Inkomsten uit eigen woning van u en/of uw echtgenoot
12a. Huurwaarde eigen woning die uw hoofdverblijf was (blanco)
12d. Hypotheekrente (etc) van de eigen woning(en), tevens
Aftrekpost eigen woning(en) fl. 55.920
12i. Het totaalbedrag van de schulden in verband met de eigen woning(en) op 31 december 1998 fl. 700.000
17a. Ontvangen rente fl. 8.106
17s. Rentevrijstelling fl. 2.000
17v. Belastbare rente fl. 6.106".
De bijlagen bij de aangifte vermelden geen andere of nadere gegevens.
2.1.3. Aan belanghebbende is op 28 november 2000 een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998 opgelegd. Vóór het vaststellen van die aanslag heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat hij de aanslag niet conform de ingediende aangifte zal opleggen.
2.1.4. Omdat door een administratieve fout de aangekondigde correctie door de Inspecteur niet in de primitieve aanslag was verwerkt, heeft hij belanghebbende met dagtekening 5 januari 2001 voor het onderhavige jaar een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Belanghebbende heeft tegen deze aanslag bezwaar aangetekend en de Inspecteur heeft op 29 maart 2001 bedoelde navorderingsaanslag alsnog conform de eerder ingediende aangifte verminderd.
2.2. Het Gak Nederland B.V. te V (hierna: het Gak) heeft een controle ingesteld, begonnen in mei 2000 en afgesloten eind 2001, waarvan de bevindingen zijn vervat in een tot de gedingstukken behorend proces-verbaal. Naar aanleiding van dit onderzoek is voorts een strafrechtelijke procedure opgestart, waarbij belanghebbende naast een aantal werkgevers als medeverdachte is aangemerkt.
2.3. In samenhang met dat proces-verbaal van het Gak heeft de Inspecteur bij brief van 23 november 2001 aan belanghebbende aangekondigd, voornemens te zijn om voor het jaar 1998 over te gaan tot navordering, waarbij 1) het belastbaar inkomen zou worden verhoogd met, primair, fl. 645.875,-- verminderd met fl. 2.000,-- wegens dividendvrijstelling, is fl. 643.875,-- wegens winstuitdeling door vennootschappen, dan wel met, subsidiair, fl. 645.875,-- wegens inkomsten uit arbeid, 2) het bedrag van de te verrekenen voorheffingen nader zou worden bepaald op nihil, 3) een boete wordt aangekondigd van primair 100% en subsidiair van 50% en meer subsidiair van 25%, alsmede 4) heffingsrente berekend overeenkomstig het vorenstaande nader zou worden vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking.
2.4. Belanghebbende wordt in deze brief in de gelegenheid gesteld om tot 7 december 2001 de juistheid van het in 2.3. vermelde voornemen gemotiveerd te betwisten, alsmede om aan te geven of hij gebruik wenst te maken van het hoorrecht.
2.5. Bij brief van 11 december 2001 schrijft de Inspecteur aan belanghebbende dat hij van of namens belanghebbende geen reactie als gevraagd heeft ontvangen en dat hij de navorderingsaanslag, de boete en de heffingsrente zal gaan opleggen conform het in 2.3. omschreven voornemen.
Gedagtekend 3 januari 2002 is aan belanghebbende de onderhavige (tweede) navorderingsaanslag over 1998 opgelegd, waarbij het eerder vastgestelde belastbare inkomen is verhoogd met het hiervoor vermelde bedrag van fl. 643.875,-- en nader werd vastgesteld op fl. 825.974,--, zonder verrekening van voorheffingen en met een vergrijpboete van 100% ofwel fl. 505.492,-- en een bedrag aan in rekening gebrachte heffingsrente van fl. 55.686,--.
2.6.1. Op 9 januari 2002 heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende, de heer mr. J. van X Belastingadviseurs te B, namens belanghebbende pro forma bezwaar gemaakt tegen de navorderingsaanslag, de daarbij opgelegde boete en de in rekening gebrachte heffingsrente. Bij brief van 10 januari 2002 heeft de Inspecteur de heer J voornoemd gevraagd om het bezwaarschrift nader te motiveren en op 8 februari 2002 heeft hij dat gerappelleerd. Bij brief van 7 februari 2002 aan de Inspecteur ageert de heer J wederom tegen de navorderingsaanslag en de boete, waarbij hij de Inspecteur verzoekt nader bewijs over te leggen.
2.6.2. Bij brief van 14 mei 2002 heeft de Inspecteur de heer J geantwoord op diens brief van 7 februari 2002 en hem daarbij tevens verzocht zijn reactie en motivering tegen de aanslag en de boete vóór 31 mei 2002 aan de Inspecteur te sturen. Op 31 mei 2002 heeft de heer J de Inspecteur bericht "dat ik niet in staat ben de ingediende bezwaarschriften nader te motiveren binnen de door u gestelde termijn" en hem gevraagd "uitstel te verlenen tot het moment dat het parket mij een copie van het proces-verbaal toe zendt daar eerst dan op een juiste wijze het bezwaar zal kunnen worden gemotiveerd.".
2.6.3. Bij brief van 4 oktober 2002 heeft de Inspecteur wederom verzocht om (nadere) motivering van de bezwaren. In die brief deelt de Inspecteur voorts mede, dat naar zijn oordeel, bij het niet verstrekken van de gevraagde informatie ten aanzien van de belanghebbende verzwaring van de bewijslast van toepassing gaat worden. Bij brief van 9 oktober 2002 erkent de toenmalige gemachtigde dat nog geen motivering van de bezwaren is ingediend; tegen de omkering van de bewijslast tekent hij bezwaar aan omdat zijns inziens de Inspecteur "voor het niet ter inzage geven van de desbetreffende dossiers waarin de door mij benodigde gegevens staan vermeld" medeverantwoordelijkheid zou dragen voor de omstandigheid dat het bezwaar nog niet gemotiveerd was.
2.6.4. Op 18 november 2002 is door de Inspecteur aan de toenmalige gemachtigde een herhaald verzoek/herinnering gedaan om nadere motivering van het bezwaar, met het verzoek daarop uiterlijk 25 november 2002 te reageren. Bij brief van 25 november 2002 deelt de heer J aan de Inspecteur mede, dat hij er geen prijs op stelt nog langer de belangen van de belanghebbende te behartigen, dat hij belanghebbende heeft uitgenodigd voor een bespreking om hem een en ander mede te delen en dat hij de Inspecteur verzoekt belanghebbende per brief mede te delen "dat hij in de gelegenheid wordt gesteld binnen een nader te bepalen termijn zelf een nadere motivering te verzorgen waarna de zaak eventueel kan worden afgehandeld.".
2.6.5. Op 27 november 2002 heeft de Inspecteur vervolgens aan belanghebbende zelf verzocht om de bezwaren vóór 10 december 2002 te motiveren. In die brief is tevens vermeld: "Tot slot wijs ik U er op dat U verplicht bent de gevraagde informatie te verstrekken. Het niet verstrekken daarvan leidt tot verzwaring van uw bewijslast. Dit betekent dat de rechter een eventueel door u ingesteld beroep afwijst, tenzij blijkt dat en in hoeverre de aanslag onjuist is. U kunt nu nog volstaan met aannemelijk maken.".
Belanghebbende heeft op dat verzoek niet geantwoord.
2.6.6. Bij de bestreden uitspraak gedagtekend 18 december 2002 zijn de bezwaren van belanghebbende door de Inspecteur afgewezen en zijn de bestreden navorderingsaanslag, de boetebeschikking en de beschikking inzake de heffingsrente gehandhaafd.
Bij op 16 januari 2003 bij het hof ingekomen beroepschrift met bijlagen is vervolgens door belanghebbende bij het hof beroep ingesteld tegen deze uitspraak.
2.7. Met betrekking tot het in 2.2. bedoelde onderzoek door het Gak behoort tot de gedingstukken, bijlage 5 bij het verweerschrift, een proces-verbaal opgemaakt door de heer F, opsporingsfunctionaris bij het Gak, inhoudende onder meer een samenvatting van getuigenverhoren waarvan de afzonderlijke processen-verbaal alle, als bijlagen bij het verweerschrift, mede tot de gedingstukken behoren.
2.8. In de samenvatting van de getuigenverhoren neergelegd in het in 2.7 bedoelde proces-verbaal wordt weergegeven dat de leiding alsmede het belang bij de vennootschappen XY N.V. en de tot haar behorende vennootschappen aldaar aangeduid als D Installatie- Constructie - en Timmerwerken N.V., S B.V., en J B.V., zou berusten bij belanghebbende.
Voorts is op bladzijde 16 van bedoeld proces-verbaal opgenomen:
"Het is verdachte X ten tijde van zijn aanhouding, eind september 1997, inzake het onderzoek van G BV en diens voorgangers die verdacht werden van dezelfde strafbare gedragingen als de ondernemingen D, S en J duidelijk moeten worden dat hij, terugkijkend naar de afgelopen jaren, als feitelijk bestuurder dan wel als medeplichtige van de feitelijk leidinggevenden te maken heeft gehad met zwartwerkers en dat hij ook op de hoogte was en meegewerkt heeft tot het instandhouden hiervan
c.q. opzetten van de gebruikte constructie door zogenaamde katvangers als bestuurders van de ondernemingen te laten registreren en deze middels notarisakten officieel ondernemingen aan te laten kopen. Immers heeft hij T betalingen gedaan nadat deze onder diverse officiële bescheiden zijn handtekening gezet heeft waardoor mede aan anderen de illusie is gebracht dat hij de daadwerkelijk verantwoordelijke achter deze ondernemingen was terwijl hij in werkelijkheid de feitelijk verantwoordelijken, waaronder verdachte X, uit de wind hield en onder meer instanties op een dwaalspoor te bracht. Verdachte X wordt tevens het brein achter de door of namens de ondernemingen gebruikte constructies genoemd.
Gelet op bovenstaande wordt verdachte X verdacht in de hoedanigheid van feitelijk bestuurder c.q. feitelijk verantwoordelijke zich schuldig te hebben gemaakt aan de door de ondernemingen D, S en J gepleegde strafbare feiten.
Door of namens D, S en J zijn wekelijks tientallen werknemers te werk gesteld waarvoor verdachte X als feitelijk bestuurder dan wel als medeplichtige van de feitelijk leidinggevenden van de moedermaatschappij van deze ondernemingen, te weten XY N.V., verantwoordelijk gehouden kan worden daar deze nimmer bij Gak zijn aangemeld en/of middels jaaropgaven zijn verantwoord.
Tevens wordt verdachte X verdacht bewust de aanmerkelijke kans aanvaard te hebben de verboden gedraging te laten voordoen omdat hij de gedraging opzettelijk bevorderde, ten aanzien van D, S en J door naar buiten toe zogenaamde katvangers als bestuurders van deze ondernemingen te presenteren en/of te laten vertegenwoordigen terwijl hij wist dat deze niet de feitelijk verantwoordelijke voor de handelingen van deze ondernemingen waren. Dit alles moet verdachte X, zeker na zijn verhoren tijdens zijn aanhouding, eind september 1997, duidelijk geworden zijn. Hierin is door verdachte X geen verandering aangebracht maar zelfs moedwillig voortgezet.
Door of namens de onderneming D werd opdracht gegeven tot de bouw van een woning in Y waarvan verdachte X de feitelijk opdrachtgever was. De door derden verrichte werkzaamheden aan deze woning zijn grotendeels betaald met aan Gak en de Belastingdienst toebehorend onttrokken geld van de geblokkeerde rekeningen van zowel D als S. Van betaling van de woning aan D en/of S door de opdrachtgever, verdachte X en diens echtgenote, is niets gebleken.".
2.9. Blijkens het verweerschrift neemt de Inspecteur de conclusies van het Gak over en maakt die tot de zijne.
2.10. Door de Inspecteur wordt in het verweerschrift gesteld dat in het jaar 1998 ten laste van de G-rekening van D Installatie- Constructie- en Timmerwerken N.V. (hierna: D N.V.) en S Techniek B.V. (hierna: S B.V.) gelden zijn overgemaakt ten gunste van de bouw of verbouw van de woning in Y van belanghebbende en/of zijn echtgenote, zonder dat belanghebbende en/of zijn echtgenote deze bedragen hebben terugbetaald of zijn schuldig geworden aan bedoelde vennootschappen D N.V. en S B.V..
Volgens het verweerschrift betreft het "betalingen aan J. van D Electro voor een bedrag van fl. 31.000 (bijlage 51), Fa. J.C. S voor een bedrag van fl. 387.500 (bijlage 51a) en betalingen aan A Installatie BV voor een bedrag van fl. 227.375 (bijlage 52 + 52a)".
2.11. Met betrekking tot het in de aangifte over 1998 als loon van "XY N.V." (aangegeven bedrag heeft de toenmalige adviseur van belanghebbende in de tot de gedingstukken behorende brief van 19 januari 2001 houdende het bezwaar tegen de eerste navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over 1998 geschreven, onder meer:
"De heer X is in 1998 werkzaam geweest voor de firma XY NV te Curaçao. De loonbelasting/premie volksverzekeringen over zijn loon zijn ingehouden door de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij S B.V. te Rotterdam.", alsmede:
"Tevens heeft hij van zijn werkgever een jaaropgave ontvangen waarop nog expliciet staat vermeld dat de loonbelasting en premie volksverzekeringen zijn ingehouden via de in Nederland gevestigde dochtermaatschappij. Volledigheidshalve zijn de loonstrookjes èn de jaaropgave als bijlage bijgevoegd.".
De daarbij overgelegde jaaropgave 1998 heeft als briefhoofd:
"XY N.V.
A-weg 65
Curaçao
Nederlandse Antillen
correspondentieadres nederland
postbus 0000
YYY
nederland.",
en luidt, voor zover hier van belang:
"X Ystraat 0
OOOO QQ Y
The Netherlands
JAAROPGAVE 1998
sofinummer 00000-00000000
met ingang van 1 januari 1998
brutoloon Fl. 245.204,00
code premie V.V. 0
ingeh. loonbelast./premie V.V. Fl. 119.167,00
tariefgroep 3
premie ziekenfonds Fl. 0
WAO verzekerd J
n.b. loonbelasting/premie v.v. zijn ingehouden via onze in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen".
De overgelegde loonstroken 1998 hebben alle als briefhoofd:
"S B.V. te Y"
en vermelden steeds voor een periode van telkens vier weken, althans tot en met week 48, van 1998, voor zover hier van belang:
X te Y
LOONSTROOK
Sofinummer: 00000.000.000
Jaar : 1998
Periode: (weken)
gewerkte dagen: 20
Totaal bruto loon S.V. premies Fl. 17.700,- Fl. 17.700,-
WW premie inhouding Fl. 254,12 Fl. 254,12
ZFW premie inhouding Fl. - Fl. -
ZFW premie werkgeversaandeel Fl. - Fl. -
Overhevelingstoeslag Fl. 105,36 Fl. 105,36
Loonbepaling loonheffing Fl. 17.445,88 Fl. 17.445,88
Ingehouden loonheffing 3 Fl. 8.317,08 Fl. 8.317,08
Representatiekosten Fl. 400,- Fl. 400,-
Netto ontvangen Fl. 9.634,16.
In de overgelegde loonstrook over de periode 49-52 is, voor wat betreft de loongegevens, het volgende vermeld, voor zover hier van belang:
Totaal bruto loon S.V. premies Fl. 17.700,- Fl. 17.700,-
Vakantietoeslag Fl. 18.408,- Fl. 18.408,-
Totaal Fl. 36.108,- Fl. 36.108,-
WW premie inhouding FL. 254,12 Fl. 254,12
ZFW premie inhouding Fl. - Fl. -
ZFW premie werkgeversaandeel Fl. - Fl. -
Overhevelingstoeslag Fl. 105,36 Fl. 105,36
Loonbepaling loonheffing Fl. 35.853,88 Fl. 35.853,88
Ingehouden loonheffing 3 Fl. 19.361,88 Fl. 19.361,88
Representatiekosten Fl. 400,- Fl. 400,-
Netto ontvangen Fl. 16.997,36.
2.12. Met betrekking tot de mogelijke inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen ten aanzien van belanghebbende over het jaar 1995 en de verrekening er van, heeft het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, vierde enkelvoudige Belastingkamer, beslist bij uitspraak van 18 juli 2001, nr. 98/03239, welke uitspraak inmiddels onherroepelijk vaststaat (belanghebbende heeft het door hem daartegen ingestelde beroep in cassatie op 29 november 2001 ingetrokken), dat het beroep van belanghebbende strekkende tot verrekening van het door hem in die procedure genoemde bedrag ad fl. 93.251,-- als ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen, als niet gegrond wordt aangemerkt. Daarnaast heeft de eerste meervoudige Belastingkamer van dit hof bij op 14 november 2002 verzonden en eveneens inmiddels onherroepelijk geworden uitspraak, nr. 00/01803, op het beroep van belanghebbende betreffende de primitieve aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1996, onder meer, geoordeeld dat de voorheffingen terecht niet met de aanslag zijn verrekend.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft, naar het hof verstaat, het antwoord op de volgende vragen:
1. Is bij de thans bestreden navorderingsaanslag het belastbare inkomen juist vastgesteld?
2. Is daarbij terecht verrekening van voorheffingen geheel achterwege gebleven?
3. Is terecht een boete opgelegd?
4. Is terecht heffingsrente in rekening gebracht?
Belanghebbende is van oordeel, naar het hof hem verstaat, dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
3.2. Voor de standpunten van partijen verwijst het hof naar de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Ter zitting heeft de Inspecteur gepersisteerd bij zijn standpunt.
3.3. Belanghebbende concludeert, naar het hof hem verstaat, tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de bestreden uitspraak, vernietiging van de navorderingsaanslag, als gevolg waarvan - aldus belanghebbende - het belastbaar inkomen (conform aangifte) bedraagt een bedrag groot fl. 182.099,--, met en onder verrekening van een bedrag groot fl. 119.167,-- als loonheffing, vernietiging van de boetebeschikking onder vermindering van de boete tot nihil en vernietiging van de beschikking inzake de heffingsrente.
De Inspecteur heeft zich in het verweerschrift nader op het standpunt gesteld dat het belastbare inkomen eerder te laag (te weten fl. 2.000,-- in verband met ten onrechte verleende dividendvrijstelling) dan te hoog is vastgesteld en concludeert tot onverkorte bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De Inspecteur heeft op basis van hetgeen hiervoor onder 2.2, 2.7 en 2.8 samengevat is vermeld, gesteld, dat het economische belang bij XY NV en haar dochtermaatschappijen waaronder D N.V. en S B.V., geheel of grotendeels of althans in belangrijke mate berust bij belanghebbende, en voorts, dat de macht en de bevoegdheden als aandeelhouder zowel als leidinggevende van genoemde vennootschappen berusten of mede berusten bij belanghebbende, nu en terwijl hij die heeft uitgeoefend en uitoefent door tussenkomst van de in de tot de gedingstukken behorende en bij het verweerschrift overgelegde processen-verbaal nummers 25 tot en met 48 van getuigenverhoren aldaar genoemde en als katvangers aangeduide personen.
Tegenover deze omstandig gedocumenteerde en onderbouwde conclusies heeft belanghebbende geen tegenbewijs geleverd en hij heeft niet aannemelijk gemaakt dat de werkelijkheid geheel of ten dele anders zou liggen of luiden.
Het hof hecht dan ook geloof aan hetgeen in de bijlagen bij het verweerschrift, in de ook tot de stukken van het onderhavige geding gerekende processen-verbaal nummers 25 tot en met 48, en in de samenvatting er van in het meergenoemde proces-verbaal van het Gak (bijlage nummer 5 bij het verweerschrift), is opgenomen.
4.2.1. Met betrekking tot het wel of niet in aanmerking nemen van een bedrag ter grootte van fl. 643.875,-- aan inkomen, het eerste geschilpunt, is het volgende van belang.
4.2.2. De Inspecteur neemt over hetgeen door het Gak is gesteld, namelijk dat ten laste van tegoeden van de G-rekeningen van D N.V. en van S B.V. in 1998 bedragen tot een gezamenlijke grootte van fl. 645.875,-- zijn aangewend in het kader van het totstandbrengen van een woning in Y voor belanghebbende en/of zijn echtgenote, zonder dat dezen de bedoelde bedragen zijn schuldig geworden of hebben terugbetaald aan de genoemde vennootschappen.
4.2.3. Het in 4.2.2 gestelde is door belanghebbende niet weersproken althans niet weerlegd.
De stelling in het beroepschrift dat er (in het bestek van de betalingen als bedoeld) geen bevoordeling van de belanghebbende zou zijn omdat er geen overeenkomst zou bestaan "tussen de opdrachtgever en de beide ondernemingen in kwestie", is niet onderbouwd en is ook overigens gegeven het in 4.1 overwogene niet aannemelijk en het is voor het antwoord op de onderhavige vraag ook niet van betekenis. Evenmin is van betekenis de eveneens niet gemotiveerde noch onderbouwde stelling van belanghebbende, dat de gelden niet onrechtmatig aan de G-rekeningen zouden zijn onttrokken. Immers, dat alles neemt niet weg, en het is door belanghebbende niet weersproken en niet weerlegd, dat de betalingen als bedoeld hebben plaatsgevonden zonder dat belanghebbende die te zijnen gunste uit de vennootschappen opgenomen en aan de vennootschappen onttrokken bedragen aan de bedoelde vennootschappen is schuldig geworden of heeft terugbetaald.
Uit dien hoofde is sprake van een voordeel groot fl. 645.875,-- voor belanghebbende, dat afkomstig is van en uit de vennootschappen waar hij belang en leiding over heeft als overwogen in 4.1, dat hij ontvangen heeft in 1998, en dat bij hem als zodanig bij de berekening van zijn belastbare inkomen in aanmerking te nemen is.
4.2.4. De Inspecteur heeft ter zake fl. 643.875,-- ten aanzien van belanghebbende in aanmerking genomen, berekend als verschil tussen fl. 645.875,-- en fl. 2.000,-- wegens dividendvrijstelling. In het verweerschrift neemt de Inspecteur het standpunt in, dat in aanmerking dient te worden genomen, primair, fl. 645.875,-- als inkomsten uit arbeid/loon uit dienstbetrekking, en, subsidiair, fl. 643.875,-- als winstuitdeling uit de vennootschappen waarin belanghebbende het directe dan wel middellijke belang als aandeelhouder heeft.
4.2.5. Belanghebbende genoot in 1998 ten laste van de meergenoemde vennootschappen een salaris van fl. 245.204,--. Ten aanzien van belanghebbende kan voor het door hem in 1998 genoten voordeel ter grootte van fl. 645.875,-- sprake zijn van een beloning uit arbeid, maar ook van een winstuitdeling te zijnen gunste door de meergenoemde vennootschappen. Voor belastbaarheid van een informele winstuitdeling is vereist dat een bevoordelingsbedoeling aanwezig is zowel bij het lichaam dat uitkeert als bij de persoon die ontvangt. Dienaangaande overwoog en besloot de Hoge Raad in zijn arrest van 24 oktober 2003, VakstudieNieuws 6 november 2003, blz. 80, rechtsoverweging 3.4 (met betrekking tot het daar besliste geval waar partijen een overeenkomst hadden gesloten): "Het bewustzijnsvereiste houdt niet meer in dan dat partijen zich er van bewust moeten zijn dat de aandeelhouders werden bevoordeeld met een door de overeenkomst ontstane vermogensvermeerdering.".
Zoals in 4.1 overwogen, is belanghebbende aan te merken als leidinggevende in de vennootschappen zowel als grootaandeelhouder van die vennootschappen.
4.2.6. Tegenover de gemotiveerde en onderbouwde stellingname van de Inspecteur heeft de belanghebbende niet gesteld of anderszins aannemelijk gemaakt dat het voordeel als bedoeld dat door hem is genoten, aan hem anders dan in zijn kwaliteit van werknemer van de vennootschappen is toegekomen.
Voorts heeft belanghebbende, tegenover het door de Inspecteur gemotiveerd en onderbouwd gestelde, verder evenmin aannemelijk gemaakt dat het meergenoemde voordeel aan hem is opgekomen uit anderen hoofde dan in en krachtens zijn belang bij de genoemde vennootschappen. Het hof acht overigens op dit punt aannemelijk, gegeven het vorenoverwogene, dat aan het bewustzijnsvereiste voldaan is. Het bedrag van het voordeel ter grootte van fl. 645.875,-- is immers niet te veronachtzamen aanzienlijk, belanghebbende is aan te merken als (onmiddellijk of middellijk) grootaandeelhouder van de vennootschappen, hij is daarvan leidinggevende en hij genoot als leidinggevende reeds een salaris van niet minder dan fl. 245.204,--.
4.2.7. Nu de Inspecteur niet fl. 645.875,-- maar slechts fl. 643.875,-- als voordeel in aanmerking genomen heeft, is uit dezen hoofde het belastbaar inkomen niet tot een te hoog bedrag vastgesteld bij de thans bestreden navorderingsaanslag.
4.3.1. Met betrekking tot het wel of niet verrekenen van de door belanghebbende gestelde inhouding van loonheffing tot een bedrag van fl. 119.167,--, het tweede geschilpunt, is het volgende van belang.
4.3.2. Door het Gak is in de genoemde tot de gedingstukken behorende stukken gesteld, en door de Inspecteur is zulks overgenomen, dat door de genoemde vennootschappen de bedoelde fl. 119.167,-- in ieder geval niet aan het Gak en/of aan de Ontvanger van de rijksbelastingen is afgedragen noch ook door dezen is ontvangen.
Belanghebbende heeft dat niet weersproken, althans niet weerlegd.
4.3.3. Door het Gak is gesteld, en door de Inspecteur is zulks overgenomen, dat uit de genoemde processen-verbaal die als bijlage bij het verweerschrift tot de gedingstukken behoren, blijkt, dat de administraties van de vennootschappen buiten het zicht en buiten het bereik van het Gak en van de rijksbelastingdienst waren gebracht en zijn gehouden, een en ander onder feitelijke leiding van belanghebbende.
4.3.4. Blijkens het in 2.6. vermelde heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende en verder ook de belanghebbende zelf, de door de Inspecteur gevraagde toelichting op de bezwaren en de nader gevorderde inlichtingen niet gegeven, ondanks dat de Inspecteur uitdrukkelijk heeft gewezen op de fiscale gevolgen van onder meer omkering van de bewijslast.
4.3.5. Belanghebbende heeft tegenover de gemotiveerde en onderbouwde stellingname van de Inspecteur als aangeduid in 4.3.2 en 4.3.3 het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Dit, hoewel hij als leidinggevende van de vennootschappen daartoe alle bevoegdheden en mogelijkheden had en heeft, en de bescheiden hem met inachtneming van het overwogene in 4.3.3 ten dienste staan en ter beschikking zijn.
De door belanghebbende bij het nadere stuk omschreven in 1.3 overgelegde bescheiden zijn daarbij en daarvoor ten deze niet van belang, reeds niet omdat ze geen betrekking hebben op het jaar 1998.
4.3.6. Het is, nog afgezien van het omkeren van de bewijslast, niet in overeenstemming met het recht en niet verdedigbaar om, nu belanghebbende reeds als leidinggevende der vennootschappen verantwoordelijk is voor het niet inhouden en het niet afdragen van loonbelasting/premieheffing, te menen dat hij niettemin als werknemer en te goeder trouw zou kunnen spreken van ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen of daar verrekening met verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen van zou kunnen vorderen. Op grond van het vorenstaande heeft belanghebbende geen aanspraak op verrekening van een bedrag van fl. 119.167,-- als voorheffing op en met de over 1998 verschuldigde inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
4.3.7. Overigens is het hof, op de door de Inspecteur daartoe aangedragen gronden, van oordeel dat in casu de zogenaamde omkering van de bewijslast als bedoeld in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen van toepassing is. Nu belanghebbende niet heeft doen blijken dat de uitspraak op het bezwaar onjuist is, wijst het hof het beroep van belanghebbende reeds daarom af.
4.4.1. Met betrekking tot de boete, het derde geschilpunt, is het volgende van belang.
4.4.2. Belanghebbende heeft deze boete bestreden als volgt: "Als er geen sprake is van hetgeen mij door de belastingdienst wordt verweten, kan er ook geen sprake zijn van het opleggen van een boete. Indien nodig of gewenst zal hier in een later stadium nader op worden ingegaan.".
Dat laatste heeft belanghebbende niet gedaan, ook niet in het nadere onder 1.3 omschreven stuk dat tot de gedingstukken behoort.
4.4.3. Het beroep van belanghebbende tegen de boete beperkt zich dan ook tot de boete als sequeel van de nagevorderde inkomstenbelasting en premieheffing, en richt zich niet tegen althans bestrijdt niet en voert geen argumenten aan ter décharge van de door de Inspecteur gestelde opzet, voorwaardelijke opzet, aan opzet grenzende onachtzaamheid, en grove onachtzaamheid als door de Inspecteur genoemd uit hoofde van artikel 67e van de AWR in verbinding met paragraaf 43, lid 3, van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 (hierna: BBBB).
4.4.4. De Inspecteur stelt dat er op grond van de stukken die tot het geding behoren, ten aanzien van belanghebbende sprake van is dat het aan zijn opzet te wijten is dat de aanslag tot een te laag bedrag is vastgesteld of anderszins te weinig inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen is geheven en de Inspecteur heeft uit dien hoofde krachtens artikel 67e van de AWR in verbinding met paragraaf 43, lid 3, van het BBBB een boete opgelegd van 100%, overeenkomend met een bedrag van fl. 505.492,--.
4.4.5. Belanghebbende heeft, zoals overwogen in 4.4.3, de door de Inspecteur gestelde opzet niet bestreden noch geheel of gedeeltelijk weerlegd, of anderszins aannemelijk gemaakt dat schuld afwezig zou zijn of althans minder ernstig zou zijn dan de Inspecteur stelt.
Paragraaf 43, lid 3, van het BBBB stelt de boete op en houdt deze aan op 100%, in elk geval indien sprake is van listigheid, valsheid of samenspanning, en evenzo indien de te weinig geheven of betaalde belasting omvangrijk of verhoudingsgewijs omvangrijk is. In dit verband is voor wat betreft de relevante omstandigheden en gedragingen van belang hetgeen is overwogen in 4.1, 4.2.2, 4.3.2, 4.3.3 en 4.3.4, een en ander in onderlinge samenhang beschouwd.
4.4.6. In deze omstandigheden acht het Hof de Inspecteur geslaagd in zijn bewijsvoering dat sprake is van opzet aan de zijde van belanghebbende, als bedoeld in de evengenoemde wettelijke bepalingen.
Een boete van 100%, ten bedrage van fl. 505.492,--, is hier passend en geboden.
4.5. Belanghebbende heeft geen afzonderlijke klachten geformuleerd betreffende de bij de navorderingsaanslag gegeven beschikking inzake de heffingsrente. Het hof is niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan moet worden geoordeeld dat deze beschikking zou moeten worden vernietigd.
5. Proceskosten
Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb.
6. Beslissing
Het hof verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, T. Blokland en G.W.B. van Westen, leden, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 6 augustus 2004
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 6 augustus 2004
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen
van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus
70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden
uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in
cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.