Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0300478/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 21 september 2004,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEMMENS BEHEER BV,
gevestigd te Tilburg,
appellante,
procureur: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BEHEER- EN BELEGGINGSMAATSCHAPPIJ VAN GEMERT TILBURG BV,
gevestigd te Helmond,
geïntimeerde,
procureur: mr. H.E.J.M. van Stiphout,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 april 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch tussen appellante, Lemmens, als eiseres en geïntimeerde, Van Gemert, als gedaagde onder zaaknummer 60874/HA ZA 01-69 gewezen vonnis van 8 januari 2003.
1. De eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis waarvan beroep, dat zich bij de processtukken bevindt.
2. Het geding in hoger beroep
Van dit vonnis is Lemmens tijdig in hoger beroep gekomen.
Bij memorie van grieven heeft Lemmens onder overlegging van twee producties zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in het petitum van de appeldagvaarding nader staat omschreven.
Bij memorie van antwoord heeft Van Gemert onder overlegging van een productie de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Lemmens in de kosten van het geding.
Lemmens heeft daarop nog een akte genomen en Van Gemert een antwoordakte.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
3. De grieven
Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten onder 2. van het vonnis waarvan beroep is niet bestreden met dien verstande dat Lemmens bij 2.2 opmerkt dat de daarin gebruikte term 'bedrijfsperceel' gelezen dient te worden als 'perceel grond' en dat slechts een van de twee bestuursleden van Lemmens werkzaam is als makelaar; deze opmerkingen zijn door Van Gemert niet bestreden. Met inachtneming hiervan gaat het hof in hoger beroep van deze feiten uit.
4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.
a) Op 18 juni 1997 heeft Van Gemert een perceel grond aan de Ceramstraat 3 te Tilburg voor ƒ 1.000.000,= verkocht aan Lemmens. Daarvan is een door beide partijen op 20 juni 1997 ondertekende akte opgemaakt. De levering heeft op 17 juli 1997 plaatsgevonden.
b) Op het perceel hebben bedrijfsgebouwen gestaan, die in 1994 door brand zijn verwoest.
c) Door Ingenieursbureau 'Oranjewoud' BV is in februari 1995 ter plaatse een verkennend bodemonderzoek uitgevoerd met het doel 'na te gaan of de grond en/of het grondwater op de locatie veront-reinigd zijn met stoffen die schadelijk kunnen zijn voor de volksgezondheid en het milieu'. Hierbij ging het met name om de aanwezigheid van polycyclische aromatische koolwaterstoffen (PAK). In het rapport van het onderzoek (prod. 1 cva) wordt melding gemaakt van een sterk verhoogd gehalte aan PAK-totaal. Aanwezigheid van asbest wordt hierin niet vermeld. Dit rapport is bij de verkoop van het perceel aan Lemmens ter hand gesteld; in de koopovereenkomst wordt ernaar verwezen.
d) Door G. van Hees & Zonen BV, een voor het verwijderen van asbest gecertificeerd bedrijf, zijn de opstallen en funderingen gesloopt overeenkomstig een opdrachtbevestiging d.d. 27 april 1996 (prod. 15 cve). Hierin is onder meer opgenomen: "Het (milieu)gevaarlijk afval, zoals asbest etc., dat bovengronds en in de fundering aanwezig is wordt door Van Hees verwijderd en/of afgevoerd met uitzondering van de eventueel in de grond aanwezige verontreiniging."
e) De sloop is tot tevredenheid van de gemeente Tilburg uitgevoerd (brief gemeente 21 april 1997 bij prod. 1 cva).
f) Lemmens heeft een aanvullend bodemonderzoek doen uitvoeren door IGN BV, die hiervan op 17 september 1998 rapport heeft uitgebracht (prod. 2 cva). Dit onderzoek was gericht op de omvang van de aangetroffen verontreiniging met PAK in de grond en op de teerhoudendheid van het ter plaatse aanwezige asfalt en de gebruiksmogelijkheden van het asfalt. In dit rapport wordt geen melding gemaakt van de aanwezigheid van asbest.
g) In opdracht van Lemmens zijn op 24 februari 1999 grondwerkzaamheden op het perceel uitgevoerd. Daarbij is een hoeveelheid grond uit de bodem verwijderd en aan de Centrale Afvalverwerking Spinder aangeboden. In deze grond zijn asbestdelen aangetroffen waarop CA Spinder alle partijen asbestbesmet heeft verklaard en heeft geweigerd deze in ontvangst te nemen. Naar aanleiding hiervan heeft Lemmens onderzoekskosten gemaakt en speciale verwijderingsmaatregelen getroffen.
h) De grondwerkzaamheden zijn uitgevoerd door BV Aannemingsmaatschappij Heerkens van Bavel. Deze verklaart in een brief van 31 augustus 1999 aan Lemmens dat na de melding van CA Spinder over het aantreffen van asbesthoudend materiaal de afvoer van grond is stopgezet en dat tijdens het verder afgraven van de bouwput verspreid over de gehele bouwplaats en op verschillende dieptes asbesthoudend materiaal is aangetroffen (prod. 11 cve).
i) Bij brief van 5 maart 1999 heeft CA Spinder aan Lemmens laten weten dat het gezien de diffuse verdeling van het asbest over de hele partij aangeboden grond vrijwel onmogelijk zal zijn om
al het asbest te verwijderen (prod. 6 cve).
j) Certicon Kwaliteitskeuringen BV heeft op 23 maart 1999 in opdracht van Lemmens de depots met afgegraven grond op het perceel visueel onderzocht. In een brief van 24 maart 1999 geeft Certicon als resultaat hiervan aan dat in drie van de vier depots visueel geen asbesthoudend materiaal is aangetroffen en dat in twee van de vrachten die met elkaar het vierde depot vormen in totaal vier stukken en twee stukjes asbest zijn aangetroffen (prod. 7 cve).
k) Bij de grondwerkzaamheden is ook een restant puinfundering aangetroffen, dat ingevolge de koopovereenkomst verwijderd had moeten zijn. Lemmens heeft dit restant doen verwijderen.
4.3 In deze procedure vordert Lemmens veroordeling van Van Gemert tot betaling van de kosten van de hiervoor in 4.2 onder g), j) en k) bedoelde onderzoeken en werkzaamheden. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de (erkende) vordering met betrekking tot de verwijdering van de puinfundering toegewezen en de vorderingen van Lemmens voor het overige afgewezen. In dit hoger beroep gaat het alleen om de vorderingen in verband met het aangetroffen asbest.
4.4 In het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 4.2 overwogen dat het tegenover de gemotiveerde betwisting door Van Gemert aan Lemmens is om te bewijzen dat het aangetroffen asbest zich ten tijde van de levering in de bodem bevond. De rechtbank is hier verder niet op ingegaan in verband met haar oordeel dat er, ook als het asbest zich ten tijde van de levering in de bodem bevond, geen sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.
4.5 Op dit laatstgenoemde oordeel hebben de grieven I tot en met V betrekking. Tegen rechtsoverweging 4.2 is grief VI gericht. Grief VII betreft de afwijzing van de vorderingen en heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis.
4.6 Het hof zal eerst grief VI behandelen, aangezien ook indien een of meer van de grieven I tot en met V slagen, de vorderingen inzake het asbest om de hierna volgende redenen niet voor toewijzing in aanmerking komen.
4.7 Lemmens stelt dat het in 1999 aangetroffen asbest zich reeds ten tijde van de levering op 17 juli 1997 in de bodem van het verkochte perceel bevond.
4.8 Lemmens baseert zich hierbij in haar conclusie van repliek op de verklaringen van Heerkens van Bavel en CA Spinder die hiervoor in 4.2 onder h) en i) zijn aangeduid en waaruit zij afleidt dat het asbest in het gehele terrein is aangetroffen.
Verder wijst Lemmens erop dat het terrein vanaf de aanvang van de grondwerkzaamheden omheind is geweest. Voorts acht zij van belang dat de sloopwerkzaamheden door Van Hees in 1996 mede betrekking hadden op asbestsanering. Met betrekking tot de aangetroffen stukken asbest wijst Lemmens erop dat sommige hiervan volgens Certicon Kwaliteitskeuringen BV die het materiaal heeft onderzocht 'wat zwartgeblakerd waren, waarschijnlijk ten gevolge
van brand' (prod. 7 en 8 cve). Ten slotte maakt het feit dat bij de sloop niet alle funderingen volledig waren verwijderd het niet onwaarschijnlijk dat bij die sloop ook niet alle asbest deugdelijk is verwijderd.
4.9 Volgens Van Gemert kan uit de door Lemmens genoemde omstandigheden niet worden afgeleid dat het aangetroffen asbest zich reeds ten tijde van de levering op het perceel bevond.
4.10 Van Gemert voert aan dat voor de koop het aanwezige asbest door een gerenommeerd bedrijf is gesaneerd en het terrein door de gemeente is geïnspecteerd en in orde bevonden. Zij verwijst hierbij naar de stukken die hiervoor in 4.2 onder d) en e) zijn aangeduid.
Verder stelt Van Gemert (cvd punt 5) dat de verklaring van Heerkens van Bavel gezien de verklaring van Certicon, hiervoor in 4.2 onder j) aangeduid, niet juist kan zijn. Daarnaast betwist zij (cvd punt 6) de juistheid van de verklaring van CA Spinder.
Van Gemert wijst erop dat eerst geruime tijd na de levering de grondwerkzaamheden zijn begonnen, zodat omheining van het terrein vanaf dat moment onverlet laat dat het perceel gedurende anderhalf jaar toegankelijk is geweest voor illegale stort van asbesthoudend materiaal (cvd punt 3).
Ten slotte wijst Van Gemert erop dat bij de grondwerkzaamheden die Lemmens heeft doen uitvoeren een strook van het asfalt van het parkeerterrein is verwijderd. Lemmens heeft het perceel gekocht in de staat waarin het zich bevond, dat wil zeggen met het daarop aangebrachte asfalt. Voor wat zich eventueel onder dat asfalt bevond, acht Van Gemert zich niet aansprakelijk. Het oppervlak van het asfalt is bij de werkzaamheden van Van Hees schoongemaakt.
4.11 Op het eerste gezicht wijzen de door Lemmens aangevoerde omstandigheden op aanwezigheid van asbest dat na de brand in 1995 op het perceel terechtgekomen is, bij
de sloop van de opstallen en funderingen in 1996 niet (volledig) is verwijderd en bij de afvoer van grond na de grondwerkzaamheden in 1999 is aangetroffen. Deze gang van zaken kan echter gezien het verweer van Van Gemert op grond van hetgeen thans voorligt niet als vaststaand worden aangenomen.
4.12 Uit de producties die Lemmens heeft overgelegd kan niet worden afgeleid of, in welke mate en op welke plaatsen het perceel voorafgaande aan de grondwerkzaamheden met asbest was verontreinigd en of deze verontreiniging dan dateert van (voor) het moment van de levering van het perceel. Bij het onderzoek door Oranjewoud en de inspectie door de gemeente na de sloop wordt van de aanwezigheid van enig asbest in ieder geval geen melding gemaakt; daarna heeft kennelijk geen inspectie meer plaatsgevonden. Dat betekent dat de precieze bron van
de aangetroffen verontreiniging thans niet kan worden vastgesteld.
4.13 Naar het oordeel van het hof is het niet zonder
meer uit te sluiten dat die verontreiniging is ontstaan doordat na de levering door toedoen van derden asbest op het terrein terechtgekomen is, met name maar niet uitsluitend in de periode dat dit niet was afgesloten. Door Lemmens is niet betwist dat het perceel gedurende anderhalf jaar na de levering ervan zonder omheining is geweest, zodat het in die periode kennelijk vrij toegankelijk voor derden is geweest. Aan het argument van Lemmens dat het bij illegale stort doorgaans om grote hoeveelheden gaat en niet om een enkel stuk (mvg blz. 15) acht het hof niet steekhoudend. Ook als aangenomen zou moeten worden dat illegale stort doorgaans grote hoeveelheden betreft, sluit dat het storten van een beperkte hoeveelheid niet uit.
4.14 Evenmin is uit te sluiten dat het aangetroffen asbest afkomstig is van onder het asfalt dat op het perceel was aangebracht en waarvan Lemmens een gedeelte heeft verwijderd. Bij conclusie van dupliek (punt 57 - 61) heeft Van Gemert uiteengezet dat op het terrein in 1964 een brand heeft plaatsgevonden waarbij asbest vrijgekomen kan zijn dat vervolgens bij de aanleg van het geasfalteerde parkeerterrein, rond 1983, onder het asfalt is gekomen dat daar ten tijde van de levering nog steeds lag. Daarbij heeft Van Gemert aangevoerd dat Lemmens het risico van een eventuele verontreiniging onder het parkeerterrein op zich heeft genomen (cvd punt 70).
Lemmens heeft een en ander niet betwist, maar volstaan met de opmerking (akte 16 december 2003) dat deze mogelijkheid niet opgaat omdat de strook asfalt pas op het laatste moment is afgegraven toen de bouwput al was afgegraven. Dit laatste is door Van Gemert gemotiveerd betwist (akte 27 januari 2004 punt 5). Naar het oordeel van het hof is de reactie van Lemmens op hetgeen Van Gemert in dit verband heeft gesteld niet met concrete feiten of omstandigheden onderbouwd en daardoor niet toereikend om aan dit verweer van Van Gemert voorbij te gaan. Dit is mede van belang vanwege het verband dat door Certicon is gelegd met een brand (hiervoor onder 4.8 vermeld).
4.15 Het hof stelt vast dat de juistheid van de stelling van Lemmens dat het in 1999 aangetroffen asbest zich reeds ten tijde van de levering op 17 juli 1997 in de bodem van het perceel bevond niet is komen vast te staan. Van Gemert heeft deze stelling gemotiveerd betwist en daarbij mogelijke andere oorzaken voor de aanwezigheid van het asbest naar voren gebracht die niet zonder meer als onaannemelijk terzijde gesteld kunnen worden. Op Lemmens rust de bewijslast van deze stelling, zodat grief VI tegen rechtsoverweging 4.2 van het vonnis waarvan beroep wordt verworpen. Dat bewijs heeft Lemmens niet geleverd, ook niet in die mate dat haar stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen is te achten.
4.16 Lemmens heeft in algemene termen bewijs aangeboden maar daarmee kan zij gezien de hiervoor behandelde betwisting van deze stelling die de basis vormt voor haar vorderingen niet volstaan. Een gespecificeerd en op dit punt toegesneden bewijsaanbod van Lemmens ontbreekt. Dit brengt mee dat haar vorderingen reeds hierop stranden, zodat het hof tot dezelfde slotsom komt als de rechtbank namelijk dat de vorderingen van Lemmens afgewezen dienen te worden. De overige grieven behoeven gezien dit resultaat geen verdere behandeling. Het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd met veroordeling van Lemmens als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Lemmens in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van Gemert begroot op € 1.715,= aan verschotten en op € 2.109,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 21 september 2004.