Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0300070/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
eerste kamer, van 3 augustus 2004,
gewezen in de zaak van:
de naamloze vennootschap BAVARIA N.V.,
gevestigd en kantoorhoudend te Lieshout,
appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. A.P.P.M. van Beurden,
- t e g e n -
de ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/ONDERNEMINGEN MAASTRICHT,
kantoorhoudend te Maastricht,
geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel (Bavaria) tegen het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 september 2002, onder rolnr. 61826/HA ZA 01-284 gewezen tussen geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel (de Ontvanger) als eiser en Bavaria als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
In voormeld vonnis heeft de rechtbank de primaire vordering van de Ontvanger toegewezen en Bavaria veroordeeld tot betaling van € 36.302,41 met veroordeling van Bavaria in de proceskosten.
2. Het geding in hoger beroep
Bavaria is bij exploot van 16 december 2002 tijdig van voormeld vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft zij daartegen onder overlegging van producties vijf grieven aangevoerd, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van de Ontvanger zal afwijzen en de Ontvanger zal veroordelen om al hetgeen Bavaria ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft voldaan of zal voldoen aan Bavaria terug te betalen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van beide instanties.
De Ontvanger heeft bij memorie van antwoord onder overlegging van producties de grieven bestreden en bij memorie van grieven in incidenteel appel twee grieven tegen het vonnis aangevoerd, met conclusie in het principaal appel tot verwerping daarvan, en in het incidenteel appel tot vernietiging van het vonnis voor zover in incidenteel appel bestreden, en tot veroordeling van Bavaria tot betaling van NLG 83.222 (€ 37.764,50), te vermeerderen met de invorderingsrente die daarover door [Z] BV inmiddels is belopen, en vermeerderd met de in verband met de aanslag verschuldigde kosten, met veroordeling van Bavaria in de kosten van het principaal en het incidenteel appel.
Bavaria heeft bij incidentele memorie van antwoord de grieven in het incidenteel appel bestreden, met conclusie dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de incidentele grieven zal verwerpen en het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van de Ontvanger in de kosten van het incidenteel appel.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep in het principaal en
het incidenteel appel
3.1. De grieven van Bavaria houden het volgende in.
De eerste grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van het niet-ontvankelijkheidsverweer van Bavaria.
De tweede en derde grief betreffen de uitleg door de rechtbank van art. 4 van de terugbetalingsovereenkomst en het oordeel van de rechtbank over de toepasselijkheid van dit artikel in dit geval, alsmede de overweging dat Bavaria de uitleg van dit artikel door de Ontvanger niet gemotiveerd heeft weersproken.
Grief IV houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Bavaria de Ontvanger niet kan tegenwerpen dat de voorwaarden die in artikel 4 zijn gesteld niet zijn vervuld, en dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de door Bavaria gedane verklaring onjuist is.
Grief V betreft de uitleg door de rechtbank van de akte van verpanding van 3 december 1993.
3.2. De incidentele grieven van de Ontvanger betreffen de overweging van de rechtbank dat Bavaria ten hoogste
f 80.000 verschuldigd is aan [Z] BV en de afwijzing van de door de Ontvanger gevorderde invorderingskosten en rente, alsmede het feit dat in het dictum ook over de hoofdsom geen rente is toegewezen hoewel de rechtbank wel heeft overwogen dat deze zal worden toegewezen.
4. De beoordeling van het geschil in het principaal en
het incidenteel appel
4.1. Nu geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in r.o. 2.1 t/m 2.12 van het vonnis gaat ook het hof van die feiten uit.
4.2. Zakelijk weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende.
4.2.1. Op 26 november 1999 heeft de Ontvanger aan Beheersmaatschappij [Z] BV een dwangbevel betekend terzake van een voorlopige aanslag vennootschapsbelasting ten bedrage van f 85.010,-- vermeerderd met f 4.295,-- kosten.
Uit hoofde van dit dwangbevel heeft de Ontvanger op
10 oktober 2000 executoriaal derdenbeslag gelegd onder Bavaria en het beslag op 17 oktober 2000 aan [Z] BV betekend. Bavaria heeft op 8 november 2000 verklaard sinds 27 januari 1999 niets meer aan [Z] BV verschuldigd te zijn.
4.2.2. Op 3 december 1993 zijn de navolgende schriftelijk vastgelegde overeenkomsten getekend:
a) drie schuldbekentenissen waarbij [dhr X, naam betrokkene bij [Z] BV] en zijn echtgenote [mw. Y], verklaren bedragen van f 864.500,-- , f 460.000,-- en
f 12.308,95 uit geldlening schuldig te zijn aan Bavaria;
b) een overeenkomst van geldlening waarbij [Z] BV aan Bavaria een lening verstrekt tot wederopzegging van
f 460.000,-- tegen 8% rente;
c) een overeenkomst terzake terugbetaling geldlening(en) (verder te noemen: de terugbetalingsovereenkomst) waarbij [Z] BV, [dhr X] en zijn echtgenote [mw Y] (verder ook te noemen [betrokkene] privé) en Bavaria overeenkomen dat Bavaria na opzegging van de overeenkomst van geldlening sub b, aan haar terugbetalingsverplichting kan voldoen door kwijtschelding van de vordering van Bavaria op [betrokkene] privé tot het beloop van hetgeen Bavaria aan [Z] BV verschuldigd is (artikel 3), zulks met uitzondering van het navolgende (artikel 4): indien [Z] BV een aanslag vennootschapsbelasting ontvangt terzake van de verkoop van het pand [adres] te [plaatsnaam] en voor de betaling daarvan geen uitstel van betaling kan worden verkregen in het kader van te voeren bezwaarschrift-en/of beroepsprocedures, zal Bavaria een gedeelte van de geldlening rechtstreeks aan [Z] BV terugbetalen, en wel voor een bedrag gelijk aan hetgeen op grond van deze aanslag door [Z] BV moet worden voldaan. Voorts bepaalt art. 4 dat [Z] BV zich verplicht tot het voeren van overleg met Bavaria over het beleid en de procesvoering in bedoelde bezwaarschrift-en/of beroepsprocedures.
d) een onderhandse akte van verpanding waarbij de vordering van [Z] BV op Bavaria uit de overeenkomst sub b aan Bavaria wordt verpand.
4.2.3. Op 30 november 1998 schrijft Bavaria aan [dhr. X]:
" Onderwerp: voorlopige aanslag vennootschapsbelasting d.d. 30 september 1998 voor beheersmaatschappij [Z] BV.
Met referte aan uw telefonisch verzoek d.d. 24 november 1998 en uw faxbericht d.d. 25 november 1998 delen wij u mede dat wij uw verzoek om zorg te dragen voor de betaling ad f 86.625,-- uit hoofde van bovengenoemde Voorlopige aanslag Vennootschapsbelasting in behandeling hebben genomen.
Wij zullen een en ander bestuderen en ons ervoor inzetten om u zo spoedig mogelijk een antwoord te geven.
Tevens zullen zij op korte termijn een afspraak met u en uw adviseur......plannen om bovenstaande kwestie tezamen met de overige aspecten die nog aan de orde moeten komen te bespreken."
Op 9 december 1998 schrijft [Z] BV aan de belastingdienst:
"betreft: voorlopige aanslag VPB (16.90.085.V.60.0412)
Hierbij bericht ik u dat ([Z] BV, hof) niet bij machte is om de voorlopige aanslag groot f 86.625,-- te voldoen.
In het kader van de verkoop van het pand [straatnaam] te [plaatsnaam], waarop de onderhavige aanslag betrekking heeft, is Beheersmaatschappij [Z] BV met Bavaria B.V. overeengekomen dat laatstgenoemde aan haar het bedrag van de aanslag zou betalen. Bavaria B.V. is echter tot op heden niet tot betaling van het bedrag van de aanslag overgegaan, met als gevolg dat de Beheersmaatschappij [Z] BV in betalingsonmacht verkeert.
Gelet op het bovenstaande verzoek ik u om uitstel van betaling totdat de kwestie met Bavaria B.V. is geregeld."
Op dezelfde datum heeft [dhr X] een copie van deze brief en van de aanslag aan Bavaria gezonden en Bavaria gesommeerd het bedrag binnen 7 dagen aan [Z] BV te betalen.
Bij brieven van 27 januari 1999 aan [Z] BV en aan [betrokkene] privé heeft (de raadsman van) Bavaria de geldleningsovereenkomst sub b opgezegd en medegedeeld dat Bavaria aan haar verplichting tot terugbetaling voldoet door aan [betrokkene] privé partieel kwijtschelding te verlenen voor hun schulden aan Bavaria, en wel voor een bedrag van (f 460.000 plus rente minus een aflossing) f 673.101,25.
Bij brief van Deloitte en Touche van 10 februari 1999 namens [betrokkene] (B.V.) is aan Bavaria medegedeeld dat [Z] BV zich niet kon verenigen met de opzegging van de lening door Bavaria van 27 januari 1999, en dat de lening door [Z] BV voor zoveel nodig wordt opgezegd voor een deel ter grootte van de verplichting aan de belastingdienst ter betaling van de aanslag vennootschapsbelasting.
4.3. De Ontvanger heeft Bavaria op 8 januari 2001 gedagvaard op grond dat hij zich met de inhoud van de verklaring van Bavaria van 8 november 2000 niet kon verenigen. De Ontvanger heeft ten eerste primair sub A gevorderd (a) dat Bavaria verklaring zal doen van vorderingen en zaken die door het beslag zijn getroffen, en (b) dat Bavaria wordt veroordeeld die bedragen aan de belastingdeurwaarder te voldoen, subsidiair sub B (c) dat Bavaria wordt veroordeeld tot betaling van f 83.222,-- met invorderingsrente en kosten, als ware zij zelf schuldenaar, en ten tweede subsidiair (d) dat Bavaria op grond van onrechtmatige daad wordt veroordeeld tot betaling van
f 83.222 met wettelijke rente vanaf 27 januari 1999, althans 10 februari 1999, en ten derde primair en subsidiair (e) dat Bavaria wordt veroordeeld in de proceskosten.
4.4.1. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van
18 september 2002 omtrent de ontvankelijkheid van de Ontvanger in zijn vordering als volgt geoordeeld.
Het stond de Ontvanger vrij om - nadat de Ontvanger op
19 januari 2000 terzake van hetzelfde dwangbevel executoriaal derdenbeslag had gelegd onder Bavaria, waarop Bavaria buitengerechtelijk heeft verklaard niets aan [Z] BV schuldig te zijn, welke verklaring de Ontvanger niet binnen twee maanden na het afleggen daarvan in rechte heeft betwist - opnieuw beslag te leggen. Van misbruik van bevoegdheid is niet gebleken. De derde-beslagene heeft louter een processueel belang maar lijdt, behoudens mogelijk nodeloos gemaakte kosten waarvoor hij verhaal heeft op de beslaglegger, verder geen schade.
4.4.2. Tegen dit oordeel komt Bavaria op met grief I, doch naar het oordeel van het hof tevergeefs.
Het is juist, zoals Bavaria met klem betoogt, dat art. 477a lid 2 Rv een vervaltermijn bevat, waar dit artikel regelt dat de Ontvanger de verklaring van de derde-beslagene binnen twee maanden na het afleggen daarvan in rechte kan betwisten. Die vervaltermijn strekt zich echter alleen uit tot de bevoegdheid om de bewuste afgelegde verklaring omtrent hetgeen de derde-beslagene op dat moment van de debiteur onder zich heeft, te betwisten. Indien de Ontvanger - zoals in dit geval - opnieuw beslag legt en de derde-beslagene een nieuwe verklaring aflegt omtrent hetgeen hij op dat nieuwe moment van de debiteur onder zich heeft, ontstaat een nieuwe bevoegdheid tot betwisting die ook weer aan een vervaltermijn van twee maanden gebonden is. Daarmee ontloopt de Ontvanger niet de consequenties van de vervaltermijn, aangezien die termijn ten volle haar werking heeft gehad door de bevoegdheid tot betwisting van de eerste verklaring definitief te laten vervallen. Er is mitsdien ook geen sprake van het ontkrachten van de sanctie op termijnoverschrijding. De Leidraad Invordering waarop Bavaria zich ook beroept (memorie van grieven blz. 11), bevat op dit punt niets meer dan in art. 477a Rv reeds is bepaald, zodat dat niets toevoegt.
Bavaria heeft zich daarnaast nog beroepen op het beginsel van rechtszekerheid en op het vertrouwensbeginsel. Het is juist dat ook bij de tenuitvoerlegging van een dwangbevel de Ontvanger de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen. In dit geval zijn echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om op grond daarvan tot een schending van die beginselen te kunnen oordelen. Nadat twee maanden na het afleggen van de eerste verklaring d.d. 21 februari 2000 waren verstreken is de discussie tussen partijen over de juistheid van die verklaring voortgezet. Dat blijkt reeds uit de tussen partijen gewisselde brieven van 21 juni 2000 van de Ontvanger (prod. 17 bij memorie van antwoord/incidenteel appel) en van 11 juli 2000 van de raadsman van [betrokkene] (B.V., prod. 11 bij conclusie van antwoord).
De eerstgenoemde brief is weliswaar pas bij memorie van antwoord overgelegd zodat Bavaria daarop niet heeft hoeven reageren, maar nu Bavaria zelf al in eerste aanleg haar antwoord d.d. 11 juli 2000 op de brief van 21 juni 2000 heeft overgelegd, waaraan in de brief van 11 juli 2000 wordt gerefereerd, ziet het hof geen bezwaar om in elk geval van het bestaan van de brief van 21 juni 2000 uit te gaan.
In de brief van 11 juli 2000 gaat Bavaria er blijkens de bereidverklaring van haar raadsman over deze kwestie met de Ontvanger van gedachten te wisselen, van uit dat de discussie over de juistheid van haar verklaring dat zij sinds 27 januari 1999 niets meer aan [Z] BV verschuldigd is, nog zal worden voortgezet. De tweede beslaglegging, die werd gevolgd door een nieuwe verklaring van Bavaria die gelijkluidend was aan de eerste verklaring, en die door de Ontvanger vervolgens in rechte is betwist, kan Bavaria mitsdien niet hebben verrast. Van een schending van vertrouwen of van haar aanspraak op rechtszekerheid kan op deze grond mitsdien geen sprake zijn.
Evenmin kan geoordeeld worden dat de Ontvanger zijn recht om ten tweeden male beslag te leggen heeft verwerkt, nu de Ontvanger steeds heeft laten weten de door Bavaria afgelegde verklaring niet te willen accepteren.
Bavaria wordt tenslotte door deze gang van zaken niet onredelijk benadeeld, aangezien het feit dat haar het "voordeel" ontgaat dat niet door de rechter wordt beoordeeld of zij met juistheid heeft verklaard niets aan [Z] BV meer schuldig te zijn, geen onredelijke benadeling oplevert. Bavaria behoeft bovendien niets ten laste van haar eigen vermogen te betalen, aangezien de onderhavige procedure er immers enkel toe strekt vast te stellen of Bavaria nog iets aan [Z] BV schuldig is en haar, bij bevestigende beantwoording, (niet meer dan) dat aan de Ontvanger te doen betalen.
De conclusie is derhalve dat de rechtbank de Ontvanger terecht ontvankelijk heeft verklaard in zijn vordering.
4.5. Verder heeft de rechtbank in het bestreden vonnis geoordeeld, dat in het midden kan blijven welke opzegging - van Bavaria of van [Z] BV - effect heeft gehad. De vordering van [Z] BV op Bavaria is in elk geval opeisbaar geworden. Volgens de Ontvanger is het destijds de bedoeling van partijen geweest om een deel van de schuld van Bavaria, ten belope van de te verwachten belastingaanslag, te vrijwaren van de verrekenbevoegdheid van Bavaria. Bavaria heeft deze uitleg volgens de rechtbank niet gemotiveerd weersproken. Opzegging van de geldleenovereenkomst leidt niet ook tot opzegging of ontbinding van de terugbetalingsovereenkomst. Bij opzegging kon Bavaria alleen verrekenen met inachtneming van artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst. Aan de voorwaarden van artikel 4 was volgens de rechtbank voldaan, nu Bavaria het geleende bedrag nog volledig schuldig was en de aanslag was opgelegd op het moment dat [Z] BV bij Bavaria aanspraak maakte op betaling van het met de aanslag overeenkomende deel van de geldlening. Bavaria kan [Z] BV en de Ontvanger niet tegenwerpen dat de voorwaarde omtrent overleg over de fiscale strategie niet is vervuld, nu niet blijkt dat Bavaria daarover serieus overleg wilde voeren, aldus de rechtbank. De door Bavaria afgelegde verklaring is mitsdien onjuist. Gelet op het randschrift in de terugbetalingsovereenkomst "begroot op maximaal 80.000,--" en daaronder "96.000,--" gaat de rechtbank uit van het laagste bedrag, mitsdien
f 80.000,--. De akte van verpanding ziet gelet op de bedoeling van partijen om de verrekenbevoegdheid deels uit te sluiten, niet op dat deel van de lening dat van verrekening is uitgesloten. Bavaria kan jegens de Ontvanger dus geen beroep doen op het pandrecht. De vordering terzake invorderingskosten en rente is als onvoldoende onderbouwd afgewezen. Bavaria is veroordeeld tot betaling aan de Ontvanger van een bedrag van
f 80.000,-- en zij is veroordeeld in de proceskosten.
4.6. Bavaria bepleit in hoger beroep in de door haar opgeworpen grieven II en III opnieuw dat aan toepasselijkheid van artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst niet wordt toegekomen, omdat Bavaria de overeenkomst van geldlening heeft opgezegd en direct heeft verrekend conform artikel 3. Artikel 4 is volgens Bavaria alleen maar opgenomen om [Z] BV tevreden te stellen. Bavaria wijst erop dat zij vóór 3 december 1993 een recht van eerste hypotheek op het pand [straatnaam] te [plaatsnaam] had - en toen dus voorrang had boven de fiscus - en dat zij na het royeren van dat hypotheekrecht natuurlijk niet met een mindere positie genoegen heeft genomen. Bavaria biedt aan te bewijzen dat de terugbetalingsovereenkomst aldus moet worden verstaan.
4.7. Deze grieven falen evenwel.
Als zou moeten worden aangenomen dat met de opzegging van de geldleningsovereenkomst - door wie van partijen dan ook - van [Z] BV aan Bavaria ook de terugbetalingsovereenkomst zou zijn opgezegd of in elk geval haar werking zou hebben verloren, zou die laatste overeenkomst, waarvan artikel 3 juist de situatie na opzegging van de geldleningsovereenkomst beoogt te regelen, op welke regeling artikel 4 een uitzondering bevat, iedere zin missen. Er is echter door Bavaria onvoldoende gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat in strijd met de bewoordingen van de artikelen 3 en 4 van de terugbetalingsovereenkomst, deze een zodanige betekenis hebben dat die artikelen iedere zin missen. Het daarop gerichte bewijsaanbod van Bavaria wordt mitsdien gepasseerd. De artikelen 3 en 4 van de terugbetalingsovereenkomst gelden na opzegging van de geldlening mitsdien ten volle.
De rechtbank is derhalve terecht uitgegaan van de voor de hand liggende en met de bewoordingen overeenkomende uitleg van artikel 4, welke uitleg door Bavaria onvoldoende gemotiveerd is betwist. Eveneens terecht heeft de rechtbank in r.o. 2.25 van het bestreden vonnis geoordeeld dat aan de voorwaarden voor toepasselijkheid van artikel 4 was voldaan, nu aan [Z] BV de aanslag vóór de opzegging van de geldleningsovereenkomst was opgelegd en [Z] BV ook voordien jegens Bavaria aanspraak heeft gemaakt op betaling van het bedrag van die aanslag.
4.8. Met grief IV betwist Bavaria allereerst, maar tevergeefs, dat het hier gaat om de aanslag vennootschapsbelasting in verband met de verkoop van het pand [straatnaam] te [plaatsnaam], waar de terugbetalingsovereenkomst op ziet. Uit het dwangbevel van 26 november 1999, de melding van betalingsonmacht en verzoek tot uitstel van betaling van [Z] BV aan de Ontvanger van 9 december 1998 en de brief van [Z] BV aan Bavaria van dezelfde datum blijkt immers expliciet dat het steeds gaat om dezelfde voorlopige aanslag VPB, nr. 16.90.085.V.60.0412, in verband met de verkoop van het zojuist genoemde pand, die ook met zoveel woorden in artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst wordt genoemd.
Ingevolge artikel 4 was voorwaarde voor het rechtstreeks terugbetalen door Bavaria aan [Z] BV van een deel van de geldlening, dat voor de aanslag geen uitstel van betaling kon worden verkregen in het kader van bezwaar of beroep. Het kan naar het oordeel van het hof in het midden blijven of de daarop volgende zin van artikel 4, dat over het beleid bij dat bezwaar of beroep overleg moet worden gepleegd met Bavaria, ook als een voorwaarde moet worden beschouwd, dan wel als een afzonderlijke contractuele verplichting van [Z] BV, nu Bavaria dit in geen geval aan de Ontvanger kan tegenwerpen. [Z] BV heeft immers zowel telefonisch als per fax met Bavaria contact opgenomen over de aanslag, zoals blijkt uit de brief van Bavaria aan [dhr X] en zijn echtgenote van 30 november 1998 (prod. 15 bij conclusie van repliek). Bavaria heeft in deze brief gesteld dat zij op de kwestie terug zou komen, maar het is niet gesteld of gebleken dat dat ook is gebeurd. Korte tijd daarna ( op 27 januari 1999) heeft Bavaria de geldleningsovereenkomst opgezegd.
[Z] BV heeft van haar kant aan de Ontvanger in haar meergenoemde brief van 9 december 1998 uitstel van betaling verzocht, maar deze is (kennelijk) niet verleend.
Tegenover deze vaststaande feiten heeft Bavaria onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij wèl tot overleg bereid was geweest en dat dat er door de starre houding van [Z] BV niet van gekomen was. Een dergelijke houding van [Z] BV is niet af te leiden uit de brief van [Z] BV aan Bavaria van 9 december 1998, nu aan de daarin opgenomen sommatie immers verzoeken om overleg en een toezegging daartoe van Bavaria waren voorafgegaan. Het bewijsaanbod van Bavaria moet mitsdien als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd.
Grief IV wordt derhalve verworpen.
4.9. Vervolgens rijst de vraag of de pandakte, waarbij de vordering van [Z] BV op Bavaria is verpand aan Bavaria tot zekerheid van de terugbetaling van de geldleningen van Bavaria aan [dhr X] en zijn echtgenote, meebrengt dat Bavaria op 8 november 2000 met recht heeft verklaard dat zij sinds 27 januari 1999 niets meer aan [Z] BV schuldig is.
Het hof overweegt daaromtrent het navolgende.
Nu de debiteur van de verpande vordering en de pandhouder dezelfde (rechts)persoon zijn - Bavaria - wist de debiteur Bavaria uiteraard van het verpand zijn van de vordering op haar, zodat er sprake was van een pandrecht, gevestigd ingevolge art. 3:236 lid 2 en 3:94 BW. Dat brengt ingevolge het bepaalde in art. 3:246 lid 1 BW mee, dat de pandhouder Bavaria zelfstandig bevoegd is tot inning van de vordering. In dit geval houdt "inning" in, dat de debiteur Bavaria het bedrag dat zij schuldig is aan [Z] BV niet meer betaalt aan [Z] BV, maar aan de pandhouder Bavaria, in mindering op de vordering van de pandhouder Bavaria op [dhr X] en zijn echtgenote. Deze laatste vordering voldeed aan het vereiste van opeisbaarheid, nu blijkens de overeenkomst tussen Bavaria enerzijds en [dhr X] en zijn echtgenote anderzijds van
28 juni 1999 (productie 14 bij conclusie van eis) in de verplichte rente-en aflossingstermijnen op de op 3 december 1993 afgegeven schuldbekentenissen een achterstand is ontstaan van per 25 maart 1999 ruim 1,3 miljoen gulden en partijen afspraken hebben gemaakt over het tijdelijk opschorten van invorderingmaatregelen. Op grond van de schuldbekentenis van 3 december 1993 dienden [dhr X] en zijn echtgenote vanaf april 1994 wekelijks f 1.662,50 aan Bavaria te voldoen, terwijl daarin tevens is bepaald dat wanneer zij daarmee in gebreke zijn, het geleende kapitaal terstond opvorderbaar is.
De inning moet aldus geacht worden te hebben plaatsgevonden op 27 januari 1999, toen de geldlening van [Z] BV aan Bavaria is opgezegd, en Bavaria als debiteur voldeed aan haar terugbetalingsverplichting aan [Z] BV door te voldoen aan Bavaria als pandhouder.
Nu hier geen sprake is van een bijzonder voorrecht van de Ontvanger dat boven het pandrecht zou gaan, en het pandrecht rang neemt boven het beslag, mocht Bavaria als debiteur niet in weerwil van het pandrecht van Bavaria als pandhouder aan de Ontvanger betalen.
4.10. Partijen zijn het er - op zichzelf terecht - over eens, dat ook bij de uitleg van een pandakte de zogenaamde Haviltex-formule uitgangspunt dient te zijn.
De Ontvanger heeft betoogd, dat toepassing van deze maatstaf in dit geval meebrengt, dat het pandrecht de verplichting van Bavaria tot uitbetaling aan [Z] BV volgens artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst niet kan blokkeren. Artikel 4 zou door de verpanding anders in feite zinledig gemaakt zijn.
Bavaria daarentegen wijst op de in algemene bewoordingen gestelde bepalingen van de pandakte van 3 december 1993, die geen verwijzing naar artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst inhouden. Artikel 4 van de terugbetalingsregeling is, aldus Bavaria, alleen maar opgenomen om [dhr X] (B.V.) tevreden te stellen en te kunnen geraken tot een minnelijke regeling.
Het hof overweegt, dat de pandakte op zichzelf, zo daar aanleiding toe zou bestaan, kan worden uitgelegd volgens de Haviltex-normen, maar dat het hier gaat om het verband tussen de pandakte en de terugbetalingsovereenkomst en de vraag of de verbintenisrechtelijke terugbetalingsovereenkomst inbreuk kan maken op de, op zichzelf duidelijke, pandakte en de goederenrechtelijke gevolgen daarvan. Dat laatste is naar het oordeel van het hof niet het geval, zodat wat er ook zij van de aanleiding en de beweegredenen van partijen om dit stelsel van overeenkomsten zo op te stellen, en wat er ook zij van het zinledig zijn van artikel 4 van de terugbetalingsovereenkomst bij een volle werking van de pandakte, de gang van zaken zoals geschetst in de vorige rechtsoverweging meebrengt dat Bavaria zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij vanaf 27 januari 1999 niets meer aan [Z] BV verschuldigd is.
4.11. De vijfde grief van Bavaria slaagt mitsdien.
Dat brengt mee dat de vordering van de Ontvanger niet op de primaire grondslag toewijsbaar is.
Zoals de Ontvanger terecht heeft aangevoerd brengt dan de devolutieve werking van het appel mee, dat het hof thans de subsidiaire op onrechtmatige daad gebaseerde grondslag van de vordering van de Ontvanger nog zal beoordelen.
4.12. Aan die vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd, dat Bavaria de verhaalsmogelijkheden van de Ontvanger tot inning van de aan Bavaria bekende vordering wegens vennootschapsbelasting wegens verkoop van het pand [straatnaam] te [plaatsnaam] onrechtmatig heeft verkort door het samenstel van overeenkomsten van 3 december 1993 en de overeenkomst van 28 juni 1999, de opzegging van de overeenkomst van geldlening van [Z] BV aan haar en het gebruik maken van de mogelijkheid om deze terug te betalen door middel van kwijtschelding aan [betrokkene] privé, en haar beroep op de pandovereenkomst.
De Ontvanger stelt daardoor schade te hebben geleden ter grootte van het bedrag dat de Ontvanger door dit onrechtmatig handelen is misgelopen, te weten f 83.222,-- met rente. Dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomsten (1993) de belastingschuld nog niet bestond doet daaraan volgens de Ontvanger niet af.
Het hof overweegt het volgende.
De enkele omstandigheid dat de Ontvanger, doordat Bavaria gebruik maakt van haar rechten, verhinderd wordt zijn vordering op [Z] BV door middel van derdenbeslag te innen, brengt nog niet mee dat Bavaria dusdoende onrechtmatig jegens de Ontvanger handelt. Daarvoor zijn bijzondere omstandigheden vereist, die maken dat het rechtmatig gebruik maken door Bavaria van haar contractuele rechten jegens [Z] BV, jegens de Ontvanger onrechtmatig is. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn door de Ontvanger evenwel niet gesteld. Daarenboven speelt een rol, dat Bavaria, zoals zij onweersproken heeft gesteld, vóór 3 december 1993 een recht van eerste hypotheek had op het bewuste aan [Z] BV in eigendom toebehorende pand, uit hoofde waarvan zij ook reeds voorrang had boven de Ontvanger, en dat het pandrecht diende om haar positie na royement van die hypotheek enigszins gelijkwaardig te houden.
Ook op de subsidiair aangevoerde grondslag kan de vordering mitsdien niet worden toegewezen.
4.13. Dat brengt mee, dat Bavaria bij behandeling van haar incidentele grieven geen belang meer heeft, aangezien deze de hoogte van de door Bavaria gepretendeerde vordering betreffen.
De twee incidentele grieven blijven mitsdien buiten behandeling.
4.14. Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden vernietigd en de vordering van de Ontvanger zal alsnog worden afgewezen.
De Ontvanger zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties.
5. Uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 18 september 2002, onder rolnr. 61826/HA ZA
01-284 tussen partijen gewezen, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van de Ontvanger af;
veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten in beide instanties, voor zover tot op heden aan de zijde van Bavaria gevallen en begroot op € 716,97 voor verschotten en op € 1.542,-- voor salaris procureur in eerste aanleg, en op € 295,18 voor verschotten en € 2.109,-- voor salaris procureur in hoger beroep;
verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs Feith, De Groot-van Dijken en Fikkers en uitgesproken ter openbare terrechtzitting van dit hof van 3 augustus 2004.