Uitspraak
parketnummer: 20.0053476.03
datum uitspraak: 13 juli 2004
tegenspraak
GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
meervoudige kamer voor strafzaken
A R R E S T
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Roermond van 26 november 2003 in de strafzaak onder parketnummer 04/057476-02 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Turkije), op [geboortedatum] 1961,
wonende te [adres].
Het hoger beroep
De verdachte heeft tijdig tegen genoemd vonnis hoger beroep ingesteld.
Het onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en de terechtzitting in hoger beroep.
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft het hof de splitsing bevolen van de door de eerste rechter gevoegde zaken met de parketnummers 04/057309-03 (mishandeling) en 04/057476-02 (Opiumwet), omdat de voeging niet in het belang van het onderzoek is. Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat betrekking heeft op de zaken vermeld op de inleidende dagvaarding met parketnummer 04/057476-02.
Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van de verdachte naar voren is gebracht.
Het vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis leidt aan nietigheid, aangezien de eerste rechter niet expliciet heeft gerespondeerd op het verweer dat er sprake is van onrechtmatig verkregen bewijs.
Het beroepen vonnis zal derhalve worden vernietigd.
De tenlastelegging
Aan de verdachte is - na splitsing- ten laste gelegd:
1. dat hij op of omstreeks 23 november 2002 in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 587 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of ongeveer 55 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep (marihuana), zijnde hashish en/of hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. dat hij op of omstreeks 23 november 2002 in de gemeente Venlo, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 115 gram, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep (marihuana), zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3. dat hij meermalen, althans eenmaal, op of omstreeks 23 november 2002 in de gemeente Venlo, (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep (marihuana), zijnde hashish en/of hennep (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
althans indien terzake het vorenstaande onder 3 geen veroordeling zou volgen:
dat hij meermalen, althans eenmaal, op of omstreeks 23 november 2002 in de gemeente Venlo (telkens) tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep (marihuana), zijnde hashish en/of hennep (telkens) (een) middel(en) vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Vrijspraak
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 primair ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
De bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, onder 2 en onder 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat hij:
1. op 23 november 2002 in de gemeente Venlo, tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 587 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en ongeveer 55 gram hennep (marihuana), zijnde hashish en hennep telkens een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2. op 23 november 2002 in de gemeente Venlo, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 115 gram hennep (marihuana), zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3. hij meermalen op 23 november 2002 in de gemeente Venlo telkens tezamen en in vereniging met een ander telkens heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt een hoeveelheid van niet meer dan 30 gram van een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en plantaardige elementen van hennep (hashish) waaraan geen andere substanties zijn toegevoegd en/of hennep (marihuana), zijnde hashish en/of hennep middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1, onder 2 en onder 3 subsidiair meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven als bewezen is aangenomen, zodat de verdachte daarvan moet worden vrijgesproken.
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen
De door het hof gebruikte bewijsmiddelen staan vermeld in de aanvulling als bedoeld in de artikelen 365a en 365b van het Wetboek van Strafvordering; deze aanvulling is aan dit arrest gehecht.
De bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Elk bewijsmiddel wordt slechts gebruikt tot bewijs van dat bewezen verklaarde feit waarop het, blijkens zijn inhoud, betrekking heeft.
A1.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het navolgende gebleken:
- in het kader van de projectmatige aanpak van drugsoverlast in het centrum van Venlo heeft verbalisant De Rooij op 23 november 2002 een statische post ingenomen met zicht op de openbare weg, de Lichtenberg;
- deze verbalisant heeft toen en aldaar waargenomen dat op de Lichtenberg twee personenauto's stonden geparkeerd in de eerste twee parkeervakken, een grijze Volkswagen Golf met [kenteken 1] en een rode Opel Vectra met kenteken [kenteken 2];
- voorts bevonden zich naast deze auto's twee mannen, de ambtshalve bekende [verdachte] en de [medeverdachte]; het was de verbalisant tevens ambtshalve bekend dat de Volkswagen Golf eigendom was van [verdachte] en dat [medeverdachte] enige tijd eerder was aangehouden nadat hij uit voornoemde Golf verdovende middelen had verkocht;
- de verbalisant heeft voorts op enig moment waargenomen dat [verdachte] naar de bestuurderszijde van de Opel Vectra is gelopen, het niet afgesloten portier heeft geopend, hurkte en zijn beide armen in de Opel heeft gestoken, op de grond voor de bestuurdersstoel met beide armen iets heeft gedaan - wat zich buiten het gezichtsveld van de betreffende verbalisant bevond - en toen hij weer ging staan, iets heeft weggestopt in zijn rechterjaszak; hierna is [verdachte] weggelopen;
- vijf minuten later is [verdachte] weer teruggekomen bij de Opel en heeft dezelfde handelingen als even daarvoor op dezelfde plaats verricht; hij is wederom weggelopen;
- drie minuten later zag de verbalisant dat [medeverdachte] naar de bestuurderszijde van de Opel Vectra toeliep en het portier opende, hurkte en beide armen in de Opel stak en handelingen verrichte op de vloer voor de bestuurdersstoel; toen hij ging staan heeft hij iets weggestopt in zijn rechter jaszak en is daarna weggelopen;
- weer later zag de verbalisant dat [medeverdachte] in het bijzijn van [verdachte] naar de Opel Vectra liep en wederom dezelfde handelingen verrichte;
- [verdachte] en [medeverdachte] waren vervolgens met elkaar in gesprek; [verdachte] is daarna weggelopen en [medeverdachte] is bij de Opel blijven staan; wat later is een onbekende man naar [medeverdachte] toegelopen waarop [medeverdachte] hem iets heeft overhandigd;
- deze man, [betrokkene] geheten, is later aangehouden en heeft tegenover de politie verklaard dat hij werd aangesproken door een man met de vraag of hij iets te roken wilde kopen en dat hij, nadat hij hierop bevestigend had geantwoord, werd doorverwezen naar een andere man die 20 meter verderop stond op de hoek van Bolwaterstraat-
Lichtenberg; van die man heeft hij ongeveer 10 gram hashish gekocht.
A2.
Uit deze bewijsmiddelen in onderlinge samenhang bezien leidt het hof af dat tussen verdachte en de medeverdachte een nauwe en bewuste samenwerking heeft bestaan terzake de verkoop van verdovende middelen. Voorts gelet op de verklaring van verdachte, dat hij bijna iedere zaterdag op straat marihuana in kleine hoeveelheden verkoopt, alsmede gelet op de verklaring[medeverdachte], dat hij drugs uit de Opel Vectra heeft gehaald en aan de Duitse man (het hof gaat er van uit dat hiermee [betrokkene] wordt bedoeld) heeft verkocht, acht het hof genoegzaam bewezen dat verdachte tezamen en in vereniging met [medeverdachte] telkens kleine hoeveelheden, minder dan 30 gram, uit de voorraad verdovende middelen heeft betrokken en verkocht. Uitgaande van de waarnemingen van verbalisant De Rooij, stelt het hof vast dat dit op 23 november 2002 minstens vier keer heeft plaatsgevonden.
B1.
Zijdens de verdediging is het verweer gevoerd dat bij het opsporingsonderzoek in de onderhavige zaak Duitse politieagenten betrokken zijn geweest, zonder dat daar een regeling aan ten grondslag lag. De raadsman gaat er vanuit dat één van de Duitse agenten, te weten Fechner, tijdens dit onderzoek het autoportier van de Opel Vectra heeft geopend, waarna vervolgens een hoeveelheid drugs (587 gram hashish en 55 gram marihuana) is aangetroffen. Er is in die situatie sprake geweest van opsporingshandelingen zonder enige bevoegdheid, derhalve is het bewijs onrechtmatig verkregen, hetgeen dient te leiden tot uitsluiting van dit bewijs.
B2.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Uit de stukken volgt dat de Duitse agent Fechner mogelijk het portier van de Opel Vectra heeft geopend. Ervan uitgaande dat dat zo is, kan naar het oordeel van het hof worden vastgesteld dat de grondslag waaraan hij zijn bevoegdheid daartoe kon ontlenen, ontbreekt. Derhalve is er sprake van verzuim van vormen dat niet kan worden hersteld.
Het hof stelt voorts vast dat Fechner in ieder geval niet meer handelingen verricht dan het eventueel openen van het portier. Hij heeft in de Opel Vectra gekeken en vervolgens zijn Nederlandse collega gewezen op het feit dat er iets in die auto lag. De Nederlandse verbalisanten hebben vervolgens de auto doorzocht. Dit alles overziende is het hof van oordeel dat het enkel openen van een autoportier onvoldoende is om aan het verzuim enig rechtsgevolg te verbinden. Het hof volstaat derhalve met deze vaststelling.
C1.
Voorts heeft de raadsman van verdachte aangevoerd dat de personenauto van verdachte, de Volkswagen Golf, is doorzocht zonder dat er sprake was van enige verdenking jegens deze auto. De in die auto aangetroffen hoeveelheid drugs (115 gram marihuana) is derhalve onrechtmatig verkregen, hetgeen (eveneens) dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs.
C2.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting komt naar voren dat verdachte en de medeverdachte bij de politie ambtshalve bekend stonden als drugsdealers. [medeverdachte] is eerder aangehouden omdat hij vanuit bedoelde Volkswagen Golf verdovende middelen had verkocht. Voorts stond de Volkswagen Golf geparkeerd naast de Opel Vectra, vanuit welke auto de verdovende middelen voor de verkoop werden betrokken. Op grond van vorenstaande kon naar het oordeel van het hof redelijkerwijs worden vermoed dat in de Volkswagen Golf verdovende middelen zouden liggen. De doorzoeking heeft derhalve rechtmatig plaatsgevonden. Het verweer wordt verworpen.
De strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit.
Het bewezen verklaarde onder 1 is als misdrijf voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, (oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, (oud) van die wet juncto de artikelen 47, eerste lid, aanhef en onder 1, en 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Het bewezen verklaarde onder 2 is als misdrijf voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder C, (oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, tweede lid, (oud) van die wet.
Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
Het bewezen verklaarde onder 3 subsidiair is als overtreding voorzien bij artikel 3, eerste lid, aanhef en onder B, (oud), van de Opiumwet en strafbaar gesteld bij artikel 11, eerste lid, (oud) van die wet juncto de artikelen 47, eerste lid, aanhef en onder 1, en 57, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Het moet worden gekwalificeerd zoals hierna in de beslissing wordt vermeld.
De strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit.
De verdachte is derhalve strafbaar.
De redengeving van de op te leggen straffen
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende tot uitdrukking komt:
- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- de omstandigheid dat de verdachte reeds eerder terzake soortgelijke strafbare feiten is veroordeeld;
- het feit dat de handel in verdovende middelen in het centrum van Venlo voor veel overlast zorgt.
Naar het oordeel van het hof kan, gelet op het vorenstaande, terzake het bewezenverklaarde onder 1, onder 2 en onder 3 niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf welke onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.
Nu het bewezenverklaarde onder 3 subsidiair een overtreding betreft welke meermalen, te weten viermaal, is begaan, zal het hof krachtens het bepaalde van artikel 62 van het Wetboek van Strafrecht per begane overtreding, aldus viermaal, hechtenis opleggen voor de hierna te vermelden duur.
De in de beslissing als zodanig te noemen in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen, volgens eigen opgave aan de verdachte toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat het geldbedrag geheel of grotendeels door middel van het onder 3 subsidiair bewezen verklaarde is verkregen en dat de personenauto een voorwerp betreft met behulp waarvan het onder 2 bewezen verklaarde is begaan.
Daarbij heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken.
De toegepaste wettelijke voorschriften
De strafoplegging is gegrond op de artikelen:
24, 33, 33a, 47, 57, 62 van het Wetboek van Strafrecht en
3 (oud), 11 (oud) van de Opiumwet.
B E S L I S S I N G:
Het hof:
Vernietigt het beroepen vonnis en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 primair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart, zoals hiervoor is overwogen, wettig en overtuigend bewezen, dat de verdachte het onder 1, onder 2 en onder 3 subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1, onder 2 en onder 3 subsidiair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart dat het bewezen verklaarde oplevert:
1: "Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in
artikel 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd";
2: "Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod";
3 subsidiair: "Medeplegen van handelen in strijd met een in
artikel 3 van de Opiumwet gegeven verbod, viermaal gepleegd".
Verklaart de verdachte deswege strafbaar.
Veroordeelt de verdachte terzake het onder 1 en onder 2 bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf voor de tijd van
vier weken.
Veroordeelt de verdachte voorts terzake het onder 3 subsidiair bewezenverklaarde tot vier keer hechtenis voor de tijd van één week.
Verklaart verbeurd de navolgende inbeslaggenomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
- Geldbedrag, 1.641,35 Euro;
- 1.00 STK Personenauto, [kenteken 1], Volkswagen Golf.
Dit arrest is gewezen door Mr. Harmsen, als voorzitter
Mrs. Van de Loo en De Lange, als raadsheren
in tegenwoordigheid van Mr. Van der Velden, als griffier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 13 juli 2004.
U I T D R A A I G E G E V E N S 1e A A N L E G
zaaknr.: 16
tijd : 15.30
verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats], op [geboortedatum] 1961,
wonende te [adres],
Is bij vonnis van de politierechter in de rechtbank te Roermond van 26 november 2003 ter zake van:
parketnummer 04/057476-02:
sub 1:
"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",
sub 2:
"Opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder C van de Opiumwet gegeven verbod",
sub 3 subsidiair:
"Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, eerste lid, onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd",
parketnummer 04/057309-03: "Mishandeling",
veroordeeld tot:
tav. parketnrs. 04/057476-02 sub 1, 2, 3 subs. en 04/057309-03:
10 wkn.gev.str. waarv. 4 wkn.VV. met 2 jr.prft.
vrijspr.v.h. onder parketnr. 04/057476-02 sub 3 prim. tll.
verbeurdverkl.: Ned.geld (mbt. sub 3)
tav.parketnr. 04/057476-02 mbt. sub 2: verbeurdverkl: pers.auto