Uitspraak
typ. MBR
rolnrs. C0300419/BR en C0300477/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 29 juni 2004,
gewezen in de gevoegde zaken van:
rolnummer C03/00419:
1. de vennootschap onder firma [APPELLANTE SUB 1 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 1 c03/00477],
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 2 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 2 c03/00477],
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
3. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 3 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 3 c03/00477],
gevestigd te [plaats],
appellanten,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
tegen:
de onderlinge waarborgmaatschappij ZORGVERZEKERAAR VGZ U.A.,
gevestigd te Eindhoven,
geïntimeerde,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
op het bij dagvaarding van 6 januari 2003 ingeleide hoger beroep van het op 22 oktober 2002 onder zaaknummer 99622/ HA ZA 01-1532 door de rechtbank te Breda uitgesproken vonnis (in de hoofdzaak) tussen geïntimeerde - VGZ - als eiseres en appellanten - tezamen, evenals appellante onder 1, [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] te noemen - als gedaagden.
en
rolnummer C03/00477:
de openbare rechtspersoon GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelende te Roosendaal,
appellante, tevens geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.B. Kin,
tegen:
1. de vennootschap onder firma [APPELLANTE SUB 1 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 1 c03/00477] ,
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
2. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 2 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 2 c03/00477],
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
3. de besloten vennootschap [APPELLANTE SUB 3 c03/00419/ GEÏNTIMEERDE SUB 3 c03/00477],
gevestigd te [plaats],
geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij dagvaarding van 6 maart 2003 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Breda onder zaaknummer 105047/ HA ZA 02-213 gewezen vonnis van 17 december 2002 tussen geïntimeerden - [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] - als eiseressen in vrijwaring en appellante - de gemeente - als gedaagde
in vrijwaring.
1.Het geding in eerste aanleg
Voor het verloop van het geding in eerste aanleg in de beide zaken verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
rolnummer C03/00419 (de hoofdzaak):
[appellante, geïntimeerde in vrijwaring] is van het vonnis van 22 oktober 2002 in de hoofdzaak tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft, onder overlegging van een productie, tegen dat vonnis zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en afwijzing alsnog van de vordering van VGZ.
VGZ heeft, onder overlegging van twee producties, bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van voormeld vonnis.
Hierna hebben partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd. In het procesdossier van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] ontbreekt de dagvaarding in hoger beroep. In plaats daarvan is - kennelijk abusievelijk - de dagvaarding in hoger beroep van de vrijwaringszaak in het dossier gevoegd. Het hof heeft van het ontbrekende stuk kennis genomen uit het procesdossier van VGZ.
rolnummer C03/00477 (de vrijwaringszaak):
De gemeente is van het vonnis van 17 december 2002 tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van een productie, drie grieven tegen dat vonnis aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en afwijzing alsnog van de vordering van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring].
[appellante, geïntimeerde in vrijwaring] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en harerzijds in voorwaardelijk incidenteel appel een grief tegen voormeld vonnis aangevoerd, een en ander met de conclusie dat de beslissing van de rechtbank tot veroordeling van de gemeente tot betaling van al datgene waartoe [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] in de hoofdzaak jegens VGZ mocht worden veroordeeld wordt gehandhaafd.
Na nog een memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben partijen de procesdossiers voor uitspraak overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte inhoud van de grieven in de hoofdzaak
en de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel in de vrijwaringszaak verwijst het hof naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaken, kort weergegeven om het volgende. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] heeft een opdracht aanvaard van de gemeente om op een aan de gemeente in eigendom toebehorend perceel grond aan de [straatnaam] te [plaats] het rioleringssysteem te vervangen. De werkzaamheden zijn uitgevoerd in de periode van 5 juni tot 13 juli 2000. De werkzaamheden werden uitgevoerd op een bouwlocatie van 25x6 meter. Ter plaatse was een bouwput uitgegraven van 15x5 meter en 2 meter diep die was afgezet met hekken. De bouwlocatie was verder met rood-wit lint afgezet. Op het terrein stond een graafmachine, een hydraulische caterpillar met rupsbanden.
4.1.2. Op 14 juni 2000 omstreeks 17.30 uur is de toen
7-jarige [M.] van voormelde graafmachine gevallen of gesprongen. Hij heeft daarbij een gecompliceerde bovenbeenfractuur opgelopen. De kosten van verpleging en verzorging van [M.] hebben f 32.094,= bedragen en zijn door VGZ, de ziekenfondsverzekeraar van [M.], voldaan.
4.1.3. VGZ vordert in de hoofdzaak op grond van het bepaalde in artikel 83b Ziekenfondswet van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] de door haar betaalde kosten van verzorging en verpleging. VGZ legt aan die vordering ten grondslag dat aan [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] onrechtmatig handelen jegens [M.] moet worden verweten omdat zij op de bouwlocatie een gevaarlijke situatie heeft gecreëerd doordat zij deze locatie onvoldoende heeft afgesloten. VGZ stelt dat het ongeval van [M.] een gevolg is van deze aan [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] te verwijten gevaarzetting.
4.1.4. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] betwist in de hoofdzaak dat haar onrechtmatig handelen jegens [M.] kan worden verweten en vordert, voor het geval de vordering van VGZ in de hoofdzaak wordt toegewezen, in de vrijwaringszaak vergoeding door de gemeente van al datgene waartoe zij in de hoofdzaak jegens VGZ mocht worden veroordeeld.
de hoofdzaak (rolnummer C03/00419):
4.2.1. In het vonnis van 22 oktober 2002 waarvan beroep heeft de rechtbank, kort weergegeven, overwogen dat: a. op [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] als op de bouwlocatie werkzame aannemer een eigen verantwoordelijkheid rustte om deze locatie deugdelijk af te sluiten, en b. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] ter plaatse onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft getroffen om ongevallen als de onderhavige te voorkomen en haar om
die reden onrechtmatig handelen jegens [M.] valt te verwijten. De rechtbank heeft op die grond de vordering van VGZ betreffende de kosten van verpleging en verzorging ten bedrage van f 32.094,= (E 14.563,62) toegewezen. De vordering van VGZ tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten is daarnaast toegewezen tot een bedrag van
E 453,78.
4.2.2. De grieven 2 en 5 hebben betrekking tot het hiervoor onder a weergegeven oordeel van de rechtbank. De grieven 3 en 4 richten zich tegen het oordeel onder b en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen van de rechtbank. In grief 6 komt [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] op tegen de verwerping door de rechtbank van haar beroep op - aan VGZ toe te rekenen - 'eigen schuld' van [M.]. Grief 1 betreft de door de rechtbank als vaststaand aangenomen feiten. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] bestrijdt die vaststelling op zichzelf niet doch wenst te benadrukken dat op de bouwlocatie niet meer dan een beperkte hoeveelheid puin aanwezig was.
4.3.1. Het hof verwerpt de grieven 2 en 5. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de aannemer die op een bouwlocatie werkzaam is jegens derden een eigen en zelfstandige verantwoordelijkheid heeft om gevaarzetting voor zoveel mogelijk te voorkomen. De vraag of op de gemeente eenzelfde verantwoordelijkheid rust jegens derden, behoeft - gezien het bepaalde in art. 6:102 lid 1 BW Pro - voor de aanspraak van of namens een benadeelde derde jegens de aannemer geen bespreking en is hooguit relevant voor een door de aannemer op de gemeente te nemen regres.
4.3.2. Het door grief 1 aan de orde gestelde punt kan onbesproken blijven. De precieze hoeveelheid puin op
de bouwlocatie is niet relevant nu niet is gesteld of gebleken dat het ongeval van [M.] specifiek aan het ter plaatse aanwezige puin is te wijten. Weliswaar is in de mutatie van de politie (productie 1 bij conclusie van repliek) vermeld dat [M.] op een hoop steenpuin terecht is gekomen doch dat dit puin - en niet de val zelf op een ondergrond die ook zonder stenen niet op een val is ingericht - de oorzaak van het ongeval is geweest kan daaruit niet worden geconcludeerd. Voor zover de stenen bij het opgelopen letsel een rol hebben gespeeld, is voorts alleen de aanwezigheid van stenen relevant en niet de hoeveelheid daarvan.
4.4.1. Ten aanzien van de grieven 3 en 4 overweegt het hof het volgende. De vraag of het in het leven roepen of laten voortbestaan van een gevaar onrechtmatig is, dient te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In het bijzonder dienen bij de beantwoording van die vraag te worden betrokken: de mate van waarschijnlijkheid waarmee niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid kan worden verwacht, de hoegrootheid van de kans dat dit tot ongevallen leidt, de ernst van de gevolgen van zodanige ongevallen en de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen (de zgn. Kelderluik-criteria).
4.4.2. In haar toelichting op grief 3 stelt [appellante, geïntimeerde in vrijwaring]
zich primair op het standpunt dat er geen sprake is van gevaarzetting harerzijds doordat zij de locatie niet op andere wijze heeft afgezet dan deze ten tijde van het ongeval was afgezet. Subsidiair stelt zij dat zij door
de wijze van afzetting geen onverantwoord risico heeft genomen en haar geen onrechtmatige gevaarzetting kan worden verweten. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] wijst op het feit dat, voor zover er op de locatie sprake was van een bouwput, deze met hekken was omheind en dat voor het overige het terrein niet zodanige gevaren in zich borg dat de afzetting met rood-witte linten niet toereikend kan worden geacht. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] heeft in dit verband voorts opgemerkt dat op het terrein geen gevaarlijke objecten aanwezig waren en dat dit ook gold voor de daar aanwezige graafmachine. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] stelt dat de machine in stilstand niet gevaarlijk is. De machine heeft geen scherpe uitstekende punten of iets dergelijks en is qua gevaar vergelijkbaar met een geparkeerde vrachtauto, die een even hoge opstaptrede (1.05 m) heeft. [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] heeft hier aan toegevoegd dat een afzetting met rood-witte linten als door haar toegepast gebruikelijk is bij de uitvoering van civieltechnische werken als de onderhavige.
4.4.3. Het hof is met [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] van oordeel dat de onderhavige bouwlocatie niet zonder meer op een lijn kan worden gesteld met een bouwplaats waar woningbouw wordt gepleegd en die door de aanwezigheid van diverse bouwmaterialen (waarmee kinderen zelf aan het "bouwen" kunnen gaan) en/of steigers (waarop tot grotere hoogte kan worden geklommen) voor het publiek, in het bijzonder jonge kinderen, diverse gevaren in zich bergt.
4.4.4. In het onderhavige geval gaat het, afgezien van het aan de bouwput verbonden gevaar ter bestrijding waarvan deze door een omheining was afgezet, om de vraag of de aanwezigheid van de graafmachine, mede gelet op het feit dat deze voor kinderen een attractief klimobject is, zodanige risico's van ongevallen met zich bracht dat dit [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] tot een deugdelijker afsluiting/beveiliging van de bouwlocatie had moeten nopen.
4.4.5. VGZ heeft de door [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] gestelde afwezigheid van bijzondere aan de graafmachine verbonden gevaren (zoals een onvoldoende vergrendeling of scherpe, uitstekende delen) niet betwist. Evenmin heeft zij tegenover het verweer van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring], dat de kans op letsel bij een val of sprong van de graafmachine niet meer te voorzien is dan bij een sprong of val van enig ander onbewaakt object dat door kinderen wel wordt beklommen (conclusie van dupliek onder 25 en memorie van grieven onder 32 en 33), de door haar gestelde hoge mate van waarschijnlijkheid van een ongeval als het onderhavige nader gemotiveerd.
Naar het oordeel van het hof heeft VGZ aldus onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat er bij de wijze waarop [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] de bouwlocatie heeft afgezet een zodanige kans op ernstige ongevallen bleef bestaan dat het niet treffen van andere maatregelen haar als onrechtmatig moet worden verweten.
VGZ heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] door de wijze van afzetting van de locatie dan wel het onbeheerd achterlaten van de graafmachine aldaar een redelijkerwijs niet verantwoord risico heeft genomen.
4.4.6. VGZ heeft zich ter ondersteuning van haar stellingen beroepen op een door de politie naar aanleiding van het ongeval van [M.] gemaakte mutatie en een drietal schriftelijke verklaringen van buurtbewoners (producties 1 t/m 4 bij conclusie van repliek). Deze stukken leiden het hof niet tot een ander oordeel. Noch de verbalisanten noch de andere personen maken gewag van een in de aanwezigheid van de graafmachine gelegen specifiek gevaar. Alleen [naam] spreekt over een niet beveiligd zijn van de graafmachine met hekken doch enige bijzondere reden - anders dan dat het ongeval van [M.] had plaatsgevonden - waarom daarvoor reden zou zijn, wordt ook door deze persoon niet gegeven. [naam] en [naam] gewagen in verband met de afzetting alleen over het (diepe) gat op de locatie. Alle voornoemde personen spreken weliswaar over het ontbreken van een afdoende afzetting doch daaraan kan naar het oordeel van het hof niet de betekenis worden toegekend die VGZ daaraan wil toekennen. Niet uit het oog dient te worden verloren dat die uitspraken na het aan [M.] overkomen ongeval zijn gedaan. Het zien van een causaal verband tussen de toegankelijkheid van de bouwlocatie en het ongeval ligt dan voor de hand. Het enkele feit dat het ongeval van [M.] zich wellicht niet zou hebben voorgedaan indien de bouwlocatie geheel omheind was geweest, betekent echter niet dat het achterwege laten van een dergelijke omheining [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] als onrechtmatige gevaarzetting kan worden verweten.
4.4.7. Het feit dat, zoals na het ongeval is geschied, de locatie voor een bedrag van f 1.404,= kon worden afgezet met twee meter hoge hekken, doet aan het vorenstaande evenmin af, nu het al dan niet treffen van een maatregel in de eerste plaats afhankelijk dient te zijn van de vraag of een dergelijke maatregel is geïndiceerd. Dat de mate van bezwaarlijkheid bij een dergelijke beslissing kan worden betrokken, betekent niet dat omgekeerd een betrekkelijk geringe bezwaarlijkheid van kosten tot het treffen van verderstrekkende maatregelen zou moeten leiden dan voor een situatie in redelijkheid is vereist.
4.4.8. Ook het feit dat de locatie in een woonwijk gelegen was geeft het hof geen aanleiding tot een ander oordeel. Dit vergroot wellicht enerzijds de kans dat kinderen zich in weerwil van een afzetting met rood-witte linten op de locatie begeven doch daar staat tegenover dat zij door de ligging van de locatie in een woonwijk dit ook minder onopgemerkt kunnen doen.
4.5.1. Het vorenstaande betekent dat naar het oordeel van het hof de grieven 3 en 4 doel treffen en grief 6 verder geen bespreking behoeft. Het vonnis van de rechtbank van 22 oktober 2002 zal worden vernietigd en de vorderingen van VGZ zullen alsnog worden afgewezen. Nu door VGZ geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden leiden, zal aan het aanbod van VGZ tot bewijs door getuigen of een deskundige voorbij worden gegaan.
4.5.2. VGZ zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het geding in eerste aanleg, die van het vrijwaringsincident daaronder begrepen, en in die van het hoger beroep worden verwezen, alsmede in de voor rekening van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] gekomen kosten van de vrijwaringsprocedure.
de vrijwaringszaak (rolnummer C03/00477):
4.6.1. Nu in de hoofdzaak de vordering van VGZ alsnog
zal worden afgewezen, dient reeds om die reden in de vrijwaringszaak het vonnis waarvan beroep te worden vernietigd. Nu zij in de hoofdzaak niet is veroordeeld, heeft [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] bij haar vordering in vrijwaring geen belang meer en dient zij daarin niet ontvankelijk te worden verklaard.
4.6.2. Dit betekent dat de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel geen bespreking behoeven. Het al dan niet gegrond zijn van de grieven is slechts van belang uit het oogpunt van een veroordeling in de proceskosten. Naar het oordeel van het hof zouden de grieven in het principaal appel hebben gefaald en zou aan de voorwaarde voor het incidenteel appel dientengevolge niet zijn voldaan. Het hof zal daarom voor wat betreft het hoger beroep de gemeente veroordelen in de proceskosten van het principaal appel. Voor het incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven. De kosten van de eerste aanleg zal het hof in die zin tussen partijen compenseren dat iedere partij de eigen kosten draagt. Het hof ziet daartoe aanleiding nu enerzijds [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] in haar vordering alsnog niet ontvankelijk wordt verklaard doch uit het oordeel over de grieven in het principaal appel moge blijken dat het verweer van
de gemeente ongegrond was. In zoverre zijn partijen te beschouwen als over en weer op enig punt in het ongelijk gesteld.
5. De uitspraak
Het hof:
in de zaak onder rolnummer C03/00419 (de hoofdzaak):
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van VGZ af;
veroordeelt VGZ in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] tot op heden worden begroot op E 290,= aan verschotten en E 1.170,= aan salaris procureur in eerste aanleg en op E 476,16 aan verschotten en E 771,= aan salaris procureur in hoger beroep;
veroordeelt VGZ voorts om aan [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] de voor haar rekening gekomen kosten van de vrijwaringsprocedure te vergoeden, welke kosten worden begroot E 355,18 aan verschotten en op E 780,= aan salaris procureur;
in de zaak onder rolnummer C03/0477 (de vrijwaring):
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
verklaart [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] alsnog niet ontvankelijk in haar vordering;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg in dier voege tussen partijen dat iedere partij de eigen kosten draagt;
veroordeelt de gemeente in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van [appellante, geïntimeerde in vrijwaring] tot op heden worden begroot op E 395,= aan verschotten en E 771,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Van Schaik-Veltman, Sterk en Keizer en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 29 juni 2004.