Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0100926/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 1 juni 2004,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap onder firma [PRINCIPAAL APPELLANTE],
gevestigd te [plaats], gemeente [gemeente],
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
procureur: mr. J.L. Brens,
tegen:
[PRINCIPAAL GEINTIMEERDE,
h.o.d.n. MACHINAAL HOUTBEWERKINGSBEDRIJF DETRAKO,
wonende en zaakdoende te Zegge[plaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde in het principaal appel,
appellant in het incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 februari 2003 op het hoger beroep van het door de rechtbank te Breda tussen [principaal appellante] als eiseres en [principaal geïntimeerde] als gedaagde onder nummer 61284/HA ZA 98-1152 gewezen vonnis van 12 juni 2001.
4. Het tussenarrest van 26 februari 2003
Bij genoemd arrest is [principaal appellante] in principaal appel toegelaten tot bewijslevering en is iedere verdere beslissing aangehouden.
5. Het verdere verloop van de procedure
5.1. Op 10 april 2003 heeft [principaal appellante] ter griffie van dit hof een tekening gedeponeerd met nummer 185-96 d.d. 17 september 1996.
5.2. [principaal appellante] heeft twee getuigen doen horen. [principaal geintimeerde] heeft in tegenverhoor twee getuigen voorgebracht. De van de getuigenverhoren opgemaakte processen-verbaal bevinden zich bij de processtukken.
5.3. [principaal appellante] heeft onder overlegging van producties een memorie na enquête genomen, tevens houdende akte vermindering van eis.
5.4. [principaal geïntimeerde] heeft een antwoordmemorie na enquête genomen.
5.5. Vervolgens hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van arrest overgelegd.
6. De verdere beoordeling
op het principaal en incidenteel appel
de gedeelde staldeuren
6.1. In het tussenarrest is [principaal appellante] toegelaten te bewijzen dat partijen zijn overeengekomen dat [principaal geïntimeerde] staldeuren zou vervaardigen in de verhouding 3/4 (onder) bij 1/4 (boven). Daartoe heeft [principaal appellante] twee getuigen doen horen en wel haar vennoten [vennoot 1] en [vennoot 2]. In tegenverhoor heeft [principaal geïntimeerde] zichzelf als getuige doen horen en zijn echtgenote [echtgenote van principaal geïntimeerde].
6.1.1. De getuige [vennoot 1] heeft verklaard dat hij met [principaal geïntimeerde] heeft besproken dat de benedendeuren van de staldeuren hoger moesten zijn dan de bovendeuren. Volgens zijn verklaring is er niet gesproken over 3/4 - 1/4, maar heeft hij verwezen naar de voorgevel van de tekening van de stal omdat er paarden kwamen te staan.
6.1.2. Deze getuigenverklaring van [vennoot 1] wordt niet ondersteund door andere getuigenverklaringen of bewijsmiddelen. De getuige [vennoot 2] heeft verklaard niet uit eigen wetenschap te kunnen verklaren over de met [principaal geïntimeerde] gemaakte afspraak terzake de maatvoering van de staldeuren. De getuigen [principaal geïntimeerde] en zijn echtgenote hebben stellig verklaard dat [principaal geïntimeerde] met [vennoot 1] slechts heeft gesproken over halve staldeuren en dat niet ter sprake is geweest dat de benedendeuren hoger moesten zijn dan de bovendeuren.
6.1.3. De verwijzing van [principaal appellante] naar de in deze zaak gedeponeerde tekening met nummer 185-96 kan haar niet baten. Het hof heeft in het tussenarrest op basis van de als productie 1 bij conclusie van repliek overgelegde kopie van een deel van die tekening overwogen dat deze tekening niet wijst op een maatverdeling 3/4 - 1/4. Raadpleging van de gedeponeerde tekening leidt het hof niet tot een ander oordeel.
6.1.4. De stelling van [principaal appellante] dat het een feit van algemene bekendheid is dat bij paardenstallen de onderdeuren hoger zijn dan de bovendeuren kan niet als juist worden aanvaard.
6.1.5. De conclusie is dan ook dat [principaal appellante] tot dusver niet in het bewijs is geslaagd van haar stelling dat partijen de vervaarding van 3/4 - 1/4 staldeuren zijn overeengekomen.
6.1.6. In de memorie na enquête heeft [principaal appellante] met betrekking tot de onder 6.1. vermelde bewijsopdracht nog aangeboden de heren [getuige 1] en [getuige 2] aanvullend als getuige te doen horen. [principaal appellante] heeft [getuige 1] driemaal tevergeefs als getuige opgeroepen respectievelijk gedagvaard, waarna [principaal appellante] ter zitting van 19 november 2003 heeft afgezien van het doen horen van [getuige 1] als getuige. [principaal appellante] heeft gesteld dat [getuige 1] zich kort na de datum van de zitting van 19 november 2003 tot haar advocaat heeft gewend met de mededeling dat hij op deze datum bij het hof is verschenen, maar dat hij zich had vergist in de tijd, waardoor hij een uur te laat was. [principaal geintimeerde] heeft deze stelling niet betwist. Naar het oordeel van het hof mag [principaal appellante] niet de dupe worden van deze ongelukkige gang van zaken. Het belang van waarheidsvinding in rechte brengt mee dat het verzoek tot heropening van het getuigenverhoor voor het doen horen van [getuige 1] als getuige wordt toegewezen. Het belang van een voortvarende procesvoering staat in dit geval niet aan toewijzing van het verzoek in de weg, nu uit het hierna overwogene volgt dat nog geen eindbeslissing kan worden gegeven (vgl. HR 13-9-96 NJ 96,731). [principaal appellante] zal mitsdien in de gelegenheid worden gesteld [getuige 1] als getuige te doen horen in het kader van deze bewijsopdracht.
6.1.7. [principaal appellante] heeft aangeboden architect [getuige 2] alsnog als getuige te doen horen indien en voorzover discussie zou kunnen ontstaan over de vraag van welke tekening de maten zijn opgenomen. Daarover bestaat echter geen discussie, zodat dit verzoek zal worden afgewezen.
de kromgetrokken deuren
6.2. [principaal appellante] is toegelaten te bewijzen dat (naast de twee deuren ten aanzien waarvan [principaal geïntimeerde] heeft erkend dat zij zijn kromgetrokken nog) twee deuren zijn kromgetrokken. Daartoe zijn de onder 6.1 vermelde getuigen gehoord.
6.2.1. Uit de getuigenverklaring van [principaal geïntimeerde] is duidelijk geworden van welke twee deuren [principaal geïntimeerde] heeft erkend dat zij zijn kromgetrokken. Dit betreft de dubbele tuindeuren van de woning. Deze deuren heeft [principaal geïntimeerde] opnieuw vervaardigd. In onderdeel 2.18 van het tussenarrest is reeds overwogen dat [principaal geïntimeerde] ten aanzien van de levering van deze twee vervangende deuren niet in verzuim is gekomen.
6.2.2. De overige twee deuren die volgens [principaal appellante] zijn kromgetrokken betreffen de voor- en achterdeur van de woning. De getuigen [vennoot 1] en [vennoot 2] hebben verklaard dat deze deuren zijn kromgetrokken. [principaal appellante] heeft voorts verwezen naar aan de getuigenverklaring van [vennoot 1] gehechte foto's van deze deuren en een verklaring van AGT Afbouwbedrijf d.d. 4 juni 2003.
6.2.3. De getuige [principaal geïntimeerde] heeft verklaard de voor- en achterdeur van de woning na het ontstaan van de door [principaal appellante] gestelde kromtrekking niet te hebben gezien. De echtgenote van [principaal geïntimeerde] heeft als getuige verklaard hierover geen wetenschap te hebben.
6.2.4. [principaal geïntimeerde] heeft betwist dat het gestelde kromtrekken uit de foto's kan worden afgeleid. Hij wijst erop dat hij deze deuren alleen heeft geleverd en niet betrokken is geweest bij de wijze waarop de deuren zijn afgehangen en waarop het hout is behandeld.
6.2.5. Het hof acht [principaal appellante] op grond van de getuigenverklaringen van [vennoot 1] en [vennoot 2], in onderling verband en samenhang beschouwd met de foto's en de verklaring van AGT Afbouwbedrijf, in het bewijs van het gestelde kromtrekken van de beide deuren geslaagd. Het feit dat [principaal geïntimeerde] niet zelf heeft geconstateerd dat deze deuren zijn kromgetrokken moet aan hem worden toegerekend. Niet is gesteld of gebleken dat hij tevergeefs aan [principaal appellante] heeft gevraagd de deuren te mogen bezichtigen.
6.2.6. Dit brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht dat [principaal geïntimeerde] toerekenbaar jegens [principaal appellante] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst, ten aanzien van deze twee deuren zal worden toegewezen.
de twee staldeuren met een verkeerde maat
6.3. [principaal appellante] is toegelaten bewijs te leveren van de omvang van de schade die zij heeft geleden als gevolg van het door [principaal geïntimeerde] leveren van twee staldeuren met een verkeerde maat. Daartoe heeft [principaal appellante] bij memorie na enquête de orderbevestiging van Th. Ruisbroek B.V. d.d. 24 juli 1997 overgelegd, alsmede een brief van 27 oktober 2003 van deze B.V. Deze laatste brief bevat een specificatie van de orderbevestiging, die ten aanzien van de twee staldeuren het volgende inhoudt: "2 stuks dubbele staldeuren inclusief sluiting uitgevoerd in gegalvaniseerde hoeklijn met bankirai 35 mm onbehandeld hout (...) voor een prijs van fl. 4.400,= (excl. 17.5% BTW)".
6.3.1. [principaal geïntimeerde] heeft er terecht op gewezen dat hiermee het bewijs van de gestelde schade niet is geleverd.
De tussen partijen gesloten overeenkomst had immers betrekking op grenen deuren en was exclusief hang- en sluitwerk. Ter voorkoming dat op dit onderdeel een deskundigenbericht noodzakelijk zou zijn, waarvan de kosten niet zullen opwegen tegen het belang van dit onderdeel van het geschil tussen partijen, zal het hof [principaal appellante] in de gelegenheid stellen bij memorie na enquête alsnog een verklaring van een bedrijf in het geding te brengen, inhoudende de kosten die in 1997 gemoeid zouden zijn geweest met vervaardiging van de twee staldeuren
in grenen exclusief hang- en sluitwerk en montage. Aan [principaal geïntimeerde] wordt verzocht een inzichtelijke berekening op te stellen, inhoudende welk gedeelte van zijn offerte van 13 februari 1997 aan deze twee staldeuren kan worden toegerekend, en deze vóór de datum van het getuigenverhoor aan de procureur van [principaal appellante] toe te sturen, zodat [principaal appellante] hierop desgewenst reeds bij memorie na enquête kan ingaan. Daarbij wordt aan [principaal appellante] verzocht er blijk van
te geven in de memorie na enquête aan te geven of zij bedoelde berekening heeft ontvangen. [principaal geïntimeerde] dient bedoelde berekening bij antwoordmemorie na enquête in
het geding te brengen.
6.4. Iedere verdere beslissing zal thans worden aangehouden.
7. De beslissing
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
7.1. laat [principaal appellante] toe [getuige 1] als getuige te doen horen in het kader van de hiervoor onder 6.1 vermelde bewijsopdracht;
7.2. bepaalt dat deze getuige zal worden gehoord ten overstaan van mr. Kranenburg als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
7.3. verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 juni 2004 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuige [getuige 1] op woensdagen in de periode tot 10 juli 2004 en in de maanden september en oktober 2004;
7.4. bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde rolzitting dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
7.5. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 juni 2004.