Uitspraak
typ. KD
rolnr. C0200342/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
achtste kamer, van 20 april 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [plaats],
appellant bij exploot van dagvaarding van
14 maart 2002,
procureur: mr. G. Schakenraad,
t e g e n :
[GEÏNTIMEERDE],
notaris te [plaats],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. E. Haaxma,
op het hoger beroep van het door de Rechtbank ´s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 14 december 2001 tussen appellant, ook te noemen [appellant], als eiser en geïntimeerde, ook te noemen de notaris, respectievelijk notaris [geïntimeerde], als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr.47041/HAZA 00-0169)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de notaris de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [appellant] door mr. Schakenraad en de notaris door mr. Haaxma aan de hand van in het geding gebrachte pleitnotities, waarna de stukken zijn gefourneerd en uitspraak is gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Daartoe wordt verwezen naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[Appellant] vordert -kort gezegd- dat de notaris wordt veroordeeld tot vergoeding van alle schade, kosten en interesten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, die voor [appellant] voortvloeien uit de beroepsfout, althans het onrechtmatig handelen van de notaris voorafgaand en tijdens het verlijden van de oprichtingsakte van de v.o.f op 19 oktober 1994.
Op 19 oktober 1994 is door notaris [geïntimeerde] een vennootschap onder firma, te weten Fimaro Onafhankelijke Financiële Adviseurs V.O.F. opgericht met als vennoten Fimaro B.V.(directeur/aandeelhouder [directeur/aandeelhouder]) en [appellant] en [naam], voormalig werknemers van [directeur/aandeelhouder].
In genoemde akte is ten aanzien van [appellant] als art. 23 een Pro uittredingsbepaling opgenomen per 1 januari 1995.
In art. 7 van Pro genoemde akte is onder het kopje: "VERBOD NEVENWERKZAAMHEDEN" als lid 2 een non-concurrentiebeding opgenomen voor de periode van vijf jaar, met een cirkel van 30 km met Eindhoven als middelpunt, en een boeteclausule bij overtreding.
Door het notariskantoor is in juli 1994 een concept oprichtingsakte van de v.o.f. gezonden aan de aanstaande vennoten [directeur/aandeelhouder], [appellant] en [naam], welke akte niet in het geding is gebracht. Deze akte was opgesteld naar aanleiding van twee concepten van een adviseur van [appellant] en [naam] enerzijds en van een adviseur van [directeur/aandeelhouder] anderzijds. In al die concepten stond een non-concurrentiebeding opgenomen. Dat was ook het geval in de voorheen tussen [directeur/aandeelhouder] en [appellant] bestaande arbeidsovereenkomst.
In september 1994, de aanstaande vennoten waren feitelijk sedert 1 januari 1994 met de v.o.f. gestart, heeft [directeur/aandeelhouder] aan [appellant] doen weten per 1 januari 1995 niet langer met [appellant] in de v.o.f. te willen samenwerken. Vervolgens is aan de notaris opdracht gegeven in het eerdere concept een uittredingsbepaling van [appellant] op te nemen. Aangezien de verklaring van geen bezwaar voor de op te richten BV van de heer [directeur/aandeelhouder] dateerde van 20 juli 1994, diende de BV vóór 20 oktober 1994 te worden opgericht. Daar deze BV één van de vennoten van de V.O.F. zou worden, is de oprichting van de BV gekoppeld aan de oprichting van de V.O.F. en zijn beide aktes onder tijdsdrukte op 19 oktober 1994 gepasseerd. Op 18 oktober 1994 is door de notaris na de reguliere kantoortijd per faxbrief de conceptakte met daarin de toegevoegde uittredingsbepaling ten aanzien van [appellant] aan Fimaro gefaxed ten behoeve van de bovengenoemde drie vennoten.
Op 19 oktober 1994 ´s ochtends om 10.00 uur vond voor notaris [geïntimeerde] de bespreking en het verlijden van de v.o.f akte plaats in aanwezigheid van [appellant], [directeur/aandeelhouder], [naam] en de kandidaat-notaris [naam].
[appellant] heeft als grondslag voor zijn vordering aangevoerd dat de notaris hem niet heeft geïnformeerd over en gewaarschuwd voor de betekenis van het non-concurrentiebeding op zichzelf en vooral in samenhang met de uittredingsbepaling van [appellant] per 1 januari 1995.
De notaris heeft de vordering gemotiveerd bestreden.
De rechtbank heeft, nadat in eerste aanleg een voorlopig getuigenverhoor had plaatsgevonden, de vordering van [appellant] afgewezen.
Daartegen keert zich het beroep.
4.2.1. Het hof zal eerst grief 2 bespreken, nu deze de meest vergaande strekking heeft.
Deze grief is gericht tegen de regels 4 t/m 6 van rechtsoverweging 3.3. van het vonnis waarvan beroep waarin de rechtbank heeft overwogen dat de notaris ervan uit mocht gaan dat [appellant] bekend was met en zich bewust was van de inhoud en de strekking van het concept van juni (het hof leest juli) 1994 en met name van het daarin opgenomen concurrentiebeding.
[Appellant] stelt als toelichting dat de publieke functie die de notaris vervult bijzondere eisen van zorgvuldigheid met zich brengt waaronder een (pro-) actieve informatieverplichting.
In dit geval waarbij de toetredende vennoot [appellant] reeds per 1 januari 1995 weer uittreedt en waar, volgens [appellant], sprake is van grote ongelijkheid tussen de contractspartijen, diende de notaris -mede gezien de tijdsdruk waaronder deze akte moest worden verleden- in elk geval [appellant] mondeling of schriftelijk expliciet te wijzen op en te waarschuwen voor de gevolgen van het in de akte opgenomen zeer zware non-concurrentiebeding.
4.2.2. De notaris heeft deze grief gemotiveerd bestreden en in hoger beroep herhaald dat in het concept van de oprichtingsakte van de v.o.f. van juli 1994 alsmede in de door partijen aangeleverde eerste concepten de non-concurrentiebepaling reeds was opgenomen, zodat dit concurrentiebeding mede kwam uit de koker van [appellant] en deze zich daarvan bewust was of diende te zijn. Mitsdien bestond er geen bijzondere informatieplicht aan de zijde van de notaris. Hij betwist dat sprake was van een grote ongelijkheid van partijen en dat hij zelf al meerdere malen voor [directeur/aandeelhouder] eerder zou zijn opgetreden. Wel staat als erkend vast dat het kantoor van notaris [naam], voormalig compagnon van notaris [geïntimeerde], regelmatig door [directeur/aandeelhouder] werd ingeschakeld.
Evenmin is door [appellant] gesteld dat sprake was van een dreigend misbruik van juridische onkunde en/of feitelijk overwicht, zodat op de notaris evenmin een bijzondere waarschuwingsplicht rustte.
Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de notaris aangevoerd dat ook in de voorafgaande arbeidsovereenkomst tussen [directeur/ aandeelhouder]en [appellant] een non-concurrentiebeding was opgenomen, zodat de positie van [appellant] niet wezenlijk anders is dan bij een vertrekkende werknemer.
4.2.3. Het hof oordeelt omtrent deze grief als volgt.
Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat het handelen van een notaris aan hoge eisen van zorgvuldigheid heeft te voldoen. Zulks is in art. 17 Wet Pro op het notarisambt aldus voorgeschreven:
"De notaris oefent zijn ambt in onafhankelijkheid uit en behartigt de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid."
In art. 43 Wet Pro op het notarisambt is nader omschreven hoe te handelen bij het verlijden van een notariële akte. Daarin staat, voorzover thans van belang,:
"Zo nodig wijst hij daarbij tevens op de gevolgen die voor partijen of één of meer hunner uit de inhoud van de akte voortvloeien."
In dat kader dient een oordeel te worden gegeven in het onderhavige geval omtrent het handelen van de notaris. Voormelde bepalingen benadrukken de zwaarwegende zorgplicht van de notaris als publieke functionaris terzake van hetgeen nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in de akte opgenomen rechtshandelingen.
De notaris heeft daartoe de verplichting tot wilscontrole, een onderzoeksplicht en een informatieplicht. Deze informatieplicht gaat verder dan de plicht tot het doen van een zakelijke opgave en behelst mede de verplichting om informatie te verschaffen omtrent de draagwijdte van een rechtshandeling en de juridische gevolgen daarvan voor de betrokken partijen.
Ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft no-taris [geïntimeerde] desgevraagd verklaard dat hij de te verlijden akte artikelgewijs heeft doorgelopen en kort bij de verschillende artikelen heeft stilgestaan en wat uitvoeriger aandacht heeft geschonken aan de -toegevoegde- uittredingsbepaling. Bovendien heeft hij verklaard dat de artikelen los van elkaar zijn besproken, dat niet de uittredingsbepaling in samenhang met het non-concurrentiebeding is besproken en dat niet op de gevolgen daarvan voor met name de binnenkort uittredende vennoot is gewezen. Voorts is niet gesteld of gebleken dat de notaris voor de bijeenkomst van 19 oktober 1994 [appellant] heeft gewezen op de gevolgen van het non-concurrentiebeding in verband met de uittredingsbepaling. Het hof is van oordeel dat de notaris in de omstandigheden van dit geval zijn wettelijke zorgplicht heeft geschonden door [appellant] niet te wijzen op de gevolgen voor hem van de nadien toegevoegde uittredingsbepaling in samenhang met het reeds eerder bekende non-concurrentiebeding.
Het feit dat in de eerste conceptakte van het notariskantoor die in juli 1994 is toegezonden aan de vennoten in spe en in de daaraan voorafgaande concepten van de adviseurs van partijen reeds gesproken wordt over een non-concurrentiebeding maakt zulks niet anders, nu deze concepten alle uitgingen van een duurzaam samenwerkingsverband tussen partijen als vennoten.
Ook de bepaling van een concurrentiebeding in de voorheen geldende arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en [directeur/ aandeelhouder]vermindert niet de informatieverplichting van de notaris ten aanzien van de door hem te verlijden akte.
Mede in het licht van de voorgeschiedenis en het feit dat de verhouding tussen [directeur/ aandeelhouder]en [appellant] gezien het verschil in leeftijd en ervaring alsmede in verband met de voormalige werkgever/werknemer relatie niet als gelijkwaardig is aan te duiden, had de notaris extra aandacht aan dit onderdeel van de akte dienen te besteden.
Dit te meer, nu het notariskantoor van mr. [geïntimeerde] ook in het verleden voor [directeur/ aandeelhouder]was opgetreden.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat notaris [geïntimeerde] te kort is geschoten in zijn informatieverplichting jegens [appellant] en aldus niet heeft gehandeld met de grootst mogelijke zorgvuldigheid. Voor een nadere bewijs-levering is derhalve geen reden.
Grief 2 slaagt derhalve evenals de daarmee verband houdende grief 5. De vordering van [appellant] is derhalve voor toewijzing vatbaar. De overige grieven behoeven geen verdere bespreking.
4.3. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
De notaris zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de proceskosten in beide instanties.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ´s-Hertogenbosch van 14 december 2001,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt mr. [geïntimeerde] om aan [appellant] te vergoeden alle schade, kosten en interesten op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, welke voorvloeien uit de beroepsfout van mr. [geïntimeerde] op 19 oktober 1994 bij het verlijden van de v.o.f.-akte;
veroordeelt mr. [geïntimeerde] in de proceskosten aan de zijde van [appellant] gevallen, in eerste aanleg begroot op € 181,51 wegens verschotten en op € 1.365,-- wegens salaris procureur, en in hoger beroep tot op heden begroot op € 230,-- wegens verschotten en op € 2.313,-- wegens salaris procureur;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen tot betaling van een geldsom uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Stevens en Waaijers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 20 april 2004.