Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0200944/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 23 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel bij exploot van dagvaarding van 6 september 2002,
geïntimeerde in incidenteel appel,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
tegen:
De naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellante in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht gewezen vonnis van 6 juni 2002 tussen principaal appellant - [principaal appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde - ING - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 68981/HA ZA 01-897)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] een grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voorzover de schadevergoeding die aan [principaal appellant] toekomt is beperkt tot € 32.068,-, en, kort gezegd, tot veroordeling van ING tot betaling van alle door [principaal appellant] geleden schade ad € 76.050,-.
Bij memorie van antwoord heeft ING de grieven bestreden. Voorts heeft ING incidenteel appel ingesteld, daarin onder overlegging van een productie vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot beperking van de veroordeling van ING tot € 5.928,-.
[principaal appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord, en daarbij de grieven van ING bestreden.
Partijen hebben daarna de gedingstukken aan het hof overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
in principaal appel
De grief van [principaal appellant] is gericht tegen de door de rechtbank gehanteerde schadeberekening.
in incidenteel appel
De grieven van ING zijn gericht tegen de door de rechtbank gebezigde motivering ter vaststelling van de aansprakelijkheid van ING, tegen de schadeberekening en tegen de kostenveroordeling.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Op 11 februari 2000 heeft [principaal appellant] te omstreeks 14.30 of 14.40 uur telefonisch contact opgenomen met de Beleggers Service Lijn (hierna de BSL) van ING. Hetgeen in dit telefonisch contact is besproken is schriftelijk weergegeven in productie 1A cva. [principaal appellant] belegt reeds sedert januari 1994 als particulier via BSL.
b. Tijdens voormeld telefonisch contact heeft [principaal appellant] allereerst een aantal aandelen verkocht, waardoor hij de beschikking kreeg over een positief saldo van € 57.459,-. Vervolgens heeft hij opdracht gegeven tot aankoop van 1.500 aandelen Via Networks (hierna VNW) met de toevoeging "bestens", hetgeen wil zeggen dat de aankooporder tegen elke koers moet worden uitgevoerd.
c. Bedoelde VNW-aandelen werden op 11 februari 2000 voor het eerst ter beurze genoteerd in Amsterdam en New York. De emissiekoers was € 21,31 per aandeel, maar, omdat een grote belangstelling bij beleggers bestond, werd verwacht dat de openingskoers hoger zou uitvallen.
d. ING heeft een aankooporder doen uitgaan van 1500 aandelen VNW "bestens". De openingskoers bleek op de Amsterdamse beurs € 89,- per aandeel te zijn met het gevolg dat 1500 aandelen VNW ad € 89,- = € 133.500,- zijn aangekocht en [principaal appellant] dat bedrag heeft moeten betalen.
e. Het aankoopbedrag was daarmee € 76.041,- hoger dan het bedrag van € 57.459,- dat aan [principaal appellant] als voormeld ter beschikking stond. Voor het bedrag van € 57.459,- had [principaal appellant] alleen dan 1.500 aandelen VHW kunnen kopen, indien de beurskoers € 38,30 per aandeel of minder had bedragen.
4.2. [principaal appellant] heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht gevorderd dat ING toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de als voormeld met [principaal appellant] gesloten overeenkomst, dan wel onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede de veroordeling van ING gevorderd tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In hoger beroep vordert [principaal appellant] de veroordeling tot betaling van € 76.050,--
4.3. De rechtbank heeft [principaal appellant] in zoverre in het gelijk gesteld dat zij ING heeft veroordeeld aan [principaal appellant] een schadevergoeding te betalen van € 32.068,- met wettelijke rente, en ING heeft veroordeeld in de proceskosten.
4.4. De rechtbank heeft daartoe als volgt - kort samengevat - geoordeeld:
- Op ING rust een zorgverplichting die voortvloeit uit artikel 28, lid 2 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna NRTE). Deze regeling is vastgesteld door de Stichting Toezicht Effectenverkeer op basis van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995.
Dit artikel houdt in:
"De effecteninstelling onthoudt zich van het uitvoeren van een transactie voor rekening van een cliënt, indien de effecteninstelling constateert dat de op naam van de cliënt aanwezige saldi ontoereikend zijn om de verplichtingen te voldoen die voortvloeien uit die transactie."
- Dit voorschrift is van toepassing op ING als effecteninstelling en strekt ter bescherming van de niet-professionele belegger, zoals in casu [principaal appellant].
- Deze zorgverplichting brengt mee dat ING ingeval van een aankoopopdracht van een cliënt als onder 4.1. bedoeld de aankooporder zodanig inricht dat uitvoering daarvan er niet toe kan leiden dat een debetstand ontstaat op de rekening van de cliënt.
In concreto betekent dit in casu dat, bij een beschikbaar saldo van € 57.459,-, 1500 aandelen VNW bij een openingskoers tot € 38,30 konden worden gekocht en dat slechts 646 aandelen VNW bij een openingskoers van € 89,- hadden kunnen worden gekocht, dan wel, in laatstbedoeld geval, geen aandelen hadden dienen te zijn aangekocht.
- Nu ING slechts 646 aandelen ad € 89,- had mogen kopen, doch feitelijk 1500 aandelen tegen die koers heeft gekocht, derhalve 854 aandelen meer, gaat de rechtbank bij de schadeberekening uit van een schadebedrag € 76.006,- (854 maal € 89,-).
Op grond van de schadebeperkingsplicht van [principaal appellant] wordt dit bedrag verminderd met € 43.938,-. De rechtbank oordeelt dat [principaal appellant] bedoelde 854 aandelen op de eerstvolgende beursdag na 11 februari 2000 tegen de toen geldende koers van € 51,45 per aandeel had kunnen en moeten verkopen (totaal € 43.938,-) en aldus zijn schade had kunnen en moeten beperken.
Het verschil tussen € 76.006,- en € 43.938,-, zijnde € 32.068,- wijst de rechtbank als schadevergoeding toe.
4.5. De grieven 1 en 2 van ING komen erop neer dat ING stelt dat uit art. 28, lid 2 NRTE niet een zorgverplichting kan worden afgeleid zoals de rechtbank die heeft aangenomen, met name niet een zorgverplichting die inhoudt
- dat een bestensorder moet worden omgezet in een gelimiteerde order (order met vermelding van een koerslimiet) indien er een risico bestaat op het ontstaan van een debetsaldo na uitvoering van de order,
- dat uitvoering van een bestensorder met het risico van het ontstaan van een debetstand voor de niet-professionele cliënt slechts geoorloofd is indien er vooraf een kredietovereenkomst met de cliënt is gesloten en de cliënt het risico van het ontstaan van een debetstand ondubbelzinnig heeft aanvaard na door de bank ondubbelzinnig op dit risico te zijn gewezen.
Het hof oordeelt hieromtrent als volgt.
4.6. ING heeft niet betwist dat zij zich als effecteninstelling aan het bepaalde in art. 28, lid 2 NRTE heeft te houden, zulks ter bescherming van de cliënt-opdrachtgever.
4.6.1. ING stelt dat in casu onzekerheid bestond over de vraag of het creditsaldo van [principaal appellant] al dan niet toereikend zou zijn voor de betaling van de aankooporder, kennelijk ten betoge dat, bij gebreke van vermelding van een koerslimiet in de aankooporder en bij onbekendheid van de aankoopprijs van de betrokken aandelen, zij in casu niet heeft kunnen constateren dat het saldo van [principaal appellant] ontoereikend was om aan de uit de aankooporder voortvloeiende verplichtingen te voldoen, en dat het bepaalde in art. 28, lid 2 NRTE daarom op het onderhavige geval niet van toepassing is. Deze stelling kan ING niet baten.
Een zorgverplichting, ertoe strekkend een niet-professionele opdrachtgever-cliënt te beschermen tegen het ontstaan van een (vooraf niet overeengekomen, niet-gelimiteerde) debetstand op zijn rekening als gevolg van een aankooporder als de onderhavige, rust niet alleen op ING in het geval waarop voormeld art. 28, lid 2 betrekking heeft, te weten in het geval reeds bij voorbaat wordt geconstateerd dat de aanwezige saldi ontoereikend zijn, maar ook in een geval als het onderhavige, te weten in het geval dat de cliënt een - niet te verwaarlozen en niet-gelimiteerd - risico loopt dat een aanzienlijke debetstand op zijn rekening ontstaat wanneer hij aan zijn verplichtingen uit de bestensorder moet voldoen.
Nu in casu [principaal appellant] werd blootgesteld aan dat risico, heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat ING verplicht was de aankooporder van een koerslimiet te voorzien.
Grief 1 van ING faalt dus.
De rechtbank heeft voorts terecht tot uitgangspunt genomen dat uitvoering van een bestensorder door de bank met het risico van het ontstaan van een debetstand voor de niet-professionele cliënt in een geval als het onderhavige slechts geoorloofd is indien er vooraf een kredietovereenkomst met de cliënt is gesloten en de cliënt het risico van het ontstaan van een debetstand ondubbelzinnig heeft aanvaard na door de bank ondubbelzinnig op dit risico te zijn gewezen.
Grief 2 van ING faalt dus ook.
4.7. In grief 3 stelt ING dat zij [principaal appellant] in casu ondubbelzinnig op het risico van het ontstaan van een debetstand heeft gewezen en dat [principaal appellant] ondubbelzinnig het risico van het ontstaan van een debetstand heeft aanvaard, daartoe wijzend op een deel van het tussen [principaal appellant] en de BSL gevoerde telefoongesprek (mvg pag. 6).
4.7.1. Het hof is van oordeel dat uit bedoeld telefoongesprek weliswaar blijkt dat [principaal appellant] is voorgehouden dat de mogelijkheid bestond dat hij "rood" kwam te staan, maar uit bedoeld gesprek blijkt tevens dat [principaal appellant] niet zwaar tilde aan die mogelijkheid blijkens zijn woorden: "dan zal ik dat gewoon mondeling natuurlijk weer eh in het groene brengen ..." en "nou ja, zo erg is het niet" en "ja ja oh zo op die manier ja oke maar". Het is juist in verband met deze lichtvaardige wijze van handelen van een cliënt dat ING [principaal appellant] ondubbelzinnig had moeten wijzen op de risico's en ondubbelzinnig met [principaal appellant] een afspraak had moeten over een kredietverlening die eventueel noodzakelijk zou zijn indien de beoogde bestensorder zou worden verstrekt en uitgevoerd. Nu ING dat niet heeft gedaan, heeft zij haar zorgverplichting geschonden en is zij uit dien hoofde aansprakelijk voor de schade. De rechtbank oordeelde dan ook terecht dat in het midden kan blijven of ING de bestensorder heeft geadviseerd aan [principaal appellant]. Zij had de opdracht van [principaal appellant] niet mogen uitvoeren op de wijze zoals dat gebeurd is. Het hof merkt in dit verband ten overvloede op dat de discussie over het mogelijk "rood" komen staan bovendien eerst later in het telefoongesprek is gevoerd, na de passage waarop ING zich beroept ten betoge dat [principaal appellant] akkoord is gegaan met de bestensorder.
Grief 3 faalt dus.
4.8. Tegen de door de rechtbank gehanteerde schadeberekening heeft ING grief 4 aangevoerd.
4.8.1. ING betoogt - zo begrijpt het hof - dat van een redelijke uitvoering van de opdracht ook sprake zou zijn geweest indien ING bij het verstrekken van de aankooporder een koerslimiet van tweemaal de emissiekoers, dus € 42,62 per aandeel had gehanteerd. ING verwijst daarbij naar het oordeel van de klachtencommissie DSI (Dutch Security Institute) d.d. 19 juli 2001 (prod. 1 bij akte d.d. 8 januari 2002). Uitgaande van het beschikbare saldo van € 57.459,- hadden tegen een koers € 42,62 1348 aandelen VNW mogen worden gekocht. Nu er 1500 zijn gekocht, dus 152 teveel, is volgens ING de schade als volgt vast te stellen: 152 maal € 89,- = € 13.528,- waarop in mindering komt 152 maal € 50,- = € 7.600,- terzake van schadebeperking, zodat de schade per saldo € 5.928,- bedraagt (zie productie 1 bij mva in principaal appel).
Het hof kan deze schadeberekening niet volgen, zelfs niet als het uitgangspunt van ING wordt gevolgd dat ING een koerslimiet van € 42,62 had mogen hanteren. Feitelijk zijn er immers door ING 1500 aandelen VNW tegen € 89,- per aandeel (totaal € 133.500,-) ten laste van [principaal appellant] gekocht, zodat, indien bedoeld bedrag ten laste van [principaal appellant] zou komen, deze een schade lijdt van (1500 maal € 89,- minus € 42,62 =) € 69.570,-, hetgeen na aftrek van het bedrag wegens schadebeperking (door de rechtbank gesteld op € 43.938,-) uitkomt op € 25.632,-.
4.8.2. Grief 4 van ING treft echter wel gedeeltelijk doel. De rechtbank heeft uit het oog verloren dat bij de berekening van de schade als uitgangspunt heeft te gelden dat een vergelijking dient te worden gemaakt tussen de situatie waarin [principaal appellant] zou hebben verkeerd indien de order door ING zou zijn ingericht en - zo mogelijk - uitgevoerd zonder dat ING haar zorgplicht schond en de situatie zoals die door de feitelijke uitvoering van de order door ING is ontstaan.
Zonder schending van haar zorgplicht had ING de order aldus kunnen inrichten dat een aankooporder uitging van 1500 aandelen met vermelding van een koerslimiet € 42,62. Het hof sluit zich in dat opzicht aan bij de opvatting van de klachtencommissie DSI dat ING aan haar zorgplicht had voldaan indien zij een koerslimiet had gehanteerd van tweemaal de emissiekoers. Dat spreekt in dit geval te meer nu ING [principaal appellant] in het telefoongesprek had gewezen op de mogelijkheid dat hij "rood" kwam te staan en [principaal appellant] te kennen had gegeven dat dat zo erg niet was. Het op de rekening van [principaal appellant] aanwezige bedrag was dus voor hem kennelijk geen "harde" limiet.
Bij een order van 1500 aandelen tegen € 42,62 per aandeel had [principaal appellant] een bedrag te betalen van € 63.930,-, zodat moet worden aangenomen dat bij een correcte inrichting van de order dat bedrag voor rekening en risico van [principaal appellant] zou zijn gekomen.
De feitelijk ontstane situatie is echter dat [principaal appellant] € 133.500,- heeft moeten betalen. Het verschil is de schade, te weten € 69.570,-, die in beginsel voor rekening en risico van ING komt. Het moge zo zijn dat, wanneer de aankooporder van voormelde koerslimiet was voorzien de aankoop, gelet op de openingskoers, feitelijk niet zou hebben plaatsgevonden, maar de omstandigheid dat die aankoop dan niet zou hebben plaatsgevonden, doet niet af aan het feit dat [principaal appellant] een aankoop voor een bedrag van € 63.930,- voor eigen rekening en risico nam.
Grief 4 van ING treft dus in zoverre doel.
Het hof zal hierna naar aanleiding van de grief van [principaal appellant] beoordelen of en inhoeverre op voormeld bedrag van € 69.570,- het door de rechtbank gehanteerde schadebeperkingsbedrag in mindering komt.
4.9. Tegen de door de rechtbank gehanteerde schadeberekening heeft [principaal appellant] een grief aangevoerd.
4.9.1. [principaal appellant] betoogt dat de schade moet worden vastgesteld op € 76.050,-. Met dit bedrag, genoemd in het petitum (pag. 7) en op pag. 4 van de memorie van grieven, is kennelijk hetzelfde bedrag bedoeld als vermeld in de berekening op pagina 2 van de memorie van grieven, te weten € 76.041,-. Door geen koerslimiet in de order op te nemen, heeft ING volgens [principaal appellant] een schade veroorzaakt van € 76.050,-. Het hof verwerpt dat betoog. Wanneer de aankooporder was ingericht zoals onder 4.8.2. is vermeld, zou de aankoop, gelet op de openingskoers, weliswaar feitelijk niet hebben plaatsgevonden, maar de omstandigheid dat die aankoop dan niet zou hebben plaatsgevonden, doet niet af aan het feit dat [principaal appellant] een aankoop voor een bedrag van € 63.930,- voor eigen rekening en risico nam, zodat de door ING veroorzaakte schade in ieder geval minder is dan € 76.050,- (€ 133.500,- minus € 63.930,- = € 69.570,-).
4.9.2. Voorts is het hof van oordeel dat het feit dat ING de schade had kunnen voorkomen door niet tekort te schieten in haar verplichtingen jegens [principaal appellant], zulks [principaal appellant] niet ontslaat van zijn verplichting de schade te beperken, te meer niet nu vast staat dat toen de bestensorder eenmaal was doorgegeven aan de beurs en de openingskoers op € 89,- bleek uit te komen, ING de order niet meer kon herroepen.
4.9.3. [principaal appellant] betoogt dat van hem niet gevergd kon worden om bij wege van schadebeperking op 14 februari 2000 (de eerstvolgende beursdag) 854 aandelen VNW te verkopen tegen de toen geldende koers van € 51,45. [principaal appellant] stelt - onder meer - dat er verschillende schadebeperkingsmogelijkheden zijn en hem een redelijke termijn toekomt om te beoordelen welke mogelijkheid hij kiest.
Het hof is van oordeel dat [principaal appellant] weliswaar een redelijke termijn toekomt om te beoordelen hoe hij de schade zal beperken, doch, ook bij hantering van een redelijke termijn van 3 dagen, had [principaal appellant] tot verkoop van de aandelen moeten overgaan. Een meer voor hand liggend of redelijker alternatief dat ook tot een schadebeperking zou hebben kunnen leiden heeft [principaal appellant] niet aangevoerd. De omstandigheid dat [principaal appellant] niet tot verkoop is overgegaan, dient aan hem te worden toegerekend. De (omvang van de) schade van € 69.570,- is mede daarvan een gevolg.
4.9.4. Het bedrag waarmee [principaal appellant] de schade had kunnen en moeten beperken berekent het hof als volgt. Uitgangspunt is dat [principaal appellant] een aandelenaankoop voor een bedrag van € 63.930,- voor eigen rekening en risico nam. Voor dat bedrag kon ING 718 aandelen tegen een koers van van € 89,- kopen. Terzake van de aandelen die ING meer heeft aangekocht, te weten 782 aandelen, had [principaal appellant] als voormeld tot verkoop moeten overgaan om de schade voor ING te beperken. Deze verkoop zou € 40.233,90 hebben opgeleverd (782 maal € 51,45), ervan uitgaande dat [principaal appellant] deze aandelen op 14, 15 of uiterlijk 16 februari 2000 zou hebben verkocht. [principaal appellant] geeft niet aan dat, wanneer hij e aandelen niet op 14 februari, maar op 15 of 16 februari had verkocht, de opbrengst per aandeel substantieel lager zou zijn geweest dan € 51,45. Voor rekening van ING komt dus een schade van € 29.336,10 ( € 69.570,- minus € 40.233,90).
4.9.5. [principaal appellant] stelt op enig moment nadien aandelen VNW tegen een lagere koers dan € 89,- te hebben bijgekocht bij wege van schadebeperkende maatregel. Het verlies dat [principaal appellant] op die aandelen heeft geleden, kan [principaal appellant] niet ten laste brengen van ING, nu ING die schade niet heeft veroorzaakt. De grief van [principaal appellant] slaagt dus in zoverre dat het bedrag terzake van schadebeperking door het hof wat lager wordt berekend dan de rechtbank heeft gedaan.
4.10. Nu grief 4 van ING en de grief van [principaal appellant] gedeeltelijk slagen dient het beroepen vonnis te worden vernietigd.
4.10.1. [principaal appellant] heeft niet zijn recht verwerkt op schadevergoeding, zoals ING in pnt 30 cva betoogt, aangezien [principaal appellant] geen houding heeft aangenomen op grond waarvan ING ervan uit mocht gaan dat [principaal appellant] geen vordering tegen haar zou geldend maken.
Met de omstandigheid dat [principaal appellant] de schade deels aan zichzelf heeft te wijten (cva punt 31) heeft het hof rekening gehouden in het kader van de schadeberekening.
4.10.2. De vordering van [principaal appellant] kan derhalve gedeeltelijk worden toegewezen, te weten tot een bedrag van € 29.336,10. De wettelijke rente daarover wordt toegewezen vanaf 15 maart 2001, zoals in de inleidende dagvaarding is gevorderd.
4.11. Nu [principaal appellant]'s vordering slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, zal het hof de proceskosten van partijen van de eerste aanleg tussen hen compenseren, zoals in het dictum is vermeld. Grief 5 van ING treft dus in zoverre doel.
4.11.1. Nu zowel in principaal als in incidenteel appel elk van partijen voor een deel in het ongelijk wordt gesteld, zal het hof ook de kosten in beide appellen tussen partijen compenseren zoals in het dictum is vermeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis van 6 juni 2002, waarvan beroep,
en, opnieuw rechtdoende,
veroordeelt ING om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [principaal appellant] te betalen een bedrag van € 29.336,10 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 maart 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
compenseert de proceskosten van de eerste aanleg tussen partijen aldus dat elk van partijen de eigen kosten draagt;
compenseert de proceskosten in het principaal en incidenteel appel aldus dat elk van partijen de eigen proceskosten draagt.
wijst af het meer of anders gevorderde;
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Kok en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.