Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0100878/MA
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 23 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANTE],
wonende te [woonplaats],
appellante,
procureur: mr. P.C.M. van der Ven,
tegen:
[GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 26 maart 2003.
4. Het verdere verloop van het proces eerste aanleg
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellante] twee bewijsopdrachten verstrekt.
In verband hiermee heeft [appellante] een akte houdende overlegging producties genomen en drie getuigen doen horen. In contra-enquête is een getuige gehoord. Van de afgelegde verklaringen is proces-verbaal opgemaakt.
Beide partijen hebben afgezien van een memorie na enquête.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en opnieuw uitspraak verzocht.
5. De verdere beoordeling
5.1 De raadsheer voor wie het eerste gedeelte van het getuigenverhoor heeft plaatsgevonden werkt niet aan deze uitspraak mee, omdat hij inmiddels in een andere sector van het hof werkzaam is.
5.2 Naar aanleiding van het tussenarrest van 26 maart 2003 heeft [appellante] naast zichzelf haar dochter [dochter] en een vriendin [vriendin] als getuigen doen horen. In contra-enquête is [geïntimeerde] als getuige gehoord.
Verder heeft [appellante] bij akte een brief van de Autoriteit Financiële Markten van 10 april 2003 met bijlagen overgelegd.
5.3 De eerste bewijsopdracht aan [appellante] houdt verband met de primaire grondslag van haar vordering, de gestelde garantie. Het hof heeft [appellante] toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] haar heeft gegarandeerd dat na ommekomst van de looptijd van de waardecertificaten het bedrag van ƒ 52.204,40 vermeerderd met de rendementen aan haar zou worden terugbetaald.
5.4 [appellante] is er niet in geslaagd dit bewijs te leveren.
De verklaring van [appellante] als partijgetuige houdt wel in dat [geïntimeerde] haar heeft gezegd dat zij geen risico liep en dat zij hoe dan ook haar geld terug zou krijgen, maar sluit niet volledig aan bij de bewijsopdracht.
5.5 De verklaring van getuige [dochter] betreft alleen een gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerde] waar zij bij was dat plaatsvond toen de problemen met de waardecertificaten al waren ontstaan. Volgens deze getuige heeft [geïntimeerde] toen gezegd dat hij zou zorgen dat alles in orde zou komen. Bij de eerdere gesprekken tussen partijen over de waardecertificaten is deze getuige niet aanwezig geweest. Deze verklaring sluit op zichzelf genomen onvoldoende aan bij de bewijsopdracht.
5.6 Aan de verklaring van getuige [vriendin] kan evenmin waarde worden toegekend nu hetgeen deze getuige kan verklaren met betrekking tot de tussen partijen gemaakte afspraken is gebaseerd op hetgeen zij daarover van [appellante] heeft vernomen.
5.7 Verder neemt het hof in aanmerking genomen dat door [geïntimeerde] in contra-enquête stellig is verklaard dat hij de in de bewijsopdracht geformuleerde garantie niet heeft verstrekt.
5.8 Alle getuigen hebben verder nog verklaard dat zij na het ontstaan van de problemen aanwezig zijn geweest bij een gesprek met Roks, de werkgever van [geïntimeerde]. Hetgeen over dit gesprek wordt verklaard draagt niet bij tot het gevraagde bewijs, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid het verstrekken van de gestelde garantie heeft erkend.
5.9 Nu [appellante] niet in dit bewijs is geslaagd, dient de tweede bewijsopdracht aan de orde te komen. Deze betreft de subsidiaire grondslag van haar vordering, de gestelde onrechtmatige daad van [geïntimeerde].
5.10 Het hof heeft [appellante] in dit verband toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] haar heeft aangeraden om waardecertificaten van Kelstern Investment aan te schaffen, terwijl er op dat moment al een waarschuwing van de STE was uitgegaan. Hieronder zal eerst worden ingegaan op het eerste onderdeel van deze bewijsopdracht.
5.11 [appellante] heeft als partijgetuige verklaard dat zij op aanraden van haar vriendin [vriendin] en een broer daarvan contact gezocht heeft met het kantoor van Roks om advies te krijgen over wat zij met haar contante spaargeld zou doen en over wat zij kon regelen in verband met een spaarloonregeling en een lijfrente. Zij verklaart verder dat zij met [geïntimeerde] heeft gesproken over de spaarloonregeling en de lijfrente en dat zij hem vervolgens heeft gevraagd of hij haar advies kon geven over wat zij met haar spaargeld kon doen. Volgens haar verklaring heeft hij vervolgens gezegd dat hij daar wel iets voor wist, heeft hij daarop met een collega gebeld en haar gezegd dat hij dat geld kon beleggen en dat zij een week later tegen contante betaling waardecertificaten zou ontvangen. Over waardecertificaten had zij met haar vriendin en de broer van die vriendin niet gesproken, aldus de getuigenverklaring van [appellante].
5.12 Dat laatste wordt door deze vriendin als getuige bevestigd. Bij het gesprek tussen [appellante] en [geïntimeerde] was getuige [vriendin] niet aanwezig; over het verloop daarvan heeft zij niet verklaard. Ook getuige [dochter] heeft daarover niet verklaard.
5.13 [geïntimeerde] heeft in contra-enquête verklaard dat [appellante] hem in het gesprek over haar financiële situatie verteld heeft dat zij zwart geld had en dat zij van een vriendin gehoord had dat er bij de Roks groep mogelijkheden waren om daar rente op te krijgen buiten het zicht van de belastingen. Hij heeft daarop gezegd dat dat kon via een collega, niet via de Roks groep als zodanig of via hemzelf. Vervolgens heeft hij de aankoop van waardecertificaten via die collega geregeld. Hij verklaart verder dat hij de waardecertificaten niet aan [appellante] heeft aangeraden, maar dat hij ze wel voor haar heeft geregeld. Met dat laatste doelt hij op de feitelijke handelingen bij de aanschaf en de verlenging van de certificaten.
5.14 Naar het oordeel van het hof is [appellante] er niet in geslaagd ten aanzien van het eerste onderdeel van deze bewijsopdracht het gevraagde bewijs te leveren, zodat de vraag of zij daarin ten aanzien van het tweede onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd (door middel van de overgelegde producties) geen beantwoording behoeft.
5.15 De verklaring van [appellante] zelf lijkt erop te wijzen dat het initiatief voor een belegging buiten het reguliere kader van de Roks groep middels de waardecertificaten van [geïntimeerde] uitging, zodat deze verklaring tot op zekere hoogte aansluit bij het eerste onderdeel van de bewijsopdracht. Echter, deze verklaring staat op zichzelf. Overig bewijs waarop de verklaring van deze partijgetuige als aanvulling kan dienen, ontbreekt. Daar komt bij dat de verklaring van [geïntimeerde] in contra-enquête inhoudt dat het initiatief voor een onregelmatige belegging van [appellante] uitging en dat [geïntimeerde] zelf alleen de mogelijkheid van de waardecertificaten heeft aangegeven zonder deze aan te raden.
5.16 Hetgeen de getuigen over het hierboven onder 5.8 aangehaalde gesprek hebben verklaard, draagt niet bij tot het gevraagde bewijs nu daaruit niet kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] bij die gelegenheid de lezing van [appellante] heeft erkend.
5.17 Nu [appellante] zowel met betrekking tot de primaire grondslag van haar vordering als met betrekking tot de subsidiaire grondslag daarvan het gevraagde bewijs niet heeft geleverd, komt het hof tot dezelfde slotsom als de rechtbank in het beroepen vonnis, namelijk dat deze vordering niet voor toewijzing in aanmerking komt. Dit brengt mee dat de overige grieven geen afzonderlijke bespreking meer behoeven.
5.18 Een en ander leidt tot de conclusie dat het beroepen vonnis bekrachtigd dient te worden met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
6. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op 617,14 aan verschotten en op 2.495,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Meulenbroek, Venhuizen en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 23 maart 2004.