Uitspraak
typ. MBR
rolnr. C0200595/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 9 maart 2004,
gewezen in de zaak van:
[PRINCIPAAL APPELLANT SUB 1], en
[PRINCIPAAL APPELLANTE SUB 2], echtelieden,
wonende te [woonplaats],
appellanten in het principaal appel bij exploot van
7 maart 2002 en nader exploot van 14 juni 2002,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. A.M.H.C. Coppens
tegen:
[PRINCIPAAL GEINTIMEERDE SUB 1] en
[PRINCIPAAL GEINTIMEERDE SUB 2], echtelieden,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
procureur: mr. M.J.A. Verhagen
op het hoger beroep van het door de rechtbank te
's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 7 december 2001 tussen voornoemde echtelieden [principaal appellanten] (verder tezamen in enkelvoud te noemen: [principaal appellant]) als gedaagden en de echtelieden [principaal geïntimeerden] (verder tezamen in enkelvoud te noemen: [principaal geïntimeerde]) als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer
55801/HA ZA 00-1776)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar genoemd vonnis, waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
[Principaal geïntimeerde] heeft, onder overlegging van twee producties, bij memorie van antwoord in het principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, de grieven van [principaal appellant] bestreden en zijnerzijds in incidenteel appel drie grieven aangevoerd, en geconcludeerd als in die memorie nader omschreven.
Vervolgens heeft [principaal appellant] een memorie van antwoord genomen in het incidenteel appel, waarna partijen onder overlegging van de stukken uitspraak hebben gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor die gronden verwijst het hof voor wat het principaal appel betreft naar de beoordeling hierna onder 4.3, en voor wat het incidenteel appel betreft naar de beoordeling hierna onder 4.4.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel beroep
4.1 Tegen de weergave door de rechtbank in haar vonnis onder 1.1 en 1.3 tot en met 1.5 van de feiten zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die tussen partijen vaststaande feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
- Bij schriftelijk vastgelegde overeenkomst gedateerd 28 april 1999 heeft [principaal geintimeerden] van [principaal appellant] gekocht een half-vrijstaande woning, gelegen aan de [straatnaam] 17a te [plaats], met berging, garages, ondergrond, tuin en erf, kadastraal bekend gemeente [gemeente] sectie L nr. 643 (ged.) en sectie L nr. 644 (ged.). De prijs bedroeg ƒ 575.000,-- k.k., waarin begrepen de op een aan de overeenkomst gehechte lijst d.d. 14 mei 1999 vermelde - en in verband met overdrachtsbelasting op een bedrag van ƒ 15.000,-- gewaardeerde - (roerende) goederen.
- Levering van het perceel L nr. 643 met daarop de woning [straatnaam] 17a heeft plaatsgevonden op 1 november 1999, levering van het perceel L nr. 644 met daarop de garages werd bij aanvullende overeenkomst van 17 augustus 1999 uitgesteld.
- De woning maakt(e) deel uit van een ca. 300 jaar oude langgevelboerderij met (voorheen) stallen, plaatselijk bekend [straatnaam] 17, waarvan omstreeks 1973 het stalgedeelte is verbouwd tot (eveneens) woonruimte, die het adres(nummer) [straatnaam] 17a heeft gekregen. Om deze af te scheiden van de woning [straatnaam] 17 is op de bovenverdieping een scheidingswand geplaatst.
- [principaal appellant] had zelf de onroerende zaken waarop de overeenkomst tussen partijen betrekking heeft in 1993 in eigendom verworven. Voordien hadden reeds meerdere verbouwingen plaatsgevonden.
Bij de aankoop door [principaal geïntimeerde] in 1999 heeft [principaal geïntimeerde] kenbaar gemaakt, dat hij (de bovenverdieping van) de woning wilde verbouwen (cvr onder 11 en 12).
- De tussen [principaal geïntimeerde] en [principaal appellant] gesloten koopovereenkomst houdt onder meer in:
"Artikel 5: STAAT VAN DE ONROERENDE ZAAK, GEBRUIK
5.1 De onroerende zaak zal aan koper in eigendom worden overgedragen in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, zichtbare en onzichtbare gebreken, heersende erfdienstbaarheden en kwalitatieve rechten, en vrij van hypotheken, beslagen en inschrijvingen daarvan.
(............)
5.3 De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: WOONHUIS.
Indien de feitelijke levering eerder plaatsvindt, zal de onroerende zaak op dat moment de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Verkoper staat niet in voor andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn, noch voor gebreken die dat gebruik belemmeren en die aan de koper kenbaar zijn op het moment van het tekenen van deze koopovereenkomst.
(............)
Artikel 18
Deurkozijn tussen overloop en slaapkamer op verdieping wordt door verkoper dichtgemetseld, waardoor woningscheidende muur op begane grond exact gelijk loopt met verdieping.
Dit in tegenstelling tot huidige situatie.
(............)
Artikel 22
Koper verklaart ermee bekend te zijn dat deze woning van oorsprong zeer oud en later meerdere malen gerenoveerd is.
Hetgeen betekent dat de eisen die aan de bouwkwaliteit gesteld mogen worden aanzienlijk lager liggen dan bij nieuwe woningen. Er is geen bouwkundige inspectie verricht.
Verkoper en makelaar hebben visueel zichtbare gebreken en mankementen toegelicht, maar staan niet in voor bouwkundige kwaliteitsgebreken en deze worden geacht niet belemmerend te werken op het in artikel 5.3 omschreven gebruik.".
- Kort nadat de levering aan [principaal geïntimeerde] van het perceel met de woning had plaatsgevonden, is [principaal geïntimeerde] begonnen met de voorbereiding van verbouwingswerkzaamheden, waaronder (laten) uitvoeren van sloopwerkzaamheden. In de loop van de verbouwingswerkzaamheden heeft [principaal geintimeerden] aan ir. [architect], architect BNA te Eindhoven, opdracht gegeven de situatie van de woning op te nemen, waartoe deze architect de woning tweemaal heeft bezocht: eenmaal op 14 maart 2000 en een tweede maal op 17 maart 2000. De door de architect aan [principaal geïntimeerde] uitgebrachte rapportage bevindt zich bij de stukken (prod. 5 bij cve).
- Volgens [principaal geïntimeerde] vertoonden de verdiepingsvloer en de woningscheidende wand ernstige gebreken, afwijkend van de bouwtekening en van hetgeen daaromtrent op grond van de gesloten koopovereenkomst mocht worden verwacht; voorts zijn, aldus [principaal geïntimeerde], de zich op het perceel L.644 bevindende garages illegaal (zonder bouwvergunning) gebouwd.
Bij brief van zijn advocaat van 14 maart 2000 heeft [principaal geïntimeerde] [principaal appellant] doen sommeren aansprakelijkheid voor een en ander te erkennen en tot afspraken te komen voor herstel, onder aankondiging van rechtsmaatregelen bij uitblijven daarvan.
- [Principaal appellant] heeft, zich met name beroepend op de hiervoor genoemde bepalingen uit de koopovereenkomst, aansprakelijkheid voor eventuele gebreken aan en in de woning van de hand gewezen. Wat de garages betreft bestrijdt [principaal appellant] dat deze zonder bouwvergunning zouden zijn gebouwd, en stelt hij zich op het standpunt dat er, zó al vergunning mocht hebben ontbroken, van een illegale situatie geen sprake meer is omdat (het overgangsrecht van) het thans geldende bestemmingsplan "Buitengebied" van de gemeente [gemeente] volgens [principaal appellant] de aanwezigheid van bedoelde garages als bestaande bijgebouwen toelaat en de gemeente er ook op geen enkel moment, noch toen en nadat [principaal appellant] het perceel - waarop zich reeds die garages bevonden - had gekocht, noch na de aankoop door [principaal geïntimeerde], blijk van heeft gegeven met corrigerende (dwang-)maatregelen daartegen te willen (gaan) optreden, zodat [principaal geïntimeerde] geen schade heeft te duchten.
- [principaal geïntimeerde] heeft in eerste aanleg na wijziging/ vermeerdering van eis gevorderd:
A. primair veroordeling van [principaal appellant] tot betaling van de schade die [principaal geïntimeerde] stelt te hebben geleden in verband met vervanging van de verdiepingsvloer en aanbrengen van een woningscheidende muur, volgens [principaal geïntimeerde] een bedrag van ƒ 37.000,-- waaronder begrepen de kosten verbonden aan de vaststelling van de omvang van de schade;
subsidiair gedeeltelijke ontbinding van de koopovereenkomst met evenredige vermindering van de koopprijs met genoemde ƒ 37.000,--, dat bedrag dan echter exclusief een bedrag van ƒ 1.960,73 tot vaststelling van de schade;
en meer subsidiair, met een beroep op dwaling, wijziging van de gevolgen van de koopovereenkomst ter opheffing van het nadeel met dien verstande dat de koopprijs wordt verminderd met de meergenoemde
ƒ 37.000,-- exclusief kosten ad ƒ 1.960,73 ter vaststelling van de schade;
alles te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 maart 2000 en met buitengerechtelijke kosten volgens het NOVA-tarief;
alsmede
B. verklaring voor recht dat [principaal appellant] aansprakelijk is voor de schade welke [principaal geïntimeerde] ondervindt/zal ondervinden in verband met het ontbreken van een bouwvergunning ten behoeve van de op het perceel L nummer 644 aanwezige garageboxen.
- Na verweer van [principaal appellant] heeft de rechtbank bij het vonnis, waarvan beroep, de onder A. vermelde vorderingen van [principaal geïntimeerde] afgewezen, en de onder B. vermelde vordering (verklaring voor recht) toegewezen, met compensatie tussen partijen van de proceskosten.
4.3 Het principaal beroep van [principaal appellant] is gericht tegen de door de rechtbank uitgesproken verklaring voor recht met betrekking tot de garages en de daartoe door de rechtbank in het vonnis opgenomen overwegingen - kort samengevat -
- dat tussen partijen in confesso is dat de garages op het perceel 644 zonder bouwvergunning zijn geplaatst, althans zonder bouwvergunning zijn opgetrokken (eerste grief);
- dat [principaal appellant] daarvan mededeling had dienen te doen; dat [principaal appellant] toen hij het perceel met garages kocht had moeten informeren naar de aanwezigheid van een bouwvergunning en dit in ieder geval nadien had kunnen en moeten doen (tweede grief);
- dat door niet te informeren en niets mede te delen [principaal appellant] de op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden en voorzover het ontbreken van een bouwvergunning voor de garages later schadelijke gevolgen zal hebben [principaal appellant] hiervoor aansprakelijk is (derde grief).
4.4 Het incidenteel appel van [principaal geïntimeerde] betreft de kwestie of [principaal geïntimeerde] tijdig zijn beklag gedaan heeft omtrent de door hem gestelde gebreken (grief 1). Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank, dat [principaal appellant] zich op de exoneratiebepaling in art. 22 van de koopovereenkomst mocht beroepen. In grief 3 valt [principaal geïntimeerde] de overwegingen van de rechtbank en haar oordeel aan, dat er voor partiële ontbinding van de overeenkomst geen plaats is, aangezien [principaal appellant] geen verwijt treft, noch voor dwaling.
4.5 Naar aanleiding van grief 1 in het incidenteel appel van [principaal geïntimeerde] heeft [principaal appellant] in zijn memorie van antwoord in dat incidenteel appel alsnog ook nog bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de rechtbank dat [principaal geïntimeerde] van zijn klachten betreffende gebreken tijdig melding heeft gemaakt.
4.6 Besproken worden thans eerst de grieven van [principaal appellant] (principaal appel) en het geschil van partijen ten aanzien van de garages.
4.6.1 Tussen partijen staat onbestreden vast, dat de levering van het perceel L nr. 644 met daarop garages bij (aanvullende) overeenkomst d.d. 17 augustus 1999 werd uitgesteld.
Geen van partijen heeft zich er ten processe over uitgelaten of de levering nadien alsnog heeft plaatsgevonden en zo ja, wanneer. In het navolgende wordt er, gelet op de processuele houding van partijen, van uitgegaan dat overdracht en levering inmiddels hebben plaatsgevonden en dat [principaal geïntimeerde] eigenaar is van het perceel L 644 (ged.) met de zich daarop bevindende garages. Vanuit dat uitgangspunt overweegt het hof als volgt.
4.6.2 De rechtbank heeft geoordeeld, dat in confesso is dat de garages zijn gebouwd zonder daartoe verleende bouwvergunning.
Het hof constateert dat [principaal appellant], zoals door hem aangevoerd, inderdaad niet met zoveel woorden heeft erkend dat een bouwvergunning ontbrak.
Grief één wordt daarom door hem terecht voorgedragen.
4.6.3 De grieven twee en drie slagen eveneens.
[Principaal appellant] heeft er met nadruk op gewezen dat de garages reeds vele jaren op het terrein stonden, toen hij het perceel kocht. Hij heeft de garages niet zelf gebouwd. Of er al dan niet een bouwvergunning voor de garageboxen was afgegeven, was en is hem naar hij stelt niet bekend.
Noch gesteld noch gebleken is dat de gemeente op enig moment aan [principaal appellant] kenbaar heeft gemaakt dat de garages zonder vergunning waren gebouwd. Naar het oordeel van het hof valt daarom niet in te zien, waarom in die situatie en bij die reeds jarenlange aanwezigheid van de garages, enige verplichting op [principaal appellant] zou rusten om daarnaar te informeren. Dat vaststaat, dat er nimmer een vergunning is afgegeven, kan niet gezegd worden; bewijs op dat punt valt niet te putten uit de enkele omstandigheid, dat de gemeente niet (meer) in staat is informatie over het afgeven van een bouwvergunning te verschaffen.
Feiten en/of omstandigheden die voor [principaal appellant] aanleiding hadden moeten zijn te onderzoeken of er wel of niet een bouwvergunning was afgegeven, zijn evenmin gesteld of gebleken: niet blijkt van enige actie/ activiteit van de gemeente jegens [principaal appellant] in al die jaren ter bestrijding van, of zelfs maar bezwaren tegen de aanwezigheid van bedoelde garages op diens perceel.
Voorts zijn door [principaal geïntimeerde] geen feiten en/of omstandigheden gesteld, op grond waarvan moet worden aangenomen dat [principaal appellant] ermede bekend was of moet zijn geweest dat de garages - zó dat al het geval was - "illegaal" op het terrein stonden, en dat daarom op [principaal appellant] een mededelingsplicht rustte.
Van een mededelingsplicht voor [principaal appellant], in deze situatie, kan derhalve niet gesproken worden: het hof is van oordeel dat [principaal appellant] onder de in deze rechtsoverweging weergegeven omstandigheden niet het verwijt kan worden gemaakt dat hij een op hem rustende mededelingsplicht heeft geschonden.
4.6.4 Tegen de achtergrond van het door [principaal appellant] ter sprake gebrachte bestemmingsplan van de gemeente [gemeente], dat naar hij onweersproken heeft gesteld in 1987 van kracht is geworden, is dat niet anders. [principaal geïntimeerde] bestrijdt niet, dat tot dusverre van gemeentewege nog geen enkele actie is aangekondigd dat tot verwijdering van de garages zal worden overgegaan, noch dat daartoe ook maar enige actie overwogen wordt of te vrezen valt.
4.6.5 Dat op grond daarvan voor [principaal geïntimeerde] schade te duchten valt, is door [principaal geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt en valt ook niet te verwachten. Indien en voorzover [principaal geïntimeerde] in zijn bouw- of verbouwingsmogelijkheden zou worden beperkt, dan is dat overigens niet het gevolg van schending door [principaal appellant] van - indien daarvan al sprake zou zijn - een op [principaal appellant] rustende mededelingsplicht omtrent het lang geleden bij de bouw van de garages (wellicht) ontbroken hebben van een bouwvergunning, doch van de eisen en voorwaarden die het bestemmingsplan stelt.
Causaal verband tussen schending van een eventuele mededelingsplicht als door [principaal geïntimeerde] aan [principaal appellant] verweten, en eventuele schade in de toekomst ontbreekt naar het oordeel van het hof ten deze volledig.
4.7 Het hof komt thans toe aan de beoordeling van de grieven van [principaal geïntimeerde] in het incidenteel appel, aan de klachten van [principaal geïntimeerde] derhalve ten aanzien van, volgens hem, aangetroffen gebreken en de vraag of [principaal appellant] zich op de in de overeenkomst van partijen opgenomen exoneraties mocht beroepen.
4.7.1 Volgens [principaal appellant] heeft [principaal geïntimeerde] zijn klachten betreffende gebreken niet tijdig gemeld en dient hij in zijn vorderingen daarom niet-ontvankelijk verklaard te worden.
De rechtbank heeft in haar vonnis ten aanzien van dit punt overwogen, dat niet geoordeeld kan worden dat [principaal geïntimeerde] te laat heeft geklaagd door eerst twee maanden na ontdekking van de gebreken te reageren.
Blijkens de toelichting bij zijn grief 1 wenst [principaal geïntimeerde] naar voren te brengen, dat hij niet pas twee maanden na de ontdekking van de gebreken heeft gereageerd, doch al - zij het mondeling - direct na het ontdekken daarvan. Volgens [principaal appellant] heeft [principaal geïntimeerde] pas ruim 4 maanden na de levering, te weten bij de brief van 14 maart 2000, melding gemaakt van klachten, hoewel, volgens [principaal appellant], genoemd gebrek aan [principaal geïntimeerde] bekend was of dat kon zijn begin november 1999.
4.7.2 Op dit geschilpunt van partijen behoeft het hof niet dieper in te gaan. Zoals uit het navolgende zal blijken, falen namelijk de overige grieven van [principaal geïntimeerde], zodat zijn vorderingen (alsnog) moeten worden afgewezen. De kwestie of [principaal geïntimeerde] zijn klachten tijdig heeft gemeld brengt daarin, ook bij positief antwoord, geen verandering, zodat om die reden grief 1 van [principaal geïntimeerde] geen verdere bespreking behoeft.
4.8 Ten aanzien van de grieven 2 en 3 van [principaal geïntimeerde] overweegt het hof als volgt:
4.8.1 Terecht overweegt de rechtbank, dat de onroerende zaak is verkocht met bestemming woonhuis en dat het huis daaraan voldoet. Onbetwist staat vast, dat de woning de feitelijke eigenschappen had die voor normaal gebruik als woonhuis nodig zijn, en dat de woning ook reeds tientallen jaren als woonhuis in gebruik was.
4.8.2 [principaal appellant] had zich verplicht het deurkozijn tussen overloop en slaapkamer dicht te metselen. Aan die verplichting is voldaan.
Met [principaal appellant] is het hof van oordeel dat in art. 18 van de koopovereenkomst niet valt te lezen dat [principaal appellant] meer dan dat behoorde te doen.
Anders dan [principaal geintimeerden] schijnt te veronderstellen, kan naar het oordeel van het hof in art. 18 van die overeenkomst niet worden gelezen dat [principaal appellant] de scheidingswand moest verplaatsen, doch dient (ook) deze bepaling gelezen te worden in verband met art. 22.
4.8.3 Uiteraard kan [principaal geïntimeerde] geen bouwkwaliteit verlangen, die voldoet aan de hedendaagse bouwkundige normen en voorschriften. Evident is ook, gelet op de formulering van art. 22, dat juist op dit punt een uitdrukkelijke exoneratie ten behoeve van de verkoper is opgenomen.
[principaal geïntimeerde] heeft daarmede ingestemd, immers expliciet onderschreven, dat verkoper en makelaar de visueel zichtbare gebreken en mankementen hebben toegelicht, maar niet instaan voor de bouwkundige kwaliteitsgebreken.
4.8.4 Die exoneratie heeft daarmede als door [principaal geïntimeerde] aanvaard te gelden. Aan [principaal appellant] kan niet het recht worden ontzegd, zich in casu op die exoneratie te beroepen ten aanzien van de scheidingsmuur en de verdiepingsvloer.
Anders zou dit (kunnen) zijn, indien juist zou zijn de bewering van [principaal geïntimeerde] dat de door [principaal geïntimeerde] gestelde gebreken vóór het sluiten van de overeenkomst van partijen reeds bij [principaal appellant] bekend waren c.q. bekend geacht worden te zijn, doch toen door [principaal appellant] welbewust zijn verzwegen. In dat verband is door [principaal geïntimeerde] aangevoerd dat [principaal appellant] zelf (de) verbouwingen waarbij zich door [principaal geïntimeerde] gestelde gebreken (zijn gaan) voordoen heeft uitgevoerd.
Dat wordt door [principaal appellant] gemotiveerd bestreden. Tegenover die betwisting had het op de weg van [principaal geïntimeerde] gelegen aan te geven welke verbouwing, en met welk(e) gebrek(en) als gevolg door [principaal appellant] zijn uitgevoerd, doch te dien aanzien heeft [principaal geïntimeerde] niets in concreto gesteld, zodat aan zijn beweringen op dat punt moet worden voorbijgegaan.
Datzelfde geldt ten aanzien van de stelling van [principaal geïntimeerde], dat [principaal appellant] met de door [principaal geïntimeerde] gestelde gebreken bekend had behoren te zijn. Ook dat is door [principaal appellant] gemotiveerd betwist.
De enkele omstandigheid dat mevr. [principaal appellant] als 14- of 15-jarig meisje deel uitmaakte van de familie die de boerderij bewoonde toen die in 1973 partiële verbouwing onderging, brengt nog niet mee dat zij, en een aantal jaren later haar echtgenoot toen zij die had leren kennen, kennis droegen van de kwaliteit en bijzonderheden van de indertijd uitgevoerde werkzaamheden en de al dan niet deugdelijkheid daarvan. Hetzelfde geldt voor het feit dat [principaal appellant] vanaf 1978 in de andere helft van de boerderij woonde.
Nu [principaal geïntimeerde] ook te dien aanzien geen (andere) feiten en omstandigheden heeft gesteld en gespecificeerd te bewijzen heeft aangeboden, kan ook deze bewering geen grondslag vormen tot ontzegging aan [principaal appellant] de uitdrukkelijk overeengekomen exoneratie in te roepen.
4.8.5 Het hof stelt vast, dat [principaal geïntimeerde] zijnerzijds ook geen enkel voorbehoud heeft gemaakt bij het aanvaarden van deze exoneratie. [Principaal appellant] voert op goede gronden aan, dat als de bouwkundige kwaliteit voor [principaal geïntimeerde] zo van belang was, [principaal geïntimeerde] (vooraf) een bouwkundig onderzoek had moeten instellen. Onweersproken is gebleven, dat [principaal geïntimeerde] in de gelegenheid is gesteld een onderzoek in te stellen naar de conditie van de woning, doch dat daarvan is afgezien. Naar het oordeel van het hof moet inderdaad een tijdsspanne van voorjaar 1999 tot 1 november 1999 voor zodanig onderzoek ruimschoots voldoende worden geacht. Indien [principaal geïntimeerde] om hem moverende redenen daarvan heeft afgezien, kan hij [principaal appellant] niet achteraf ervoor aansprakelijk stellen dat de bouwkundige kwaliteit van de aangetroffen voorzieningen - wat daar verder ook van zij - zoals die bij verbouwingswerkzaamheden eind 1999/begin 2000 zichtbaar begonnen te worden aan hem, [principaal geïntimeerde], zijn tegengevallen.
4.8.6 Gelijk de rechtbank is ook het hof van oordeel dat onder de hiervóór besproken omstandigheden ook een beroep van [principaal geïntimeerde] op (verschoonbare) dwaling moet worden afgewezen. De schriftelijke bevestiging (ook) door [principaal geïntimeerde] zelf in de overeenkomst, dat verkoper en makelaar visueel zichtbare gebreken en mankementen hebben toegelicht, maar niet instaan voor bouwkundige kwaliteitsgebreken, en de eigen keuze van [principaal geïntimeerde] om desondanks, hoewel gelegenheid daartoe aanwezig was, af te zien van enig voorafgaand bouwkundig onderzoek brengen mede, dat [principaal geïntimeerde] de risico's van die keuze welbewust heeft aanvaard. Ook voor partiële ontbinding van de overeenkomst bestaat geen grond, nu er geen tekortkoming is aan de zijde van [principaal appellant], zoals uit het voorgaande blijkt.
4.9 Het slagen van de grieven van [principaal appellant] in het principaal appel, en het falen van de grieven 2 en 3 (en diensvolgens verder buiten beschouwing blijven van grief 1) in het incidenteel appel, leiden ertoe dat het vonnis in eerste aanleg, waarvan beroep, moet worden vernietigd, en dat de vorderingen van [principaal geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. [principaal geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg. [Principaal geïntimeerde] zal ook in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten zowel van het principaal appel als van het incidenteel appel, behoudens de kosten van het exploot van 14 juni 2002, nu aan [principaal appellant] te wijten is dat een tweede exploot nodig was.
5. De beslissing
Het hof,
in het principaal en in het incidenteel appel:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te
's-Hertogenbosch, waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [principaal geïntimeerde] alsnog af;
veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op € 317,65 aan verschotten en € 780,-- aan salaris procureur in eerste aanleg, en in hoger beroep op € 512,56 aan verschotten en € 1.156,50 aan salaris procureur;
verklaart dit arrest, voor wat de proceskosten betreft, uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, Huijbers-Koopman en De Klerk-Leenen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 maart 2004.