Uitspraak
typ. LG
rolnr. C0201174/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 10 februari 2004,
gewezen in de zaak van:
1. [PRINCIPAAL APPELLANT SUB 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap [PRINCIPAAL APPELLANTE SUB 2], gevestigd te [plaats],
appellanten in principaal appel bij exploot van
dagvaarding van 8 oktober 2002,
geïntimeerden in incidenteel appel,
procureur: mr. W.A.G. van de Kam,
tegen:
[PRINCIPAAL GEINTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel bij gemeld exploot,
appellant in incidenteel appel,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het hoger beroep van het door de rechtbank te Roermond gewezen vonnis in conventie van 1 augustus 2002 tussen principaal appellanten - in enkelvoud [principaal appellant] en ieder afzonderlijk [principaal appellant sub 1] respectievelijk [principaal appellante sub 2] - als eisers in conventie en principaal geïntimeerde -
[principaal geïntimeerde] - als gedaagde in conventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 27966/HA ZA 98-660)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, alsmede de vonnissen van 8 oktober 1998, 11 maart 1999, 6 mei 1999 en 27 april 2000.
In het tussentijdse appel van het vonnis van 11 maart 1999 is [principaal geïntimeerde] bij arrest van dit hof van 24 november 1999 niet-ontvankelijk verklaard.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] zes grieven aangevoerd, één productie overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij het toegewezen boetebedrag is gematigd en geen bedragen zijn toegewezen wegens (aanvullende) schadevergoeding en/of verbeurde dwangsommen, en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen in conventie zoals deze bij conclusie na deskundigenbericht zijn gewijzigd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [principaal geïntimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [principaal geïntimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, primair tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en integrale afwijzing van de vorderingen van [principaal appellant] en subsidiair tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
2.3. [principaal appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. In 1985 hebben [principaal appellant sub 1] en [principaal geïntimeerde] de
besloten vennootschap [de B.V.
], hierna:
[de B.V.], opgericht. Elk van hen hield 50% van de aandelen in [de B.V.]. Zij waren beiden directeur van [de B.V.]. De bedrijfsactiviteiten van [de B.V.]bestonden uit de verkoop van kantoorartikelen, kantoormachines en (kantoor)boekhandelartikelen aan zakelijke relaties en particulieren.
4.1.2. [principaal appellant sub 1], handelende voor zich en voor
[principaal appellante sub 2] in oprichting, enerzijds en [principaal geïntimeerde] anderzijds zijn bij overeenkomst d.d. 11 januari 1996, ondertekend op 19 januari 1996, hierna: de overeenkomst, overeengekomen dat [principaal appellante sub 2] per 1 februari 1996 de aandelen van [principaal geïntimeerde] in [de B.V.]overneemt en dat [principaal geïntimeerde] per die datum terugtreedt als directeur en als werknemer van [de B.V.].
Artikel 10 van de overeenkomst (prod. A cve) luidt als volgt:
"De heer [principaal geïntimeerde] zal het navolgende concurrentiebeding accepteren. Het concurrentiebeding zal de navolgende aspecten omvatten:
- concurrentieverbod voor de regio (regio is gebied met een straal van 30 km rondom [plaats]);
- verbod verkoop kantoor- en kantoorboekhandelartikelen;
- verbod tot onderneming met dezelfde doelstellingen;
- dit alles zowel direct als indirect tegen betaling als om niet;
- wel toegestaan is het uitvoeren van onderhouds- en reparatiewerkzaamheden, waarbij tevens de benodigde reserve-onderdelen geleverd mogen worden, alsmede de verbruiksmaterialen (supplies) voor de betreffende machines. Eveneens is toegestaan het uitsluitend adviseren bij relaties inzake in- en verkoop van kantoorapparatuur, zowel advisering tegen betaling danwel tegen ontvangst van provisies in verband met bemiddeling alswel om niet. Uitdrukkelijk bevat het verbod wel de directe in- en verkoop van apparatuur;
- een boetebeding groot f 10.000 per overtreding;
- bovendien een dwangsom groot f 1.000 per dag;"
4.1.3. [principaal geïntimeerde] exploiteert vanaf 1 februari 1996 een eenmanszaak onder de naam [de eenmanszaak] te
[plaats].
4.1.4. Bij brief van 3 april 1996 (prod. 9 concl. na deskundigenbericht) heeft [principaal appellant sub 1] [principaal geïntimeerde] aangesproken op niet-nakoming van het non-concurrentiebeding.
[principaal geïntimeerde] heeft ontkend het non-concurrentiebeding te hebben overtreden.
4.1.5. Bij brief van 27 mei 1998 heeft mr. Van de Kam namens [principaal appellant] jegens [principaal geïntimeerde] aanspraak gemaakt op betaling van zeven maal de contractuele boete van fl. 10.000,-- wegens overtreding van het non-concurrentiebeding en [principaal geïntimeerde] gesommeerd de overtredingen met onmiddellijke ingang te staken, bij gebreke waarvan aanspraak gemaakt zal worden op schadevergoeding, verbod op straffe van een dwangsom, wettelijke rente en dergelijke.
4.1.6. In eerste aanleg heeft [principaal appellant] in conventie na wijziging van eis gevorderd:
? [principaal geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [principaal appellant] van een in goede justitie te bepalen bedrag wegens verbeurde boetes en dwangsommen;
? [principaal geïntimeerde] te gelasten zich te houden aan het non-concurrentiebeding op straffe van verbeurte van een boete van fl. 10.000,-- per overtreding;
? [principaal geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan [principaal appellant] van een in goede justitie te bepalen schadevergoeding wegens overtreding van het non-concurrentiebeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 5 juni 1998.
4.1.7. In het vonnis van 27 april 2000 heeft de rechtbank een deskundigenbericht gelast ter beantwoording van de volgende vragen:
1. is het bedrijf van [principaal geïntimeerde], direct of indirect en tegen betaling of om niet, in de periode vanaf 1 februari 1996 betrokken geweest bij de verkoop/levering van kantoorartikelen en kantoorboekhandelartikelen in een gebied met een straal van 30 kilometers rond [plaats];
2. indien het antwoord op vraag 1 bevestigend luidt: hoe vaak is dit gebeurd.
Tot deskundige is benoemd [deskundige], werkzaam bij Ernst & Young Accountants.
4.1.8. De deskundige heeft een op 17 juli 2001 gedateerd rapport van bevindingen uitgebracht. Daarin is onder meer het volgende vermeld.
Het onderzoek is beperkt tot de jaren 1996 t/m 1999 en tot in- en verkoop van goederen met een waarde hoger dan circa fl. 1.000,--. Het onderzoek is verricht door middel van een steekproef, waartoe een aaneengesloten periode van elk te onderzoeken jaar is onderzocht. Door extrapolatie naar jaartotalen is het aantal "besmette" transacties benaderd. De deskundige heeft geconstateerd dat [principaal geïntimeerde] in de jaren 1996 t/m 1999 50 maal een levering voor een bedrag van circa fl. 1.000,-- of meer heeft gedaan binnen een straal van 30 kilometer rond [plaats]. Geëxtrapoleerd tot jaartotalen komt dit in genoemde jaren op een totaal aantal verkoopfacturen van 97.
4.1.9. In het beroepen eindvonnis van 1 augustus 2002 heeft de rechtbank de bevindingen van de deskundige overgenomen, [principaal geïntimeerde] in conventie veroordeeld tot betaling aan [principaal appellant] van contractuele boetes tot een gematigd bedrag van in totaal € 34.033,52 (fl. 75.000,--), [principaal geïntimeerde] gelast zich te houden aan het non-concurrentiebeding op straffe van een boete van € 4.537,80 (fl. 10.000,--) per overtreding en het meer of anders gevorderde afgewezen.
In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [principaal geïntimeerde] afgewezen. Deze vordering betrof een verklaring voor recht dat [principaal geïntimeerde] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid vanaf 1 januari 1998 niet meer gehouden is aan het non-concurrentiebeding.
4.2. Partijen hebben geen grief gericht tegen het beroepen eindvonnis in reconventie. Het geschil in hoger beroep is mitsdien beperkt tot het geschil in conventie.
4.2.1. [principaal appellant] heeft in zijn vorderingen geen onderscheid gemaakt tussen het vorderingsrecht van [principaal appellant sub 1] enerzijds en dat van [principaal appellante sub 2] anderzijds. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 11 maart 1999 overwogen dat aan beide een vorderingsrecht toekomt. [principaal geïntimeerde] is hier niet tegen opgekomen, zodat hiervan ook in hoger beroep zal worden uitgegaan.
4.3. Het hof zal allereerst ingaan op de uitleg van het non-concurrentiebeding. In incidenteel appel heeft
[principaal geïntimeerde] gepersisteerd bij zijn in eerste aanleg gevoerde verweren.
4.3.1. Voor het geval [principaal geïntimeerde] in het gestelde onder punt 2 mva/mvg heeft bedoeld tevens op te komen tegen de verwerping van zijn verweer in het eindvonnis dat geen sprake is van een non-concurrentiebeding maar van een intentieverklaring tot het aangaan van een non-concurrentiebeding, wordt het volgende overwogen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het enkele feit dat het non-concurrentiebeding - taalkundig gezien - in de toekomstige tijd is opgesteld, niet de gevolgtrekking rechtvaardigt dat slechts van een intentieverklaring sprake kan zijn.
De vermelding van een gebied met een straal van 30 km rondom [plaats] is op zichzelf voldoende bepaald.
Hetzelfde geldt voor de begrippen kantoor- en kantoorboekhandelartikelen. In het deskundigenbericht is vermeld dat de activiteiten van [principaal geïntimeerde] in de door de deskundige onderzochte periode voornamelijk computers, kopieerapparatuur, faxen etc. betroffen. Tussen partijen is niet in geschil dat de directe in- en verkoop van dergelijke apparaten in elk geval onder het non-concurrentiebeding vallen.
Aan [principaal geïntimeerde] moet worden toegegeven dat de term "tot onderneming met dezelfde doelstellingen" taalkundig niet geheel duidelijk is. Uit de correspondentie tussen partijen voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, zoals gehecht aan het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg, kan worden afgeleid dat het erom ging dat
[principaal geïntimeerde] in de regio [plaats] geen aan [de B.V.]vergelijkbare onderneming zou gaan uitoefenen. Hetgeen partijen precies met de term hebben bedoeld kan overigens in het kader van dit geding buiten beschouwing blijven. De mogelijk onduidelijke bedoeling van partijen met deze term kan nog niet de conclusie wettigen dat geen geldig non-concurrentiebeding is overeengekomen.
Het boetebeding van fl. 10.000,-- per overtreding is voldoende duidelijk.
Op de dwangsom zal hierna nog worden ingegaan.
Een en ander leidt ertoe dat het verweer van [principaal geïntimeerde] dat het non-concurrentiebeding niet geldig is, wordt verworpen.
4.3.2. In punt 5 mva/mvg heeft [principaal geïntimeerde] aangevoerd dat het non-concurrentiebeding geen helderheid verschaft over de wederzijdse rechten en verplichtingen. De bewoordingen van het beding zijn echter duidelijk. [principaal geïntimeerde] heeft de uitgangspunten in punt 5 mva/mvg zelf nog eens helder uiteengezet. Een angel in het beding is echter dat enerzijds aan [principaal geïntimeerde] de directe in- en verkoop van apparatuur is verboden, maar dat hem anderzijds wel is toegestaan aan relaties te adviseren over in- en verkoop van kantoorapparatuur, zowel advisering tegen betaling als tegen ontvangst van provisies in verband met bemiddeling dan wel om niet. Het gebruik van een "stroman" indien [principaal geïntimeerde] bij een transactie betrokken is geweest doch een derde de in- en verkoop aan de klant heeft verricht, valt mitsdien niet onder het non-concurrentiebeding. Dit maakt het in de praktijk voor [principaal appellant], zoals ook is gebleken, lastig te controleren of het verbod van directe in- en verkoop van kantoorapparatuur door [principaal geïntimeerde] wordt nageleefd.
4.4. De tweede grief van [principaal geïntimeerde] in het incidentele appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte als bewezen heeft beschouwd dat [principaal geïntimeerde] het non-concurrentiebeding heeft overtreden.
4.4.1. [principaal geïntimeerde] heeft terecht aangevoerd dat de rechtbank in de hiervoor onder 4.1.7 weergegeven opdracht aan de deskundige een te ruime uitleg aan het non-concurrentiebeding heeft gegeven. Indirecte betrokkenheid bij de verkoop/levering van kantoor- en kantoorboekhandelartikelen in de regio van Gennep is [principaal geïntimeerde] immers wel toegestaan. Anders dan [principaal geïntimeerde] stelt (punt 9 mva/mvg) blijkt echter uit het deskundigenbericht dat de deskundige zijn bericht heeft gebaseerd op een correcte uitleg van het non-concurrentiebeding. De deskundige heeft zijn onderzoek beperkt tot transacties waarvan hij in de administratie van
[principaal geïntimeerde] een inkoopfactuur en een bijbehorende verkoopfactuur heeft aangetroffen. De deskundige heeft zich derhalve gericht op de aan [principaal geïntimeerde] verboden directe in- en verkoop van apparatuur. De stelling van [principaal geïntimeerde] dat het deskundigenbericht onbruikbaar is vanwege de onjuist geformuleerde opdracht aan de deskundige, kan mitsdien niet als juist worden aanvaard.
4.4.2. Ook het bezwaar van [principaal geïntimeerde] tegen de door de deskundige gehanteerde werkwijze van steekproeven en
extrapolatie naar jaartotalen wordt verworpen. Uiteraard kan met deze methode het aantal overtredingen niet exact worden vastgesteld. De deskundige heeft echter aangegeven dat een exacte berekening gezien de kwantiteit van de te onderzoeken stukken en de complexiteit van het matchen van inkoop- en verkoopfacturen geen reële optie is. In het deskundigenbericht is vermeld dat de deskundige een overzicht heeft opgesteld van transacties (inkoopfactuur en bijbehorende verkoopfactuur) die in het kader van de vraagstelling "besmet" zouden kunnen zijn en dat deze lijst ter controle aan [principaal geïntimeerde] is voorgelegd. Volgens de deskundige heeft [principaal geïntimeerde] daarop geen argumenten ter tafel gebracht die de uitkomsten van het onderzoek konden beïnvloeden. Ook in de procedure heeft [principaal geïntimeerde] dergelijke argumenten niet aangevoerd. Het hof komt dan ook tot de conclusie dat de door de deskundige gevolgde werkwijze een betrouwbaar beeld geeft van de omvang van het aantal
directe in- en verkopen door [principaal geïntimeerde] in de onderzochte jaren binnen de regio met een waarde van circa fl. 1.000,-- of meer. Het hof volgt mitsdien het oordeel van de deskundige en maakt het tot het zijne dat in de jaren 1996-1999 sprake is van 97 overtredingen terzake van transacties met een waarde van circa fl. 1.000,-- of meer.
4.4.3. De tweede grief in het incidentele appel wordt mitsdien verworpen.
4.5. Met de eerste grief in het incidentele appel voert [principaal geïntimeerde] aan dat de rechtbank ten onrechte zijn verweer heeft gepasseerd dat [principaal appellant] gehouden was tot het nemen van schadebeperkende maatregelen. Daartoe heeft [principaal geïntimeerde] aangevoerd dat [principaal appellant] in de periode van april 1996 tot juni 1998 geen stappen heeft ondernomen ter beperking en/of voorkoming van schade en dat [principaal appellant] hem daarmee de stellige overtuiging heeft gegeven dat hij binnen de grenzen van het non-concurrentiebeding opereerde. Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. De opvatting van
[principaal appellant] was uit diens brief van 3 april 1996 duidelijk kenbaar. Indien het voor [principaal geïntimeerde] niet duidelijk mocht zijn geweest, had het op zijn weg gelegen over de reikwijdte van het beding bij [principaal appellant] dan wel de bij de totstandkoming van het beding betrokken adviseurs navraag te doen.
Niet is gesteld of gebleken dat hij iets dergelijks heeft gedaan.
4.5.1. [principaal appellant] heeft aangevoerd dat hij in 1996, na de ontkenning van [principaal geïntimeerde] dat hij het non-concurrentiebeding overtrad, niets anders kon doen dan [principaal geïntimeerde] het voordeel van de twijfel te geven. Volgens [principaal appellant] kreeg hij nadien af en toe indicaties dat [principaal geïntimeerde] mogelijk het non-concurrentiebeding overtrad. Daarbij is van belang dat, zoals hiervoor onder 4.3.2 is overwogen, het voor [principaal appellant] nagenoeg onmogelijk was vast te stellen of in een bepaald geval sprake was van een onder het non-concurrentiebeding toegestane indirecte betrokkenheid bij een
in- en verkoop of van een verboden directe in- en verkoop. Het verwijt van [principaal geïntimeerde] dat [principaal appellant] in de periode tussen april 1996 en juni 1998 niets heeft ondernomen, kan hem dan ook niet baten. Hiermee faalt de eerste grief in het incidentele appel.
4.6. Met de eerste grief in het principale appel komt [principaal appellant] op tegen de overweging van de rechtbank dat
[principaal geïntimeerde] in beginsel een totaalbedrag van fl. 970.000,-- aan boetes heeft verbeurd aan [principaal appellant]. Deze grief slaagt. [principaal appellant] heeft terecht aangevoerd dat het oordeel van de deskundige slechts een minimum aantal overtredingen
betreft. Buiten beschouwing zijn immers gebleven de directe in- en verkopen binnen de regio met een waarde van minder dan circa fl. 1.000,--. Bovendien is het onderzoek beperkt tot de jaren 1996 t/m 1999 en is er geen enkele grond om te veronderstellen dat [principaal geïntimeerde] na 1 januari 2000 geen directe verkopen meer heeft verricht.
4.7. De tweede en derde grief in het principale appel houden in dat de rechtbank het door [principaal geïntimeerde] verbeurde bedrag aan boetes ten onrechte heeft gematigd en wel tot een bedrag van fl. 75.000,--.
4.7.1. Krachtens het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW kan de rechter op verlangen van de schuldenaar, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, de bedongen boete matigen. Volgens vaste jurisprudentie brengt dit mee dat de rechter zijn bevoegdheid terughoudend dient te hanteren en dient te letten op de concrete omstandigheden van het geval, met name die waaronder de tekortkoming tot stand kwam. Ten aanzien van die omstandigheden is het volgende van belang.
4.7.2. Bij memorie van grieven heeft [principaal appellant] gesteld dat het tussen partijen overeengekomen overnamebedrag voor de aandelen van [principaal geïntimeerde] van fl. 287.500,-- bestaat uit fl. 137.500,-- intrinsieke waarde van de aandelen en fl. 150.000,-- goodwill. Daartoe heeft [principaal appellant] verwezen naar een bij die memorie overgelegde brief van zijn
accountant d.d. 18 december 1998. [principaal geïntimeerde] heeft deze bedragen niet gemotiveerd betwist. Hij heeft slechts
gesteld dat [principaal appellant] ook de aanwezige inventaris, lopende onderhoudscontracten, bedrijfsauto, voorraden etc. heeft verkregen, hetgeen volgens hem bedrijfseconomisch kan worden gekwalificeerd als goodwill. Dit betoog is niet juist. De waarde van de materiële activa is terug te vinden in de intrinsieke waarde van de aandelen. De meerwaarde vormt de goodwill, waar geen materiële activa tegenover staan.
4.7.3. [principaal appellant] heeft onweersproken gesteld dat de goodwill van [de B.V.]voor een belangrijk deel gebonden was aan de persoon van [principaal geïntimeerde]. [principaal geïntimeerde] was werkzaam in de buitendienst, kende alle klanten persoonlijk en was voor de klanten het rechtstreekse aanspreekpunt, ook als zij iets nieuws wilden kopen.
4.7.4. Op grond van de bevindingen van de deskundige staat vast dat [principaal geïntimeerde] het non-concurrentiebeding op grote schaal heeft overtreden. [principaal appellant] heeft dan ook terecht aangevoerd dat [principaal appellant] verstoken is gebleven van de voor de goodwill van fl. 150.000,-- door [principaal geïntimeerde] te leveren tegenprestatie, te weten de nakoming van het non-concurrentiebeding.
4.7.5. De verbeurde boetes van minimaal fl. 970.000,-- zijn een veelvoud van het goodwillbedrag en een nog veel groter veelvoud van de jaarlijkse winst van [de B.V.]. Uit de overgelegde cijfers blijkt dat de winst in de boekjaren 1993, 1994 en 1995, afgerond, respectievelijk bedroeg fl. 11.000,--, fl. 16.500,-- en fl. 500,--.
4.7.6. Uit de door [principaal appellant] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg overgelegde brieven blijkt dat het non-concurrentiebeding voor [principaal appellant] een essentieel onderdeel vormde voor de totstandkoming van de overeenkomst.
[principaal geïntimeerde] wenste een non-concurrentiebeding dat hem de mogelijkheid bood ook in de toekomst een boterham te verdienen. Die mogelijkheid is hem op ruime schaal geboden, ook bij de ten tijde van de overeenkomst bestaande klanten van [de B.V.]. Het is hem toegestaan in de regio [plaats] onderhouds- en reparatiewerkzaamheden te verrichten en aan de indirecte in- en verkoop van kantoorapparatuur te verdienen in de vorm van provisie e.d.; slechts het direct in- en verkopen van kantoorapparatuur is hem verboden.
4.7.7. Dat het [principaal geïntimeerde] wel is toegestaan aan de indirecte in- en verkoop te verdienen, brengt mee dat het aannemelijk is dat het door [principaal appellant] gestelde omzetverlies van [de B.V.]ten gevolge van de directe in- en verkoop van kantoorapparatuur door [principaal geïntimeerde] in de regio [plaats] slechts betrekkelijk is. Niet is gesteld of gebleken dat het voor de meeste relaties aantrekkelijker is indien de kantoorapparatuur door [principaal geïntimeerde] zelf wordt verkocht in plaats van door een door [principaal geïntimeerde] geadviseerde derde.
4.7.8. [principaal appellant] heeft erop gewezen dat de netto-omzet van [de B.V.]in 1995 fl. 2.122.500,-- bedroeg en in 1996 fl. 1.520.000,--. Volgens [principaal appellant] is deze omzetdaling toe te schrijven aan de concurrentie van [principaal geïntimeerde] na 1 februari 1996. Relevant is echter of en zo ja, in hoeverre, sprake was van onder het non-concurrentiebeding verboden concurrentie van [principaal geïntimeerde]. [principaal geïntimeerde] mocht immers het reparatie- en onderhoudswerk bij de bestaande relaties van [de B.V.]blijven verrichten en daarnaast de bestaande klanten adviseren bij de in- en verkoop van kantoorapparatuur. Dit brengt mee dat de overeenkomst het nagenoeg zekere gevolg had dat de omzet van [de B.V.], zeker in de beginfase na 1 februari 1996, zou dalen. Daarbij is mede van belang dat, zoals hiervoor is overwogen, in de situatie van vóór 1 februari 1996 [principaal geïntimeerde] het rechtstreekse aanspreekpunt voor relaties van [de B.V.]was, ook als zij iets nieuws wilden kopen.
De door [de B.V.]gemiste omzet zou bij een reguliere nakoming van het non-concurrentiebeding slechts ten aanzien van het reparatie- en onderhoudswerk bij [principaal geïntimeerde] terecht komen en ten aanzien van de verkopen van kantoorapparatuur bij derden. In deze procedure is komen vast te staan dat [principaal geïntimeerde] in strijd met het non-concurrentiebeding zelf kantoorapparatuur binnen de regio [plaats] heeft verkocht. Uit het vorenstaande volgt echter dat de omvang van die verkopen niet gelijkgesteld kan worden aan de omzetdaling bij [de B.V.].
4.7.9. [principaal appellant] heeft aangevoerd dat hij is geconfronteerd met een totaal schadebedrag wegens omzetderving in de jaren 1996-2001 van ongeveer 3,3 miljoen gulden. Naast hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het ontbrekende causaal verband tussen de totale omzetderving en het handelen van [principaal geïntimeerde] in strijd met het non-concurrentiebeding, vormt de gemiste omzet op zichzelf geen - indirecte - schade voor [principaal appellant]. De - indirecte - schade bestaat uit de eventueel gederfde winst. Uit de overgelegde cijfers blijkt een winst van [de B.V.]in de jaren 1996 - 1999 van respectievelijk, afgerond, fl. 14.500,--, fl. 17.500,--, fl. 47.000,-- en fl. 70.500,--. Uit een vergelijking met de hiervoor onder 4.7.5 vermelde resultaten over de jaren 1993, 1994 en 1995 kan hieruit niet worden afgeleid dat [de B.V.]door het handelen van
[principaal geïntimeerde] in strijd met het non-concurrentiebeding een substantieel lager resultaat heeft behaald dan voorheen.
4.7.10. Het hiervoor overwogene, in onderling verband en samenhang beschouwd, leidt het hof tot het oordeel dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat het door [principaal geïntimeerde] verbeurde boetebedrag van minimaal fl. 970.000,-- (97 x fl. 10.000,--) wordt gematigd. De door de rechtbank toegepaste matiging tot fl. 75.000,-- doet naar het oordeel van het hof echter onvoldoende recht aan de omvang waarin [principaal geïntimeerde] in de jaren 1996-1999 het non-concurrentiebeding heeft overtreden, het onder 4.6 overwogene en de hoogte van het door partijen per overtreding overeengekomen boetebedrag van fl. 10.000,--. Voorts is van belang dat
[principaal geïntimeerde] wist, of door de brief van 3 april 1996 moest weten, dat hij met de directe verkoop het boetebeding overtrad (zie ook het hiervoor onder 4.5 overwogene). Alle omstandigheden in aanmerking genomen matigt het hof de bedongen boete tot een bedrag van fl. 150.000,-- (€ 68.067,03).
4.7.11. Mitsdien is de tweede grief in het principale appel ongegrond en de derde grief gegrond.
4.8. De vierde grief in het principale appel houdt in dat de rechtbank de door [principaal appellant] gevorderde dwangsommen ten onrechte heeft afgewezen. Deze grief faalt. Het gaat hier om een boetebeding in de vorm van een zogenaamd strafbeding, een boete als aansporing tot nakoming. Uit een dergelijk beding moet duidelijk blijken op welke verbintenis het betrekking heeft. [principaal appellant] heeft gesteld dat de boete betrekking heeft op iedere voortdurende situatie van tekortschietend optreden van [principaal geïntimeerde], welk geval zich volgens [principaal appellant] voordoet. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het bij de door [principaal geïntimeerde] verrichte directe verkooptransacties steeds gaat om eenmalige overtredingen, waarop het boetebeding van fl. 10.000,-- betrekking heeft. Van een voortdurende schending zou sprake zijn als
[principaal geïntimeerde] elke dag in de regio [plaats] een directe in- en/of verkooptransactie verricht. Dat is echter niet gesteld of gebleken. Reeds hierop stuit de vordering terzake dwangsommen af.
4.9. De vijfde grief in het principale appel heeft betrekking op de afwijzing van de door [principaal appellant] gevorderde schadevergoeding. De rechtbank heeft de afwijzing gemotiveerd met een verwijzing naar artikel 6:92 lid 2 BW, te weten dat hetgeen ingevolge een boetebeding is verschuldigd in de plaat treedt van schadevergoeding op grond van de wet. [principaal appellant] heeft zich echter beroepen op het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW, te weten dat aan hem niet minder kan worden toegewezen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Voorzover de gevorderde boeten en dwangsommen niet of slecht beperkt zouden worden toegewezen, maakt [principaal appellant] aanspraak op aanvullende schadevergoeding (artikel 6:94 lid 2 BW).
4.9.1. De vordering van [principaal appellant] tot aanvullende schadevergoeding stuit af op het bepaalde in artikel 6:94 lid 1 BW. Bij de bepaling van het bedrag tot waarop de bedongen boete gematigd moet worden, heeft het hof in aanmerking genomen dat het krachtens dit artikellid geen lager bedrag aan bedongen boete kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. [principaal appellant] heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat hij schade in de zin van dit artikellid heeft geleden die boven het bedrag van fl. 150.000,-- uitstijgt. Het hof verwijst naar het hiervoor onder 4.7.5, 4.7.8 en 4.7.9 overwogene. De door [principaal appellant] opgevoerde kosten van rechtsbijstand in en buiten rechte vormen geen schade in de zin van artikel 6:92 lid 2 en 6:94 lid 1 BW. Deze kosten kunnen op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW afzonderlijk voor vergoeding in aanmerking komen.
4.9.2. Hiermee faalt de vijfde grief in het principaal appel.
4.10. De zesde grief in het principale appel betreft de afwijzing van de gevorderde kosten van rechtsbijstand. [principaal appellant] heeft aangevoerd dat hij tot en met 9 september 2002 declaraties van zijn advocaat heeft ontvangen van in totaal € 23.949,--, en dat hij deze heeft betaald.
4.10.1. Ten aanzien van de kosten van de advocaat van [principaal appellant] ter voorbereiding en instructie van deze procedure alsmede tijdens deze procedure zijn de regels betreffende proceskosten in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing. Vergoeding van deze kosten vindt naar een forfaitair tarief plaats in de proceskostenveroordeling. Ook de kosten van het deskundigenbericht worden verdisconteerd in de beslissing op de proceskosten. Voor afzonderlijke vergoeding komen in aanmerking redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte waarop het liquidatietarief geen betrekking heeft (artikel 6:96 lid 2 BW). Daartoe moet worden gesteld en gespecificeerd dat dergelijke kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. [principaal appellant] heeft ook in hoger beroep niet aan deze stelplicht voldaan. Mitsdien wordt de zesde grief in het principale appel verworpen.
4.11. De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd voor zover een bedrag van € 34.033,52 aan verbeurde boetes is toegewezen, dat in plaats daarvan een bedrag groot € 68.067,03 zal worden toegewezen en het vonnis voor het overige zal worden bekrachtigd.
4.11.1. In het principale appel moet [principaal geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden
beschouwd. In het incidentele appel is [principaal geïntimeerde] geheel in het ongelijk gesteld. [principaal geïntimeerde] zal daarom zowel in de kosten van het principale appel als die van het incidentele appel worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
5.1. vernietigt het vonnis van 1 augustus 2002 voor zover daarin een bedrag van € 34.033,52 aan verbeurde boetes is toegewezen en doet in zoverre als volgt opnieuw recht:
5.2. veroordeelt [principaal geïntimeerde] aan [principaal appellant] te voldoen een bedrag van € 68.067,03 aan verbeurde boetes;
5.3. bekrachtigt het vonnis van 1 augustus 2002 voor het overige;
5.4. veroordeelt [principaal geïntimeerde] in de kosten van het principale en incidentele appel, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [principaal appellant] begroot op € 307,56 aan verschotten en € 1.406,-- aan salaris procureur in het principale appel en € 703,-- aan salaris procureur in het incidentele
appel;
5.5. verklaart de veroordeling onder 5.2 uitvoerbaar bij voorraad;
5.6. wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. Kranenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 februari 2004.