Uitspraak
typ. SK
rolnr. C0000809/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 6 mei 2003,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] BOUWCOÖRDINATIE B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam], gemeente [gemeentenaam],
appellante,
procureur: mr. H.C.A. van de Ven,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MARSAN BEHEER B.V.,
gevestigd te [plaatsnaam],
geïntimeerde,
procureur: mr. P.P.J. de Bruijn,
op het bij exploot van 25 juli 2000 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch op 28 april 2000 gewezen vonnis onder zaaknummer/rolnummer 18659/ HA ZA 97-2518 tussen Marsan Beheer B.V. (verder te noemen Marsan) als eiseres in eerste aanleg en [appellante] Bouwcoördinatie B.V. (verder te noemen [appellante]) als gedaagde
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst hiervoor naar het vonnis, waarvan beroep.
2. Het geding in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld. Het verloop van het geding blijkt uit de volgende voor uitspraak overgelegde, als hier ingelast te beschouwen stukken:
- de appeldagvaarding van 25 juli 2000;
- de memorie van grieven van [appellante], met producties;
- de memorie van antwoord van Marsan;
- akte van Marsan, met twee producties;
- antwoordakte van [appellante] (deze ontbreekt in het procesdossier van Marsan).
[appellante] heeft tegen het beroepen vonnis van 28 april 2000 een zevental grieven aangevoerd en concludeert dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, aan Marsan haar vordering alsnog zal ontzeggen en derhalve die vordering zal afwijzen, met veroordeling van Marsan in de kosten van beide instanties.
Marsan heeft de grieven bestreden en concludeert dat het hof, zo nodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden, het vonnis van de rechtbank van 28 april 2000 zal bevestigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellante] luiden als volgt:
GRIEF 1
Ten onrechte komt de rechtbank onder 4.9 van het vonnis tot de conclusie dat de oorzaak van de overbelasting van het dak door de grote hoeveelheden hemelwater is gelegen in de kleine capaciteit van het hemelwaterafvoersysteem en het ontbreken van een noodafvoersysteem.
GRIEF 2
Onder punt 4.5 stelt de rechtbank ten onrechte dat [appellante] deze conclusie niet weersproken heeft.
GRIEF 3
Ten onrechte wijst de rechtbank de door [appellante] aangedragen oorzaak, te weten de verstopping van de hemelwaterafvoeren, van de hand.
GRIEF 4
Ten onrechte gaat de rechtbank ervan uit dat een noodafvoer verplicht en/of noodzakelijk was. Dat was en is niet het geval.
GRIEF 5
De rechtbank heeft ten onrechte het beroep van [appellante] op de (op de) overeenkomst van toepassing zijnde AVKA '79, zijnde de algemene voorwaarden uitvoering kleine aannemingen in het bouwbedrijf, afgewezen.
GRIEF 6
Ten onrechte heeft de rechtbank het beroep van [appellante] op art. 6:101 B.W. verworpen.
GRIEF 7
Ten onrechte heeft de rechtbank het verweer van [appellante], inhoudende de betwisting van de hoogte van de schade, verworpen. Aan [appellante] wordt verweten dat zij geen specifieke bescheiden heeft gevraagd ten aanzien van de door haar verlangde onderbouwing van het expertiserapport van EMN. Dat rapport is als productie 3 bij conclusie van repliek tevens houdende vermeerdering van eis overgelegd.
4. De beoordeling
4.1. Tegen de vaststelling van de feiten zoals door de rechtbank in haar vonnis onder 2. weergegeven zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die vaststaande feiten uitgaat.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende:
[appellante] heeft in 1991 als aannemer blijkens haar schriftelijke opdrachtbevestiging d.d. 19 november 1991 de opdracht van Marsan met betrekking tot de bouw van een kantoor annex bedrijfsruimte aan de [adres] te [plaatsnaam] aanvaard. Ingevolge die overeenkomst heeft [appellante] aldaar dat bedrijfspand gebouwd, bij welke bouw diverse andere bedrijven betrokken zijn geweest.
In de nacht van 28 op 29 mei 1995 is het dak van dat gebouw (gedeeltelijk) ingestort, waardoor schade is ontstaan. In het bedrijfspand waren Marsan zelf (groothandel in meubels) en Bema Meubel B.V. (producent van meubels) gevestigd.
Partijen verschilden en verschillen van mening over de oorzaak c.q. oorzaken van de schade, de aansprakelijkheid daarvoor en over de schade-omvang.
In eerste aanleg heeft Marsan, na vermeerdering van eis, schadevergoeding van [appellante] gevorderd tot een bedrag van ƒ 146.502,78, vermeerderd met rente en kosten, welke vordering door de rechtbank bij meergenoemd vonnis van 28 april 2000 is toegewezen, alles zoals in dat vonnis omschreven, waarbij de rechtbank [appellante] heeft veroordeeld in de proceskosten.
4.3. ad grief 1 tot en met grief 4
Deze grieven hebben alle betrekking op de schadeoorzaak/ oorzaken en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3.1. Het hof stelt allereerst vast, dat blikseminslag als eventuele schadeoorzaak tussen partijen niet langer geschilpunt is: tegen het oordeel van de rechtbank dat de instorting niet door de bliksem is veroorzaakt is geen grief gericht zodat, gelijk de rechtbank ook heeft overwogen, de instorting van het dak geweten moet worden aan overbelasting van dat dak door grote hoeveelheden hemelwater.
4.3.2. Alvorens vervolgens in te gaan op de hemelwaterafvoer van het dak van het bedoelde bedrijfspand dient het hof kort aandacht te besteden aan de onderliggende constructie. In de inleidende dagvaarding sub 3 wordt immers niet alleen de hemelwaterafvoercapaciteit ter discussie gesteld, maar ook de dakconstructie als zodanig.
Het hof leidt uit het eerste rapport van het Adviesbureau Ir. Hageman - paragraaf 5.2 (blz. 8) en fig. 4 met toelichting (blz. 10) - alsmede de eerste alinea van de brief van Hageman van 29 januari 1999 af, dat er verband bestaat tussen het draagvermogen van die dakconstructie en de hoogste waterstand die bereikt wordt, alsmede dat een "doorzak-effect" optreedt bij onvoldoende afvoer van het water; Hageman adviseerde - paragraaf 7.1 (blz. 13) van eerdergenoemd rapport - noodafvoeren aan te brengen, zodat wateraccumulatie niet meer kan voorkomen.
In het voorgaande ligt besloten dat opmerkingen gemaakt zouden kunnen worden over de draagconstructie van het dak. In de stellingen van partijen is dit echter verder niet uitgewerkt, niettegenstaande het in de dagvaarding sub 3. gestelde. Evenmin heeft [appellante] een grief gericht tegen rechtsoverweging 4.13 van de rechtbank, waarin is overwogen dat de schade niet te wijten is aan een tekortkoming van de constructeur.
Blijkens haar toelichting op haar vierde grief erkent [appellante] wél, dat "een dakconstructie uiteraard moet worden ontdaan van hemelwater", met een aan de aard en omvang van het dak aangepast hemelwaterafvoersysteem dat voldoet.
Het hof komt daarop hierna nog nader terug, in verband met de op basis van de ten processe overgelegde rapportages in aanmerking komende en tussen partijen in geschil zijnde oorzaken van de instorting:
1) een te kleine afvoercapaciteit
2) geringe) vervuiling van de stadsuitlopen (de hemelwaterafvoeren)
3) het ontbreken van een noodafvoersysteem.
4.3.3. ad 1)
[appellante] bestrijdt dat er sprake was van een te kleine afvoercapaciteit.
Volgens de rapportages van het bureau Hageman bedroeg ten deze de beschikbare afvoercapaciteit van het op het dak aangelegde systeem ca. 40% van het vereiste volgens de norm NEN 3215; het bureau Hageman verbindt daaraan de conclusie dat - bij de sterke regenval van eind mei 1995 - door het ontbreken van een noodafvoersysteem zeer waarschijnlijk een deel van de dakconstructie zal bezwijken ten gevolge van wateraccumulatie (naar het hof begrijpt: óók) als er geen sprake zou zijn van enige vervuiling op het dak.
Grief 2 van [appellante] kan in zoverre niet slagen, waar [appellante] niet weersproken heeft dat er geen noodafvoersysteem aangelegd was. Voor het overige overweegt het hof ten aanzien van de grieven 1 en 2 als volgt:
[appellante] heeft zich tegen de conclusies waartoe het bureau Hageman komt verzet. Volgens [appellante] zijn de normen van het Bouwbesluit door [onderaannemer] nageleefd.
Vooropgesteld zij, dat het Bouwbesluit - waarin inderdaad op dit onderdeel wordt verwezen naar NEN 3215 - pas in werking is getreden in 1992.
Dit betekent dat in formele zin niet kan worden vastgesteld dat [onderaannemer] en/of [appellante] in strijd zouden hebben gehandeld met enige geformaliseerde regel.
Dat betekent echter niet, dat aan de constatering van Hageman, dat niet is voldaan aan NEN 3215 geen betekenis zou toekomen, aannemende dat die constatering overeind blijft. Er mag immers van uitgegaan worden dat dergelijke geformaliseerde normen de neerslag vormen van wat volgens de actuele stand van de techniek en inzichten vereist mag worden, en het ligt niet voor de hand dat er grote discrepanties bestonden tussen de praktische inzichten zoals deze ten tijde van de feitelijke bouw, in 1991, bestonden en de geformaliseerde normen zoals die korte tijd later via het Bouwbesluit bindend werden opgelegd.
Dat brengt mede dat van belang is, of feitelijk al dan niet aan NEN 3215 (dan wel overeenkomstige praktijknormen) was voldaan; zo niet, dan bestaat het vermoeden dat de instorting in oorzakelijk verband staat tot die niet-naleving; zo ja, dan moet vooralsnog geconstateerd worden dat [appellante] niet tekortgeschoten is op dit punt.
Ter weerlegging van de rapportage-Hageman had [appellante] in appel toegezegd door een derde op basis van de bestektekeningen een separate berekening te laten maken van een voor het desbetreffende pand noodzakelijk geacht hemelwaterafvoersysteem, met welke berekening zij naar haar zeggen "hoopte alsnog de berekening van bureau Hageman te kunnen begrijpen en/of nader te kunnen betwisten".
Zodanige (her)berekening is evenwel door [appellante] niet overgelegd, hoewel zij nadrukkelijk aanvoerde ervoor te zullen zorgdragen die bij akte in het geding te brengen en zij daartoe blijkens herhaald op haar verzoek verleend uitstel (tot in ieder geval 21 mei 2002, na haar memorie van grieven van 1 mei 2001) genoegzaam in de gelegenheid gesteld werd.
Het aanbod van [appellante] nog "anderszins de onjuistheid van het rapport van bureau Hageman te bewijzen" wordt door het hof als te vaag gepasseerd.
Het hof heeft behoefte aan voorlichting door een (of meer) deskundige(n) omtrent de oorzaak c.q. oorzaken van de instorting en de vraag of en in hoeverre daarbij een rol speelde dat ten aanzien van de hemelwaterafvoer niet was voldaan aan de geldende - dat wil zeggen: hetzij geformaliseerde, hetzij in de branche naar algemene inzichten gebruikelijke - normen.
4.3.4. ad 3)
[appellante] bestrijdt in haar vierde grief dat een noodafvoer(systeem) verplicht en/of noodzakelijk was en is. Wel erkent zij, als gezegd, dat een dakconstructie uiteraard moet worden ontdaan van hemelwater maar - aldus [appellante] - een aan de aard en de omvang van het dak aangepast hemelwaterafvoersysteem is daartoe voldoende. [appellante] handhaaft haar eerder aangevoerde stelling dat daarvan in casu sprake was.
Dat geen noodafvoer verplicht was en is baseert [appellante] naar haar zeggen op een mondelinge mededeling van een derde, echter zonder nadere adstructie, en zonder verificatoire bescheiden. Of een noodafvoer in het onderhavige geval (niet) noodzakelijk was, is bovendien niet gezegd en in ieder geval niet aangetoond.
Deze kwestie hangt in sterke mate samen met de hiervóór besproken kwesties, en ook in dit opzicht heeft het hof behoefte aan voorlichting door een (of meer) deskundige(n).
4.3.5. ad 2)
Ter toelichting op haar derde grief brengt [appellante] andermaal naar voren, dat volgens haar de enige oorzaak van de instorting van het dak bij de zich voorgedaan hebbende wateroverlast (de) verstopping van de hemelwaterafvoeren is geweest.
In eerste aanleg is door de rechtbank het bewijsaanbod van [appellante] gepasseerd om over deze kwestie - het al dan niet verstopt zijn van alle hemelwaterafvoeren ten tijde van de dakinstorting - de door [appellante] voorgestelde getuigen te horen.
Of het oordeel van de rechtbank verstopping/vervuiling van (de) hemelwaterafvoeren niet als schadeoorzaak van betekenis in aanmerking te nemen juist is, kan in dit stadium nog niet worden vastgesteld. Het hof zal [appellante] alsnog in de gelegenheid stellen de door haar genoemde heren [getuige 1] en [getuige 2] als getuigen te laten horen.
Het bovendien door [appellante] gedane aanbod te bewijzen dat in het rapport-Kranenburg met "aanzienlijke vervuiling ter plaatse van de dakranden" bedoeld is: "verstopping van de hemelwaterafvoeren" wijst het hof van de hand als onvoldoende ter zake dienende, nu het daarbij gaat om dakinspectie (door Eshadak) en onderhoud, uitgevoerd in februari 1995 en dus méér dan 3 maanden vóór de dakinstorting, en daarbij bovendien slechts van één verstopte afvoer op het kantoordak sprake was.
Het gaat in deze immers om het al dan niet verstopt zijn van de c.q. alle hemelwaterafvoeren op het dak van het pand ten tijde van de dakinstorting.
De bewijsvoering waartoe [appellante] gelijk is overwogen wel zal worden toegelaten, dient te worden afgewikkeld voordat kan worden overgegaan tot een onderzoek door (een) deskundige(n), daar de uitgangspunten voor zodanig onderzoek zoveel mogelijk dienen vast te staan, en ook dit aspect zich, samen met die van het al dan niet voldaan zijn met het hemelwaterafvoersysteem aan de ten tijde van de bouw geldende normen en de noodzaak/verplichting tot het tevens voorhanden zijn van een noodafvoersysteem, voor onderzoek/beoordeling door (een) deskundige(n) leent.
Het hof zal mitsdien [appellante] toelaten tot bewijs zoals hiervoor overwogen.
4.3.6. Het hof behoeft voorts, zoals overwogen onder 4.3.3, 4.3.4 en 4.3.5 (telkens laatste alinea) het oordeel van (een of meer) deskundigen, en zal [appellante] aanwijzen als de partij die het aan de deskundige(n) te betalen voorschot zal dienen te voldoen.
Het hof wenst aan de deskundige(n) in ieder geval de volgende vragen voor te leggen:
1. Bestonden er ten tijde van de bouw in 1991 geformaliseerde normen, dan wel in de praktijk gebruikelijke normen en inzichten, ten aanzien van de capaciteit van de hemelwaterafvoer van platte daken van de aard en met een grootte als het onderhavige dak, en zo ja, hoe luiden deze?
2. Voldeden, voorzover valt na te gaan, de hemel waterafvoeren, qua aantal, plaatsing, maatvoering, constructie en uitvoering, aan die normen en zo neen, welke consequenties had dit dan voor de afvoercapaciteit?
3. Wat is c.q. welke zijn de oorzaak/oorzaken geweest van de gedeeltelijke instorting van het dak op 28-29 mei 1995?
4. Meer in het bijzonder: in hoeverre valt deze, eventueel, toe te rekenen aan het feit dat de hemelwaterafvoeren (eventueel) niet voldeden aan voornoemde normen?
5. Hadden, ongeacht de vraag of wel dan niet aan NEN 3215 (of vergelijkbare praktijkinzichten) werd voldaan, noodafvoeren moeten worden aangebracht?
6. Indien er sprake was van verstopping van (alle) hemelwaterafvoeren, moet zulks dan mede of zelfs als enige oorzaak van de wateroverlast en dakin storting worden aangemerkt? Speelt de omstandigheid dat, zoals Marsan stelt, de hemelwateraf voeren voorzien waren van beschermkapjes een rol van betekenis voor (de waarschijnlijkheid van) volledige verstopping van de afvoeren?
7. Alle drie de mogelijkheden (de capaciteit van het hemelwaterafvoersysteem, ontbreken van een noodvoorziening en eventuele verstopping/vervuiling van de hemelwaterafvoeren) worden als oorzaak van de dakinstorting genoemd. Kunt U een oordeel geven of en in hoeverre ieder van die aspecten aan het plaatsvinden van die instorting heeft bijgedragen?
8. Zijn er verder nog kwesties en omstandigheden, die U ten deze van belang acht?
Het hof is voornemens bij gelegenheid van het te houden getuigenverhoor deze vraagstelling met de (partijen en/of hun) raadslieden te bespreken, die zich alsdan zullen kunnen uitlaten over deze vraagstelling alsmede over aantal, hoedanigheid en persoon van de te benoemen deskundige(n).
Dan resteren ter bespreking de grieven 5 tot en met 7.
4.3.7. ad grief 5
[appellante] erkent dat tussen hem en [onderaannemer] sprake was van een onderaannemersovereenkomst.
Dat wordt niet anders indien juist zou zijn, dat haar onderaannemer [onderaannemer] bij de uitvoering van zijn werkzaamheden zelf de technische details heeft "ingetekend" en [appellante] daar, zoals zij ter toelichting op deze grief stelt, geen enkele bemoeienis mee heeft gehad en ten aanzien van de loodgieterswerkzaamheden van [onderaannemer] "niets zelf heeft bedacht".
Het hof ziet geen grond tot ontheffing van [appellante] van haar aansprakelijkheid voor haar onderaannemers in haar relatie tot Marsan. Het door [appellante] ingeroepen art. 7a van de AVKA-voorwaarden kan haar niet baten. Niet valt in te zien wat er voor uitzonderlijks gelegen zou zijn in de relatie tussen [appellante] als hoofdaannemer en [onderaannemer] als onderaannemer: een in de bouwwereld en bij bouwactiviteiten volstrekt niet ongebruikelijke opdracht aan een onderaannemer voor loodgieterswerkzaamheden. En evenmin valt in te zien wat voor onbillijks erin zou zijn gelegen [appellante] als hoofdaannemer aan haar aansprakelijkheid voor haar onderaannemers jegens Marsan - de relatie derhalve tot [appellante]'s opdrachtgeefster - gebonden te achten.
Grief 5 kan daarom niet slagen.
4.3.8. ad grief 6
Bij deze grief beroept [appellante] - anders dan in eerste aanleg, toen zij Marsan verweet zich niet verzekerd te hebben tegen de schade - zich, thans in hoger beroep, op (opnieuw) het volgens haar door Marsan niet schoonhouden van het hemelwaterafvoersysteem: de rechtbank had, aldus [appellante], een verdeling moeten aanbrengen in de toe te rekenen schade en wel aldus, dat volledige toerekening van de schade aan Marsan had moeten plaatsvinden en nihil aan [appellante].
Voor de beoordeling van deze grief zal het hof het resultaat van de nadere bewijsvoering door [appellante] en van het op te dragen deskundigenonderzoek afwachten, aangezien ook deze grief nauw verband houdt met de vaststelling van de schadeoorzaak/-oorzaken.
4.3.9. ad grief 7
Grief 7 tenslotte betreft de schadeomvang.
[appellante] betwist niet, dat zij in eerste aanleg heeft nagelaten te stellen op welke - concrete - punten het expertiserapport van EMN niet aan de daaraan te stellen eisen voldoet ([appellante] had slechts in algemene zin om justificatoire bescheiden verzocht).
In hoger beroep wenst zij thans, naar zij stelt voorzover nodig, alsnog facturen/bescheiden in te zien ter onderbouwing van de schadevordering van Marsan.
Marsan heeft in haar memorie van antwoord de opbouw van haar vordering nogmaals gespecificeerd, en toegelicht dat - met uitzondering van de opstalschade en ƒ 1.000,-- eigenrisico-bedrag - die schade is vergoed, en heeft voorts bij akte de eindbeslissing van dit hof in de procedure van de verzekeraar tegen [onderaannemer] overgelegd.
Daargelaten dat [appellante] vervolgens op de kwestie van de schade-omvang niet meer is teruggekomen, acht ook het hof de slechts in algemene zin door [appellante] aangevoerde betwisting en haar verzoeken facturen en bescheiden "in te zien" als deugdelijke bestrijding van de schadeposten te vaag en te weinig gespecificeerd om op de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de schadeomvang terug te komen.
Grief 7 moet dus worden verworpen.
Mitsdien moet als volgt worden beslist:
5. De beslissing
Het hof:
laat [appellante] toe tot bewijs door getuigen, zoals in dit arrest onder 4.3.5 overwogen;
bepaalt dat de getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.P.A. de Klerk-Leenen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het gerechtsgebouw aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door haar te bepalen datum en tijdstip;
bepaalt dat partijen, vergezeld door hun raadslieden, ook zelf ter zitting aanwezig dienen te zijn ter fine als in dit arrest aan het slot van rechtsoverweging 4.3.6 overwogen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 20 mei 2003 voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf, hun raadslieden en de getuigen op dinsdagen en woensdagen in de periode van 4 tot 12 weken nadien, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen:
bepaalt dat de procureur van [appellante] tenminste 7 dagen vóór het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie van het hof;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Feddes en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 6 mei 2003.