Uitspraak
typ. LG
rolnr. C0200426/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vijfde kamer, van 9 september 2003,
gewezen in de zaak van:
de vennootschap onder firma [APPELLANTE],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
procureur: mr. B.Th.H. Boomsma,
- tegen -
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SINTRA INTERNATIONAL B.V.,
gevestigd te Moerdijk,
geïntimeerde,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
op het bij exploit van dagvaarding d.d. 1 maart 2002 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van de rechtbank te Breda, uitgesproken op 22 augustus 2000 en 4 december 2001, gewezen onder rolnummer 64732/HA ZA 98-1892 tussen appellante (verder te noemen: [appellante]) als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en geïntimeerde (verder te noemen: Sintra) als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar de beroepen vonnissen alsmede het daaraan nog voorafgegane (incidentele) vonnis van 19 januari 1999 van de rechtbank te Breda, en het tussenvonnis ban die rechtbank van 14 maart 2000, welke zich bij de stukken bevinden.
2. De procedure in hoger beroep
Het hoger beroep is tijdig ingesteld.
Bij haar memorie van grieven heeft [appellante] - te kennen gevende dat haar grieven zich niet richten tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 22 augustus 2000, mitsdien uitsluitend tegen het eindvonnis van de rechtbank van 4 december 2001 - in afwijking van haar appeldagvaarding onder aanvoering van twee grieven geconcludeerd dat het hof het vonnis van de rechtbank te Breda van 4 december 2001 onder rolnummer 64732/HA ZA 98-1892 tussen partijen gewezen, zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van ([appellante] als) oorspronkelijk eiseres zal toewijzen en de vorderingen van (Sintra als) eiseres in reconventie zal afwijzen, alles met veroordeling van
Sintra in de kosten van de beide instanties.
Bij memorie van antwoord - waarbij zij tevens drie producties heeft overgelegd die alle ook reeds tot de processtukken in eerste aanleg behoorden - heeft Sintra geconcludeerd dat het hof [appellante] niet-ontvankelijk zal verklaren in haar beroep, althans haar dit beroep zal ontzeggen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zonodig onder verbetering van de gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in beide instanties.
Partijen hebben vervolgens het hof gevraagd arrest te wijzen.
3. De gronden van het hoger beroep
De grieven van [appellante] luiden als volgt:
Grief I
Bij vonnis van 4 december 2001 heeft de rechtbank beslist, dat er van uitgegaan dient te worden dat er tussen partijen sprake is geweest van een vervoersovereenkomst. Voorts heeft de rechtbank in overweging 2.4 van dat vonnis overwogen, dat [appellante] niet is geslaagd in de bewijslevering, waarbij zij bij vonnis van 22 augustus 2000 is toegelaten.
Grief I richt zich tegen deze overweging. [appellante] is immers van mening dat zij wél geslaagd is in de bewijslevering, zodat in deze procedure er van uitgegaan dient te worden dat 16 december 1997 dient te gelden als uiterste losdatum voor de kerstbomen.
Grief II
Grief II richt zich tegen overweging 2.5 van het vonnis van de rechtbank van 4 december 2001, in welke overweging de rechtbank tot de conclusie komt, dat de vorderingen van [appellante] dienen te worden afgewezen.
4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1 Tegen de weergave van de vaststaande feiten zoals door de rechtbank in haar tussenvonnis van 14 maart 2000 onder 3.2 opgenomen zijn geen grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4.2 Het gaat in deze zaak om het volgende:
Vanwege een op of rond 9 december 1997 door haar Italiaanse afnemer Magnolia Gardens gedane bestelling van kerstbomen, die vanuit Nederland naar Italië vervoerd moesten worden ter aflevering aan Magnolia Gardens te
Rome, heeft [appellante] op die 9e december telefonisch opdracht verstrekt aan Sintra. Sintra heeft het in opdracht van [appellante] te verrichten transport niet zelf uitgevoerd, doch daartoe [vervoerder] B.V. te [vestigingsplaats] (verder te noemen [vervoerder]) ingeschakeld.
De bevestiging van Sintra aan [vervoerder] per fax d.d. 9 december 1997 vermeldt als laaddatum 11-12-97 en als losdatum te Rome 16-12-97. De ter zake van het vervoer opgemaakte - als productie in kopie zeer slecht leesbare - CMR-vrachtbrief bevat geen losdatum; als afzender (vakje 1) staat daarin genoteerd [afzender] - VOF [appellante] te [vestigingsplaats], als geadresseerde (vakje 2 en vakje 3) Vivaio Magnolia (met adres), Frascati - Roma Italy. Als (feitelijk) vervoerder in vakje 16 staat genoteerd [feitelijk vervoerder] te [vestigingsplaats]. Blijkens de verdere notities op die vrachtbrief is de reis kennelijk op 12 december 1997 aangevangen.
De zending kerstbomen is als onderdeel (deellading) van groepagevervoer naar Italië vervoerd.
Na aankomst in Rome bij de geadresseerde Magnolia Gardens op 17 december 1997 heeft deze geweigerd de kerstbomen in ontvangst te nemen. De chauffeur van de vrachtwagen heeft toen, na een dag wachten, de bomen elders in Italië gelost.
[appellante], stellende dat zij met Sintra voor het vervoer van deze zending kerstbomen vanuit Nederland naar Italië een vervoerovereenkomst had gesloten met als uiterste datum voor aflevering aan de geadresseerde Magnolia Gardens 16 december 1997 waaraan door de vervoerder niet is voldaan, heeft als eiseres in eerste aanleg (conventie) verklaring voor recht gevorderd dat Sintra jegens haar, [appellante], aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden schade als gevolg van, aldus [appellante], gebrekkige nakoming van de vervoerovereenkomst waardoor de geadresseerde vanwege deze fatale termijn de zending niet meer wilde afnemen en de partij onverkoopbaar was geworden. In verband daarmede vordert [appellante] een schadevergoeding van
ƒ 22.773,84, alsmede schadevergoeding nader op te maken bij staat wegens het verliezen van Magnolia Gardens als klant, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeling van Sintra in de proceskosten.
Sintra heeft in conventie de vorderingen bestreden, en ten verwere daartegen gesteld, samengevat weergegeven:
- primair dat zij jegens [appellante] uitsluitend als expediteur is opgetreden, niet als vervoerder, en dat haar dus geen verwijt te maken valt van de beweerdelijk opgetreden vertraging;
- subsidiair dat, mocht Sintra niettemin als vervoerder worden aangemerkt, er geen sprake van was dat 16 december 1997 als uiterste losdatum overeengekomen was tussen haar en [appellante], voorts dat, zeker gelet op de omstandigheid dat ([appellante] wist dat) de zending deel uitmaakte van groepagevervoer waaraan nu eenmaal een langere reisduur inherent is, op correcte wijze en tijdig uitvoering is gegeven aan het transport en het streven om de kerstbomen nog op 16 december 1997 bij de geadresseerde af te leveren; dat overigens de chauffeur op 17 december 1997 reeds vóór 17.00 uur bij de geadresseerde gearriveerd was en lossing mogelijk zou zijn geweest doch - zakelijk weergegeven - hij daar op onwil gestuit is en [appellante], om nadere instructies gevraagd, in gebreke is gebleven die te geven zodat de chauffeur ex art. 15 en art. 16 lid 1 en lid 2 CMR (voor rekening van [appellante]) tot directe lossing elders is overgegaan;
- en meer subsidiair dat de schadevergoeding die [appellante] vordert in strijd is met de bepalingen van art. 23 en art. 25 CMR, immers wegens beweerdelijke beschadiging van de lading (waarvan geen sprake was, terwijl dan bovendien de afzendwaarde van de partij als uitgangspunt moet gelden), én vertragingsschade (slechts één dag langere reisduur, in welk geval de schade beperkt moet worden tot de vracht); [appellante] geen poging heeft ondernomen tot schadebeperking; in gebreke is gebleven instructies te geven hoewel daar om werd gevraagd; [appellante] geen rekening houdt met de limitering van de schadevergoeding ingevolge art. 23 CMR; en tot slot (in strijd met de dwingendrechtelijke regeling van de CMR-rente) wettelijke rente vordert.
In reconventie heeft Sintra veroordeling gevorderd van [appellante] tot betaling van de vervoerskosten (ƒ 3.055,--) en van de door Sintra aan [vervoerder] betaalde wacht- en opruimkosten (ƒ 1.257,46), te vermeerderen met de wettelijke rente en met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding.
Na bij tussenvonnis van 22 augustus 2000 aan beide partijen bewijs te hebben opgedragen als in dat vonnis omschreven, heeft de rechtbank in haar eindvonnis van 4 december 2001, vastgesteld hebbende dat tussen partijen sprake was van een vervoerovereenkomst, doch door [appellante] het bewijs dat daarbij 16 december 1997 als uiterste afleveringsdatum overeengekomen was niet geleverd was, de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en de reconventionele vordering van Sintra toegewezen, met veroordeling in de proceskosten als in dat vonnis bepaald.
4.3 De grieven
Als enige grief, die bovendien uitsluitend tegen het eindvonnis van 4 december 2001 is gericht - grief II heeft naast de eerste grief geen zelfstandige betekenis - brengt [appellante] naar voren dat zij het niet eens is met het oordeel van de rechtbank (overweging 2.4 van het aangevallen eindvonnis) dat [appellante] niet geslaagd is in het leveren van het door haar bij te brengen bewijs. [appellante] is van mening dat bewijs wel degelijk geleverd te hebben en verwijst daartoe naar:
- de getuigenverklaring van de heer [getuige 1] van [getuige 2];
- de getuigenverklaring van [getuige 3], medewerkers van [appellante];
- de ten processe overgelegde laadbevestiging van Sintra (bedoeld is de onder 4.2 van dit arrest genoemde fax van Sintra aan [vervoerder] van 9 december 1997).
getuige 1] is een van de firmanten van [appellante] en mitsdien partij-getuige.
Diens verklaring ten aanzien van het overeengekomen zijn van 16 december 1997 als uiterste losdatum wordt weersproken door de getuige [getuige 4] (van Sintra) zijnde degene met wie [getuige 1] ([appellante]) de vervoersafspraak met Sintra heeft gemaakt. Ketting verklaart dat [getuige 1] hem telefonisch mededeelde dat hij "wenste dat de kerstbomen uiterlijk 16 december 1997 ter plaatse in Italië zouden zijn", doch dat hij, [getuige 4], daarop gezegd heeft dat hij dat niet kon garanderen omdat het groepagevervoer betrof ..." en "dat hij" (dat wil zeggen[getuige 1]), "als hij zekerheid wilde, die partij dan apart in een andere wagen diende te laten vervoeren".
[appellante] heeft blijkbaar geen bezwaar gezien in meedoen met het (goedkopere) groepagevervoer. De getuige [getuige 4] weerspreekt met zijn verklaring aldus de getuigenverklaring van [getuige 1] die erop neerkomt dat - kort gezegd - door Sintra 16 december 1997 als uiterste afleveringsdatum was aanvaard.
Bereidwilligheid van Sintra, om niettemin te trachten die 16e december toch te "halen", zoals die ook blijkt uit de fax van 9 december 1997, maakt dat niet anders.
Ook de door [appellante] ingeroepen getuigenverklaring van [getuige 3], medewerker van [getuige 1]/[getuige 2], kan niet aangemerkt worden als voldoende deugdelijk bewijsmateriaal waarmee het onvolledige bewijs, gelegen in de verklaring van Van Lent waarvoor art. 213 Rv. oud (art. 164 lid 2 NRv.) geldt, genoegzame aanvulling vindt.
[getuige 3] verklaart immers:
"....
Op uw verdere vragen antwoord ik u dat de heer [getuige 1] mij vanochtend voor het eerst over de kwestie heeft aangesproken. Hij deelde mij mede dat ik alleen maar hoefde te zeggen dat ik alleen bij het laden van de kerstbomen aanwezig ben geweest en dat is afgesproken dat de bomen op 16 december in Italië moesten zijn. Het is juist dat indien [getuige 1] mij dit vanochtend niet had verteld ik uit mijzelf niet meer zou hebben geweten of op de betreffende donderdagavond over de datum van 16 december is gesproken.".
Hetgeen [getuige 3] verklaart is dus uitsluitend datgene wat hij, op de ochtend van het getuigenverhoor, vóór de zitting heeft vernomen van [getuige 1]. Dat is, anders dan [appellante] betoogt, niet te beschouwen als "het opfrissen van het geheugen van de getuige".
Grief I faalt derhalve. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat het van [appellante] verlangde bewijs door [appellante] niet is geleverd.
Daarmede kan ook de tweede grief niet slagen.
Voor het overige heeft [appellante] geen grieven tegen het aangevallen (eind-)vonnis van de rechtbank aangevoerd, noch in conventie, noch in reconventie, zodat de verdere geschilpunten tussen partijen en verweren geen bespreking meer behoeven.
Een en ander leidt ertoe, dat [appellante] in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 22 augustus 2000 niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien daartegen geen grieven zijn gericht, en dat het eindvonnis van de rechtbank van 4 december 2001, nu beide grieven daartegen falen, moet worden bekrachtigd, met veroordeling van [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het (tussen-)vonnis van de rechtbank te Breda van 22 augustus 2000;
bekrachtigt het eindvonnis van die rechtbank van 4 december 2001;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot de dag van deze uitspraak aan de zijde van Sintra worden begroot op € 308,-- aan verschotten en € 770,-- aan salaris voor de procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. De Kok, Feddes en De Klerk-Leenen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 september 2003.