Uitspraak
typ. AW
rolnr. KG C0200393/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
zesde kamer, van 24 juni 2003,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE],
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante bij exploot van dagvaarding van
10 april 2002,
procureur: mr. M. Ambags,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde bij gemeld exploot,
procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann,
op het hoger beroep van het door de Voorzieningenrechter van de rechtbank te 's-Hertogenbosch gewezen vonnis in kort geding van 14 maart 2002 tussen appellante, hierna te noemen [appellante], als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie en geïntimeerde, hierna te noemen [geïntimeerde], als eiser in conventie en verweerder in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 76521/KG ZA 02-49)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij voormeld exploot heeft [appellante] 11 grieven aangevoerd en onder overlegging van producties geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot het, kort gezegd, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk verklaren van [geïntimeerde] in zijn vorderingen althans hem deze te ontzeggen en in reconventie tot toewijzing van de vordering van [appellante], met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] in haar hoger beroep niet ontvankelijk te verklaren, althans het vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van gronden, te bekrachtigen, met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure in hoger beroep.
Vervolgens heeft [appellante] een onderzoeksrapport en Leeswijzer Deloitte en Touche gedeponeerd ter griffie, waarvan een akte is opgemaakt.
2.3. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd welke is bepaald op heden.
3. De gronden van het hoger beroep
Het hof verwijst daartoe naar de inhoud van de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
[geïntimeerde] heeft zijn vordering in conventie tot betaling van een bedrag van € 1.213.814,90 gebaseerd op nakoming van de tussen hem en [appellante] op 6 januari 2000 gesloten optieovereenkomst.
De reconventionele vordering van [appellante] betreft de terugbetaling van een bedrag van € 310.065,16 met rente en kosten wegens door Datelgroep B.V. aan [geïntimeerde] verstrekte geldleningen, welke vordering is gecedeerd aan [appellante].
4.2. Het hof gaat uit van de door de Voorzieningenrechter in het vonnis waarvan beroep vastgestelde feiten nu daartegen geen grieven zijn gericht.
Bovendien staat tussen partijen vast op grond van het in hoger beroep overgelegde arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 in het executiegeschil tussen partijen gewezen, dat [appellante] inmiddels een bedrag van (globaal) 1,2 mio Euro aan [geïntimeerde] heeft betaald tegen afgifte van een bankgarantie door [geïntimeerde].
4.3. [appellante] heeft 11 grieven, grief 11 is inmiddels ook onvoorwaardelijk geworden door het vervullen van de daaraan verbonden voorwaarde, opgeworpen die het hof, voorzover mogelijk gezamenlijk zal bespreken.
4.3.1. Grief 1. Primair voert [appellante] aan dat [geïntimeerde] in zijn vordering niet ontvankelijk dient te worden verklaard, omdat hij oneigenlijk gebruik maakt van het kort geding. Zij bestrijdt daarmee r.o. 4.1 van het beroepen vonnis waarin dat verweer werd verworpen. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] de kort geding procedure heeft gekozen zonder dat een bodemprocedure over deze vorderingen aanhangig is of in het vooruitzicht is gesteld, terwijl het kort geding dezelfde strekking heeft als een bodemprocedure, welke zich beter zou lenen voor de behandeling van deze complexe zaak.
4.3.2. [geïntimeerde] heeft er op gewezen dat [appellante] in Assen inmiddels een bodemprocedure heeft aangevangen, waarin hij -zo nodig- een reconventionele vordering kan instellen. In deze procedure heeft [appellante] onlangs haar vordering vermeerderd met een vordering tot terugbetaling van het aan [geïntimeerde] betaalde bedrag. [geïntimeerde] is met anderen inmiddels een procedure begonnen bij het Nederlands Arbitrage Instituut met betrekking tot de overeenkomst van 6 januari 2000. Hij stelt dat de vordering tot nakoming op zichzelf niet ingewikkeld is en zich leent voor een beoordeling in kort geding, terwijl hij een spoedeisend belang heeft bij uitbetaling van het gevorderde bedrag. Bovendien zou [appellante] eind 2001 al haar aandelen aan een derde hebben verkocht.
4.3.3. Het hof is van oordeel dat het [geïntimeerde] vrij stond om zich tot de Voorzieningenrechter te wenden zonder dat een bodemgeschil aanhangig was of in het vooruitzicht was gesteld. De Voorzieningenrechter had op basis van art. 256 Rv Pro de beleidsvrijheid om te oordelen dat deze zaak zich daartoe leende. In hoger beroep zijn geen (nadere) feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan tot een ander oordeel moet worden gekomen, zodat deze grief en het primair gevoerde verweer worden verworpen.
4.4.1. De overige grieven worden subsidiair aangevoerd.
Grieven 2 en 3 zijn gericht tegen r.o. 4.2. en 4.3 van het beroepen vonnis, terwijl grief 7 is gericht tegen r.o. 4.9 en daarbij aansluit.
[appellante] stelt zich op het standpunt, kort samengevat, dat op de tussen partijen gesloten optieovereenkomst van 6 januari 2000 het Reglement optieregeling Certificaten Datelnet B.V. van toepassing is en met name artikel 15 van Pro dat Reglement, waarin is bepaald dat nog bestaande optierechten vervallen op het moment dat het dienstverband wordt beëindigd of de kantonrechter wordt gevraagd om deze te ontbinden. [appellante] stelt dat in de tussen partijen gesloten overeenkomst is overeengekomen dat [geïntimeerde] zijn optierechten niet zou uitoefenen, doch dat die optierechten nog wel degelijk bleven bestaan, en derhalve na het hem op 24 oktober 2000 gegeven ontslag zijn vervallen ingevolge genoemde bepaling. Volgens [appellante] verwijst de Voorzieningenrechter ten onrechte naar de artikelen 16 B en 16 C van genoemd Reglement en was er geen sprake van prijsgeven of teniet doen van de optierechten door [geïntimeerde] in genoemde overeenkomst, zodat de Voorzieningen-rechter ten onrechte het verweer van [appellante] terzake en de door [appellante] voorgestane uitleg van de optieovereenkomst heeft verworpen.
Zij stelt derhalve dat voor het bestaan van een vergoedingsverplichting uit hoofde van de optieovereenkomst het noodzakelijk is dat de optierechten op 31 december 2001 nog bestaan, hetgeen na het ontslag c.q. na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter niet meer het geval is zodat de vordering van [geïntimeerde] bij het ontbreken van een feitelijke grondslag dient te worden afgewezen.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd weersproken.
4.4.2. Het hof is voorshands van oordeel dat het bij de uitleg van de artikelen 1 en 2 van de onderhavige optieovereenkomst aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij is mede van belang hetgeen partijen als considerans in die overeenkomst hebben overwogen. De in artikel 1 en Pro 2 gekozen formuleringen houden weliswaar letterlijk genomen niet een verkoop of overdracht of vervallenverklaring van de optie-rechten in, doch in materiële zin moet uit de gekozen formulering, zoals die redelijkerwijs moet worden begrepen, worden afgeleid dat [geïntimeerde] afziet van het uitoefenen van zijn optierechten en derhalve afstand heeft gedaan van die rechten tegenover de overeengekomen vergoeding, waarmee de eerdere optieovereenkomsten vervallen worden beschouwd.
Mitsdien moet voorshands worden aangenomen dat art. 15 van Pro het Reglement toepassing mist en dat [geïntimeerde] op grond van artikel 2 van Pro genoemde overeenkomst de overeengekomen vergoedingen per 31 december 2001 kan vorderen.
Voorshands moet er in rechte van worden uitgegaan dat [appellante] op grond van art. 16 B van het Reglement zijn recht heeft uitgeoefend om de optierechten terug te kopen, waarbij [geïntimeerde] in feite afstand doet van die rechten in verband met een mogelijke beursgang van [appellante]. Ook fiscale aspecten lijken bij de precieze formulering daarvan een rol te hebben gespeeld, zoals zou kunnen blijken uit een in eerste aanleg overgelegde brief van Deloitte en Touche d.d. 4 december 2001.
Deze grieven van [appellante] moeten derhalve falen.
4.5.1. Grief 4 is gericht tegen r.o. 4.4. van het vonnis.
[appellante] stelt dat de optieregeling en de daaruit voortvloeiende rechten reeds zijn verdisconteerd in de vaststelling van de ontbindingsvergoeding door de kantonrechter en doet een beroep op de zgn. Baijings-leer.
De Voorzieningenrechter zou dat hebben miskend.
Deze grief wordt door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken.
4.5.2. Uit de beschikking van de kantonrechter te Assen van 1 maart 2001 blijkt dat de kantonrechter de eventuele optierechten niet als separate rechten in zijn/haar oordeel heeft betrokken, terwijl niet blijkt dat het bestaan van die optierechten bij de vaststelling van de vergoeding naar billijkheid een rol heeft gespeeld.
Het is mogelijk om een vordering in te stellen betreffende aanspraken die zijn ontstaan tijdens de dienstbetrekking en die betrekking hebben op de periode vóór de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en geen verband houden met de (wijze) van beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de gevolgen van die beëindiging na ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art.7:685 BW Pro.
Daarvan is, naar het voorlopig oordeel van het hof, in dit geval sprake nu de onderhavige vordering is gebaseerd op de tussen partijen gesloten optieovereenkomst. Grief 4 wordt daarmee verworpen.
4.6. Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de Voorzieningenrechter dat voorshands bezwaarlijk kan worden aangenomen dat voldoende aannemelijk wordt geacht dat [geïntimeerde] zich opzettelijk schuldig zou hebben gemaakt aan onoorbare praktijken (r.o. 4.5.). [appellante] voert aan dat de Voorzieningenrechter te veel gewicht heeft toegekend aan de voorwaardelijke ontbindingsbeschikking en aan het vonnis van de kantonrechter te Assen van 29 oktober 2001 dat nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Zij voert bezwaren aan tegen die uitspraken en stelt dat de complexiteit van de zaak een beletsel vormt voor de veroordeling in kort geding. Zij stelt dat [geïntimeerde] wel degelijk een eigen belang had bij het verschuiven van omzetresultaten teneinde het bedrijfsresultaat van [appellante] van 1999 te verhogen ten koste van dat van het jaar 2000 en stelt dat er voldoende gronden zijn om aan te nemen dat de genoemde optieovereenkomst op grond van dwaling of bedrog dient te worden vernietigd.
[geïntimeerde] heeft deze grief bestreden en gewezen op de uitvoerig gemotiveerde beslissingen van de kantonrechters waarin dezelfde problematiek aan de orde kwam.
Met de Voorzieningenrechter is het hof voorshands van oordeel dat onvoldoende feiten en/of omstandigheden zijn aangevoerd die het aannemelijk maken dat in een bodemprocedure de optieovereenkomst tussen partijen zal worden vernietigd. Op grond van de stellingen van [appellante] is onvoldoende aannemelijk geworden dat [geïntimeerde] eigen belangen had bij het kunstmatig verhogen van de bedrijfsresultaten over 1999, waarbij komt dat uit de in het geding gebrachte producties blijkt dat eind 1999 werd gedacht aan een beursgang van [appellante] zoals ook in de optieovereenkomst tot uitdrukking is gebracht. In dat kader is een (te) gunstige voorstelling van de bedrijfsresultaten over het afgelopen jaar niet een ongebruikelijke gang van zaken. Voorzover aan [geïntimeerde] op dit punt al verwijten kunnen worden gemaakt, valt op voorhand niet in te zien dat dit gevolgen zou moeten hebben ten aanzien van de nakoming door [appellante] van de overeenkomst d.d. 6 januari 2000.
Met de Voorzieningenrechter is het hof van oordeel dat de door [appellante] opgevoerde weren niet aan een voorziening in kort geding in de weg staan. Deze grief faalt derhalve.
4.7.1. Grief 6 is gericht tegen de rechtsoverweging omtrent de waardeberekening van de opties op het moment van de tussen partijen gesloten optieovereenkomst.
4.7.2. In het primaire onderdeel van de grief voert [appellante] aan dat uit de aard van de optieovereenkomst voortvloeit dat deze overeenkomst een finaal karakter heeft waarbij partijen over en weer hun risico's hebben afgewogen en de artikelen 16 B en 16 C van het Reglement zijn opengebroken. De prijs is tussen partijen afgesproken, los van de al dan niet voorgenomen beursgang, aldus [appellante].
Wat er ook zij van deze toelichting, uit de tussen partijen gesloten optieovereenkomst en de daarin opgenomen considerans blijkt, naar het voorlopig oordeel van het hof, dat de afspraken zijn gemaakt mede met het oog op een mogelijke beursgang. Van een doorbreking van het systeem van art. 16 B van het Reglement blijkt daarbij niet, veeleer van een uitoefening van rechten door [appellante] zoals in art. 1 van Pro de optieovereenkomst omschreven. Dit onderdeel van de grief wordt daarmee verworpen.
4.7.3. In het subsidiaire deel van de grief voert [appellante] omstandigheden aan waaruit zou moeten blijken dat de terugkoop van [appellante] van de rechten van de optiegerechtigden zou zijn geschied met buiten werkingstelling van art. 16 B en 16 C van het Reglement.
[geïntimeerde] bestrijdt deze visie en stelt dat de terugkoop van de opties "in het zicht van een beursgang" is gedaan, waarop niet noodzakelijkerwijs een beursgang hoefde te volgen.
4.7.4. De Voorzieningenrechter heeft op grond van de in het geding gebrachte producties kunnen oordelen dat genoemde overeenkomst is gesloten met het zicht op een beursgang.
Ook in hoger beroep is niet aannemelijk gemaakt dat daarbij sprake was van het buiten werking stellen van de bepalingen van art. 16B en 16C van het Reglement. Hetgeen [appellante] in hoger beroep meer of anders heeft aangevoerd leidt voorshands niet tot een ander oordeel. Grief 6 kan derhalve niet slagen.
4.8. Grief 8 betreft het restitutierisico en hetgeen daaromtrent werd overwogen. Bij deze grief heeft [appellante] geen belang meer nu uit het in hoger beroep in het geding gebrachte arrest van het gerechtshof te Leeuwarden van 28 augustus 2002 blijkt dat [appellante] inmiddels overeenkomstig de veroordeling in eerste aanleg aan [geïntimeerde] heeft betaald tegenover een door [geïntimeerde] afgegeven bankgarantie.
4.9.1. In de grieven 9 en 10 bestrijdt [appellante], naar het hof begrijpt, de verrekening van de door Datelnet Conversie B.V. uit hoofde van de beschikking van de kantonrechter te Assen van 1 maart 2001 en krachtens het vonnis van de kantonrechter te Assen van 29 oktober 2001 aan [geïntimeerde] verschuldigde bedragen met de door [appellante] in zoverre aan Datelnet Conversie B.V. gecedeerde vordering uit geldlening. Zij stelt dat de verschuldigdheid van die bedragen niet onherroepelijk vaststaan en mitsdien -zo begrijpt het hof- niet voor verrekening in aanmerking komen.
[geïntimeerde] bestrijdt die visie.
4.9.2. Vaststaat zoals in de r.o. 4.11 tot en met 4.15 van het beroepen vonnis is overwogen dat genoemde bedragen, in totaal een bedrag van f 295.977,36, verschuldigd zijn door Datelnet Conversie B.V. uit hoofde van een onherroepelijk, zij het voorwaardelijke, beschikking van de kantonrechter en een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van de kantonrechter.
Tevens staat vast dat de vordering uit geldlening van [appellante] bij akte van cessie van 1 februari 2001 voor dat bedrag is gecedeerd aan Datelnet Conversie B.V. en dat [geïntimeerde] met de verrekening van beide vorderingen heeft ingestemd. Mitsdien zijn deze bedragen van rechtswege verrekend.
Nu overigens tussen partijen niet in geschil is dat de vordering van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst van 6 januari 2000 kan worden verrekend met de tegenvordering van [appellante] uit hoofde van de geldleningen welke als niet weersproken vaststaat, kan bij toewijzing van de vordering in conventie verrekening plaatsvinden met de reconventionele vordering zodat deze door verrekening met de vordering in conventie teniet is gegaan, zoals de Voorzieningenrechter in r.o. 4.16 concludeert.
Hetgeen meer of anders is aangevoerd kan niet leiden tot een ander oordeel, zodat ook deze grieven moeten worden verworpen.
4.10. Grief 11 is thans als onvoorwaardelijk aan te merken.
Uit het arrest van het gerechtshof te Leeuwarden blijkt dat [appellante] inmiddels het in eerste aanleg toegewezen bedrag heeft voldaan. In de onderhavige procedure bestaat onvoldoende duidelijkheid of [appellante] het onder zichzelf gelegde beslag op de vordering van [geïntimeerde] heeft opgeheven, dan wel of dit beslag anderszins teniet is gegaan.
Wat hiervan ook zij, nu het hof met verwerping van de grieven het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, zal ook -voorzover vereist- de bevolen opheffing van het beslag voorzover dit nog bestaat, worden bekrachtigd.
De grief wordt dus verworpen.
4.11. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod tot het horen van met name genoemde getuigen wordt verworpen, nu de kort geding procedure zich daartoe niet leent.
Nu geen van de grieven slaagt zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis in kort
geding van de Voorzieningenrechter van de rechtbank te
's-Hertogenbosch van 14 maart 2002;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] gevallen, tot op heden begroot op € 870,- wegens verschotten en op € 3.948,- wegens salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. Koster-Vaags, Van Etten en Drijkoningen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 24 juni 2002.