Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 00/00012
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, eerste meervoudige Belastingkamer, op de beroepen van de heer mr. X te Y tegen de onderscheidenlijke uitspraken van het hoofd van de eenheid ondernemingen te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) betreffende de na te melden aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1996 en 1997, de (twee) navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995 en de navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1998.
1. Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn de volgende aanslagen casu quo navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd:
a. voor het jaar 1996 een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 211.693,--, aanslagnummer A,
b. voor het jaar 1997 een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 214.305,--, aanslagnummer B,
c. voor het jaar 1995 een navorderingsaanslag, zonder verhoging, berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 49.105,--, aanslagnummer C,
d. voor het jaar 1998 een navorderingsaanslag, zonder verhoging, berekend naar een belastbaar inkomen van fl. 62.315,--, aanslagnummer D, en
e. voor het jaar 1995 een (tweede) navorderingsaanslag, aanslagnummer E, behelzende een verhoging van de aanvankelijk te weinig geheven belasting van 100%, van welke verhoging de Inspecteur bij het vaststellen van de navorderingsaanslag geen kwijtschelding heeft verleend.
Na bezwaar heeft de Inspecteur de hierboven genoemde (navorderings)aanslagen en het kwijtscheldingsbesluit bij de bestreden uitspraken gehandhaafd.
Belanghebbende is op 14 december 1999 bij het Hof in beroep gekomen van de uitspraken op het bezwaar betreffende de hiervoor onder 1.a, b. en c. genoemde aanslagen. Op 18 januari 2000 is belanghebbende bij het Hof in beroep gekomen van de uitspraak op het bezwaarschrift betreffende de hiervoor onder 1.d. genoemde navorderingsaanslag, gevolgd door een op 3 mei 2000 ter griffie ingekomen beroepschrift betreffende de uitspraak op het bezwaarschrift gericht tegen de hiervoor onder 1.e. genoemde navorderingsaanslag en het kwijtscheldingsbesluit. Belanghebbende heeft verzocht, gelet op de onderlinge samenhang van de zaken, de voormelde zaken te voegen met toepassing van artikel 8:14 van Pro de Algemene wet Bestuursrecht, aan welk verzoek het Hof, nu gesteld noch gebleken is dat de belangen van partijen door de voeging worden geschaad terwijl de zaken over hetzelfde onderwerp gaan, is tegemoet gekomen.
De Inspecteur heeft voor elk van de onderscheidene zaken een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft één conclusie van repliek ingediend, welke betrekking heeft op alle zaken. De Inspecteur heeft daarop gereageerd door middel van één conclusie van dupliek betreffende alle zaken. De Inspecteur heeft voorafgaande aan de hierna te melden zitting, in aanvulling op de reeds door hem ingediende stukken, als bijlage bij een op 7 februari 2002 ter griffie ontvangen brief een kopie van een vonnis van de rechtbank te Maastricht, meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken, d.d. 29 november 2001 aan het Hof doen toekomen, van welke brief en bijlage het Hof belanghebbende op 7 februari 2002 een fotokopie heeft doen toekomen. Voorafgaande aan de zitting heeft belanghebbende een pleitnotitie met dertien bijlagen aan het Hof doen toekomen, van welke pleitnotitie, alsmede van de daarbij gevoegde bijlagen, het Hof de Inspecteur op 21 februari 2002 een kopie heeft gestuurd.
Met instemming van partijen wordt deze pleitnota geacht ter na te melden zitting te zijn voorgedragen. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen het tot de gedingstukken rekenen van de bij deze pleitnota overgelegde bijlagen.
De mondelinge behandeling van de zaken heeft voor wat betreft de enkelvoudige belasting met gesloten deuren en voor wat betreft de boete in het openbaar plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 5 maart 2002 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Tevens zijn ter zitting verschenen een tweetal door belanghebbende meegebrachte en hierna te noemen getuigen.
Belanghebbende heeft ter zitting een aanvullende pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De inhoud van al deze stukken moet als hier ingelast worden aangemerkt.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat door de voorzitter en de griffier is ondertekend en waarvan een afschrift gelijktijdig met een afschrift van deze schriftelijke uitspraak aan partijen is verzonden.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, de volgende feiten vast.
2.1. Uit het door de Inspecteur als bijlage bij de verweerschriften overgelegde proces-verbaal van de politie provincie F, Divisie Regionale Recherche, Bureau Fraudenr. G en district H, Afdeling Recherche, Nr. I, komt naar voren dat in de loop van 1997 bij de politiediensten van Y en J berichten, meldingen en een enkele aangifte werden ontvangen van de hierna beschreven vorm van oplichting, ook wel genoemd 'advance fee' fraude. Hieronder wordt verstaan een methode waarbij het slachtoffer door middel van een samenweefsel van verdichtsels onder zeer gunstige voorwaarden een krediet, een lening of iets dergelijks in het vooruitzicht wordt gesteld. Hiertoe worden door de daders allerlei constructies verzonnen en op papier gesteld, waardoor het slachtoffer het idee krijgt dat er op de achtergrond banken en/of andere financiers en verzekeraars zorg dragen voor een juiste financiële afwikkeling. De benadeling wordt veroorzaakt doordat het slachtoffer een bepaald bedrag vooruit dient te betalen als bemiddelingsprovisie, verzekeringspremie dan wel andere door de 'bemiddelaar' te maken kosten. Nadat het slachtoffer het bedrag - veelal contant of door middel van cheque - heeft betaald en het 'contract' heeft ondertekend, hoort hij of zij niets meer. Wanneer het slachtoffer na verloop van tijd contact poogt op te nemen, blijkt het bedrijf waarmee het contract is aangegaan te zijn verdwenen. Door de daders werd onder valse namen gewerkt vanuit verschillende locaties waaronder een pand in K, vanuit het L-bedrijvencentrum in Y, vanuit een pand in J en vanuit een pand in M. De slachtoffers waren afkomstig uit heel Duitsland en werden, al dan niet door tussenkomst van Duitse kredietbemiddelaars, door middel van advertenties in Duits bladen 'gelokt'.
2.2. Op 11 februari 1998 werd contra belanghebbende, N (hierna: N), O (hierna: O) en P (hierna: P), een strafrechtelijk vooronderzoek gestart ter zake van een als 'advance fee' fraude bestempelde vorm van oplichting. Op 16 juni 1998 werd in de woning van belanghebbende, die van N en die van O alsmede in het als kantoor gebruikte pand Q straat 1 te R huiszoeking verricht en een hoeveelheid bescheiden en zaken in beslag genomen. Enige boekhouding/fakturering dan wel voor een normale bedrijfsvoering gebruikelijke administratie werd niet aangetroffen. De rechtbank te Maastricht heeft op 19 mei 2000 de strafzaak tegen belanghebbende wegens verdenking van overtreding van de artikelen 140, 225 en 326 van het Wetboek van Strafrecht beëindigd omdat, blijkens de beschikking, de officier van justitie geen kans zag belanghebbende op korte termijn te dagvaarden.
2.3. In oktober 1996 verzocht de Procureur des Konings van het parket te Q in België door middel van een rechtshulpverzoek informatie te verstrekken en onderzoek te verrichten betreffende 'bedrijf S' dat zich in T met voormelde advance fee fraude had bezig gehouden. Er was, naar werd gesteld, waarschijnlijk sprake van een schadebedrag van f. 2.500.000,=.
2.4. Uit de navolgende bijlagen van het verweerschrift blijkt dat jegens belanghebbende al dan niet in wisselende samenstelling met N, O en P aangifte is gedaan dan wel melding is gedaan ter zake van de in 2.1 omschreven oplichting:
- Proces-verbaal Politie Regio Provoncie F nr. U, benadeelde V, opgegeven schade Sfr. (Zwitserse francs) 420.308,=, vermelding, via foto herkenning, van P (alias W) en belanghebbende (alias Dr. Z), bijlagen 14-293 en 14-294;
- Proces-verbaal Politie Regio Provincie F nr. AA, benadeelde BB, opgegeven schade DM. (Duitse marken) 50.600,=, vermelding, via foto herkenning, van P (alias W)en belanghebbende (alias Dr. Z), bijlagen 14-296 tot en met 14-298;
- 'Einvernahme' Kantonpolizei CC, GeschäftsNr DD, benadeelde EE, opgegeven schade Fr. (Zwitserse francs) 64.965,=, vermelding van de namen Herr Z van de Firma FF en W van de W Group, bijlagen 14-453 en 14-454;
- Gehecht aan 'Kurzmitteilung' Landeskriminalambt GG een verklaring van BB in zijn functie als kredietbemiddelaar ten behoeve van verschillende cliënten, opgegeven schade DM (Duitse marken) 145.810,= en CHF (Zwitserse francs) 652.200,= van de met name genoemde benadeelde cliënten van BB, vermelding van de namen Dr. GG, Z en W bijlage 14-387 tot en met 14-398;
- 'Zeugenvernehmung' Polizeidienststelle LKA Nia te HH (Duitsland), benadeelde II, opgegeven schade ongeveer ('knapp') DM (Duitse Marken) 100.000,=, vermelding van namen Herr Z van de Firma FF, W van de W Group alsmede Herr JJ, bijlage 14-583 tot en met 589;
- Proces-verbaal Politie provincie F, benadeelde KK en anderen, opgegeven schade DM (Duitse marken) 232.382,=, vermelding, via foto herkenning, van P (alias W), belanghebbende (alias Z) en N (alias GG) bijlagen 14-661 tot en met 14-663;
- Zeugenvernehmung te LL, benadeelde KK, opgegeven schade DM (Duitse marken) 32.525,=, vermelding van de namen Dr. GG, Herr Z en Herr W, bijlagen 14-666 tot en met 14-674.
2.5. In een civiele procedure tegen belanghebbende, N, O en P is door een 9-tal eisers, genummerd 1 tot en met 9, betaling gevorderd van door hen geleden schade in het kader van de in 2.1 omschreven oplichting. Bij vonnis van de rechtbank te Maastricht, meervoudige kamer, belast met de behandeling van burgerlijke zaken van 29 november 2001, nr. 59670/2000 zijn de eisers, met uitzondering van eiser sub 7, geheel dan wel nagenoeg geheel in het gelijk gesteld. Belanghebbende is van dit vonnis in appel gegaan bij het Gerechtshof.
2.6. Ter zake van de door belanghebbende, N, O en P gebruikte kantoorruimtes zijn door de verhuurders verklaringen afgelegd tegenover de politie. Hieruit blijkt dat de kantoorruimtes in de regel variërend van slechts enige maanden tot 12 maanden werden gebruikt en vervolgens zonder aankondiging, met achterlating van een huurschuld, werden ontruimd en verlaten. Een mededeling over het nieuwe adres werd niet gegeven. Belanghebbende heeft blijkens de verklaring van de betreffende verhuurder de huurovereenkomst ter zake van het pand MM straat 1 te K mondeling gesloten. In het huurcontract werd een andere naam als huurder vermeld.
2.7. De dames NN en OO hebben blijkens hun verklaringen tegenover de politie vanaf eind 1995 tot eind 1996 als secretaresse werkzaamheden verricht ten behoeve van belanghebbende, N, O en P. In de verklaringen wordt onder meer ingegaan op het gebruik van valse namen door belanghebbende, N, O en P in het telefonische contact met potentiële klanten.
2.8. Blijkens de verklaring van belanghebbende van 4 en 5 juli 1998 heeft hij, nadat N in augustus 1994 uit de gevangenis kwam, met N "pogingen ondernomen zakelijk weer iets op te bouwen onder de naam PP.". Het onder deze naam handelende samenwerkingsverband is nimmer als ondernemer ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Blijkens de verklaring van 21 april 1998 van QQ werd, onder de naam PP, in juli 1995 in het Bedrijvencentrum J, gevestigd aan de RR straat 1, een bedrijfsruimte betrokken door belanghebbende, N en P. Belanghebbende stelt in zijn verklaring van 4/5 juli 1998: "Als jurist wees ik erop dat de rechtspositie van de betrokkenen niet goed geregeld was en er werd besloten een limited company aan te schaffen (...)". De aktiviteiten werden voortgezet onder de per 20 november 1995 bij de Kamer van Koophandel en Fabrieken provinice F ingeschreven SS. De voormelde dames NN en OO alsmede belanghebbende, N, O en P werden in loondienst genomen door SS.
2.9. Enige geordende administratieve vastlegging van de activiteiten en handelingen van SS dan wel van onder een andere naam verrichte activiteiten en handelingen is bij de in 2.2. vermelde huiszoekingen niet aangetroffen noch door belanghebbende, N, O of P verstrekt. Op de privé-rekening van belanghebbende nr. TT zijn in november en december 1995 tot in totaal f 33.138,15 aan contante stortingen verricht en ten laste van de rekening tot een totaalbedrag van f 32.391,31 zakelijke uitgaven, waaronder de salarissen ten behoeve van de werknemers van SS, ten behoeve van SS gedaan. In de jaren 1996 en 1997 vonden tot aanzienlijke bedragen contante stortingen plaats op de bankrekeningen van belanghebbende. Onder meer huur van kantoorruimte te K en zakelijke telefoon- en faxrekeningen werden door belanghebbende ten behoeve van, onder meer, SS betaald. Op 12 maart 1997 kocht belanghebbende tegen contante betaling van f 41.000,= een auto van het merk BMW met inruil van zijn oude auto. Belanghebbende verklaarde het geld te hebben geleend van een zakenrelatie uit Kroatië: "Zij had een producingfirma in Kroatië waarvoor FF destijds bedrijfsadviezen heeft verstrekt.".
2.10. In het onder 2.1 vermelde proces-verbaal wordt vermeld dat belanghebbende, N, O en P, in de jaren 1995 tot en met 1998, al dan niet in wisselende samenstelling, hebben deelgenomen aan het economische verkeer onder verschillende hierna vermelde bedrijfsnamen (met plaatsvermelding):
- PP te J;
- UU te J;
- SS te J, later VV;
- S te T (België);
- FF te K;
- W Group (ook wel: 'W Groep' of 'W Gruppe') te Y;
- WW te ZZ;
- AAA te R;
- BBB te R;
- CCC te R;
- DDD te R.
Alleen SS alsmede de laatste vier vermelde Limiteds zijn in Nederland ingeschreven (geweest) in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel.
2.11. Belanghebbende verklaart ten aanzien van de relatie FF (Ltd) en W (Group/Gruppe/Groep): "Teruggekomen ergens in augustus 1996 besloten EEE, ik en FFF los van SS een kantoorruimte te huren in K en daar onder de naam FF op de Balkan georiënteerde bedrijfsactiviteiten op te zetten.". (...) "In die zelfde tijd deelde hij ons mede dat hij - P - via een van zijn verbindingen een vertegenwoordiging kon krijgen van een grote familie-onderneming die zich in Nederland zou bezighouden met kredietbemiddeling, voornamelijk op de Duitse markt. Deze firma zou reeds resideren in het L bedrijvencentrum te Y. De vraag was of wij erin geïnteresseerd waren deze firma -W genaamd- toegang tot de Duitse markt te verschaffen." (bijlage 14-224 bij het verweerschrift). Een op 4 september 1996 gedateerde 'samenwerkingsovereenkomst' tussen 'De W Groep' en 'FF International Advisers', MM straat te K, wordt, blijkens zijn verklaring van 4/5 juli 1998, door belanghebbende opgemaakt. P verklaart over de relatie FF - W: "FF, toen gevestigd te K, MM straat 1, was de firma die zogenaamd voor de W-groep werkte. FF deed het zogenaamde voorwerk. Ik mocht in K nooit de telefoon opnemen omdat men anders het vermoeden kon krijgen dat W in FF zat. N (lees GG) en X (lees Z) en O (lees JJ) waren de vertegenwoordigers namens FF." (bijlagen 14-258 259 bij het verweerschrift).
2.12. Op 3 februari 1997 stuurt de Nederlandse Bank een brief aan FF Ltd. te K waarin melding wordt gemaakt van door de Nederlandse Bank ontvangen informatie op het gebied van het verstrekken van krediet door FF Ltd. in samenwerking met de als partner aangeduide W Groep. In de brief wordt gewezen op wettelijke regels en verbodsbepalingen inzake het uitoefenen van het kredietbedrijf alsmede het bezigen van het woord 'bank' door niet als zodanig geregistreerde instellingen. Op 27 februari reageert FF Ltd. met de mededeling dat naar haar oordeel geen sprake is van overtreding van de Wet toezicht kredietwezen. In antwoord daarop meldt de Nederlandse Bank bij schrijven van 17 maart 1997 aan FF Ltd.: "In uw brief stelt u dat u geen activiteiten uitoefent op het gebied van kredietverlening in samenwerking met de W Groep. U heeft een samenwerkingsovereenkomst met de W Groep betreffende de ontsluiting van de Duitssprekende markt, maar die zal medio maart 1997 worden beëindigd. Wij vertrouwen erop dat deze toezeggingen worden nagekomen.".
2.13. Op 16 december 1997 werd bij de politie te R bekend dat N was ontvoerd. Hij bleek door of namens een of enkele gedupeerden van oplichting te zijn ontvoerd en te zijn vastgehouden in Duitsland alwaar hij door de Duitse politie is bevrijd. Ter zake van deze ontvoering werd een nader onderzoek ingesteld. Naar aanleiding van dit onderzoek werd de werkwijze bekend van de in 2.2 genoemde personen, zoals neergelegd in het in 2.1 vermelde proces-verbaal. Uit het daaropvolgend strafrechtelijk onderzoek kwam eveneens naar voren dat belanghebbende enig tijd voor de ontvoering, omstreeks eind oktober/begin november 1997, aan een of meer personen, blijkens de verklaring van belanghebbende, onder bedreiging van een vuurwapen, in totaal fl. 150.000,= heeft betaald. Van deze bedreiging is in een op 22 januari 1998 gedateerd schrijven aan de politie door belanghebbende melding gedaan. Het stuk is bij de politie, naar de Inspecteur stelt, niet bekend.
2.14. Aan de hand van de aangiften van benadeelden ter zake van de in 2.1 omschreven activiteiten bedraagt de langs diverse kanalen bij de politie opgegeven schade f 2.023.036,=. De politie beschikt over een lijst van benadeelden van de voormelde activiteiten, die geen aangifte hebben gedaan, met een mogelijk schadebedrag van in totaal f 990.037,=. Voorts wordt hiervoor in 2.2 inzake de 'S'-fraude een mogelijk schadebedrag van f 2.500.000,= genoemd. Bij het opleggen van de (navorderings)aanslagen over de onderscheidene jaren 1995 tot en met 1998 is de Inspecteur uitgegaan van het belasten bij belanghebbende, N, O en P van het voormelde bedrag van f 2.023.036,= ieder voor één vierde deel, te verdelen over de betreffende 4 jaren.
2.15. Belanghebbende heeft de navolgende aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de onderscheidene jaren gedaan waarop de Inspecteur de hierna te melden correcties heeft aangebracht, zich daarbij op het standpunt stellende dat sprake is van te belasten inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven activiteiten. De Inspecteur heeft daarbij ter zake van de looninkomsten van SS de in de betreffende aangiften vermelde als zijnde ingehouden loonbelasting niet verrekend.
Jaar 1995:
Belastbaar inkomen volgens aangifte f 20.685,=
(in aangifte vermelde ingehouden loonbelasting
SS f 2.455,=, Sociale Dienst f 2.970,=)
correctie:
inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven
activiteiten (per saldo) f 28.420,=
Vastgesteld belastbaar inkomen f 49.105,=.
Jaar 1996:
Belastbaar inkomen volgens aangifte f 41.763,=
(in aangifte vermelde ingehouden loonbelasting
SS f 10.408,=)
correctie:
inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven
activiteiten (per saldo) f 169.930,=
Vastgesteld belastbaar inkomen f 211.693,=.
Jaar 1997:
Belastbaar inkomen volgens aangifte f 53.038,=
(in aangifte vermelde ingehouden loonbelasting
SS f 18.297,=, Sociale Dienst f 148,=)
correctie:
inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven
activiteiten (per saldo) f 156.722,=
bij: vervallen buitengewone lasten f 4.545,= Vastgesteld belastbaar inkomen f 214.305,=.
Jaar 1998:
Belastbaar inkomen volgens aangifte f 22.036,=
Correctie:
inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven
activiteiten f 35.900,=
bij: vervallen buitengewone lasten f 4.379,= Vastgesteld belastbaar inkomen f 62.315,=.
3. Geschil, standpunten en conclusies van partijen
3.1. Ter zitting heeft de Inspecteur, in afwijking van de van hem afkomstige stukken, alsnog geconcludeerd tot vernietiging van de beide, hiervoor onder 1.c respectievelijk 1.e genoemde navorderingsaanslagen voor het jaar 1995.
Naar partijen uitdrukkelijk hebben verklaard is tussen hen uitsluitend nog in geschil het antwoord op de volgende vragen.
Voor wat betreft de jaren 1996 en 1997:
1. Heeft de Inspecteur het aangegeven belastbaar inkomen terecht en tot het juiste bedrag verhoogd met de inkomsten ter zake van de in 2.1 omschreven en in 2.15 nader cijfermatig uitgewerkte resultaten van de activiteiten?
2. Heeft de Inspecteur ter zake van de opgegeven looninkomsten van SS terecht de verrekening van de in de aangifte vermelde ingehouden loonbelasting/premie volksverzekeringen geweigerd?
Voor wat betreft het jaar 1998:
3. Heeft de Inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de inkomsten nagevorderd ter zake van de in 2.1 omschreven en in 2.15 nader cijfermatig uitgewerkte resultaten van de activiteiten?
4. Heeft de Inspecteur terecht geen rekening gehouden met werkelijke aftrekbare kosten dan wel met het maximum van het arbeidskostenforfait?
5. Is er sprake van een nieuw feit dat navordering rechtvaardigt?
Belanghebbende beantwoordt de voormelde vragen ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
3.2. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken. Zij hebben daaraan ter zitting het volgende toegevoegd, zakelijk weergegeven:
Belanghebbende: Ik heb N en O meegebracht en wens hen als getuige te horen in verband met mijn rol in het samenwerkingsverband.
Getuige N verklaart, na de voorgeschreven eed te hebben afgelegd, dienaangaande: "Op de (enige) vraag van belanghebbende of de belanghebbende met mij, in het samenwerken met P een leidinggevende rol heeft gespeeld, verklaar ik dat dat absoluut niet het geval is geweest.".
Getuige O verklaart, na de voorgeschreven eed te hebben afgelegd, dienaangaande: "Op de (enige) vraag van belanghebbende of de belanghebbende in de tijd dat hij samenwerkte met mij, in het samenwerkingsverband met P een leidinggevende rol heeft gespeeld, verklaar ik dat dat absoluut niet het geval is geweest.".
Ik trek mijn op pagina 5 van de aanvullende pleitnotities opgenomen grief aangaande de schending van het gelijkheidsbeginsel in.
Ik verklaar uitdrukkelijk dat met het horen van de beide hierboven vermelde getuigen en het overleggen van de (aanvullende) pleitnotities met de daarbij behorende bijlagen aan al mijn verzoeken om stukken dan wel verklaringen en wat dies meer zij in het geding te mogen brengen, is voldaan.
De Inspecteur. Ik zie af van het horen van P als getuige. Om redenen van proceseconomie, concludeer ik in afwijking van de stukken, tot vernietiging van de beide over het jaar 1995 aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen.
3.3. Belanghebbende concludeert voor wat betreft de jaren 1996 en 1997 tot vernietiging van de bestreden uitspraken en vermindering van de aanslagen, te berekenen naar het aangegeven belastbaar inkomen van het betreffende jaar met verrekening van de in die aangiften vermelde door SS ingehouden loonheffing en voor wat betreft het jaar 1998 tot vernietiging van de bestreden uitspraak alsmede van de navorderingsaanslag.
De Inspecteur concludeert voor wat betreft de jaren 1996, 1997 en 1998 tot bevestiging van zijn uitspraken en voor wat betreft het jaar 1995 tot vernietiging van zowel de bestreden uitspraken als de navorderingsaanslagen.
4. Overwegingen omtrent het geschil
4.1. Het Hof ontleent aan de beschrijving van de activiteiten zoals weergegeven in 2.1 en aan de bevindingen en resultaten van het strafrechtelijk onderzoek, zoals hiervoor vermeld in onderdeel 2. Feiten, het vermoeden dat belanghebbende, N, O en P gezamenlijk, al dan niet in wisselende samenstelling, zich hebben bezig gehouden met zogenaamde 'advance fee' fraude. Belanghebbende heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd dit vermoeden niet ontzenuwd. Dat belanghebbende voor de in 2.1 beschreven activiteiten niet strafrechtelijk is veroordeeld, doet hier niet aan af, immers zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 10 maart 1999, nummer 33.840, onder meer gepubliceerd in BNB 1999/209 heeft bevestigd, dient de belastingrechter de hem ter beschikking staande bewijsmiddelen zelfstandig te waarderen.
Het Hof overweegt voorts het volgende.
4.2. De stelling van belanghebbende dat -kort samengevat- P als verantwoordelijke bestuurder van SS en opererend onder de valse naam W, namens de 'W Group', als leidinggevende figuur moet worden beschouwd, wordt als ongeloofwaardig terzijde geschoven. Redengevend daartoe acht het Hof
- de etikettering van de activiteiten als 'samenwerkingsverband' en het bezigen van de kwalificatie 'samenwerken' door N en O in hun verklaringen ter zitting, alsmede
- de betrokkenheid van belanghebbende, N, O en P bij de in 2.1 omschreven activiteiten die in dat samenwerkingsverband plaats vonden zoals blijkt uit het in 2.1 gemelde proces-verbaal en uit de hiervoor onder 2. Feiten vermelde activiteiten.
Voor de beslechting van de in geschil zijnde punten kan het in het midden blijven of belanghebbende al dan niet een leidinggevende rol heeft gespeeld.
4.3. Het Hof is van oordeel dat zowel belanghebbende, N, O als P, in het voormelde samenwerkingsverband een substantiële bijdrage hebben geleverd aan de uit de in 2.1 beschreven oplichtingspraktijken voortvloeiende resultaten. Belanghebbendes ontkenningen ten aanzien van het door hem geleverde aandeel in de werkzaamheden kunnen hem niet baten. Onder meer uit de in 2.3 vermelde processen-verbaal komt naar voren dat belanghebbende zelf aanwezig is geweest bij afwikkeling van transacties ten tijde van de ondertekening van de leningsovereenkomst(en) en het overhandigen van de 'advance fee'. Belanghebbende schrijft dienaangaande op 4/5 juli 1998: "Gedurende een twee- of drietal gelegenheden zijn wij -N (Hof: N) en ik- bij het afsluiten van contracten door P aanwezig geweest in het L bedrijvencentrum.". Voorts was het onder meer de taak van belanghebbende, aldus zijn eigen verklaring, de klanten voor te lichten en van adequate informatie te voorzien. Die informatie betrof eveneens de door de klant te betalen 'advance fee' in de vorm van 'Versicherungskosten'. Vast staat eveneens dat de gedupeerden met de 'W Group' daadwerkelijk leningsovereenkomsten hebben afgesloten waarbij de bedragen zijn vermeld die aan 'Versicherungskosten' moesten worden betaald. Het aandeel van belanghebbende in de in 2.1 beschreven oplichtingsactviteiten wordt niet anders indien P, alias W, in een groot deel van de gevallen, al dan niet in aanwezigheid van belanghebbende, N of O, het geld in ontvangst heeft genomen. Dat er daadwerkelijk gelden als 'Versicherungkosten' zijn betaald, acht het Hof aannemelijk gezien de, onafhankelijk van elkaar, opgemaakte processen-verbaal betreffende de in 2.1 beschreven oplichtingspraktijken, belanghebbendes eigen verklaring van 4/5 juli 1998 alsmede het, kennelijk onder bijzondere omstandigheden, aan een of meer, naar het Hof aanneemt, gedupeerde klanten inzake de onderhavige kredietbemiddeling terug betaalde bedrag van f 150.000,=.
4.4. De bij de in 2.1 vermelde oplichtingsactiviteiten gebezigde vennootschappen en handelsnamen, zoals vermeld in 2.10, kunnen in dezen als dekmantel(s) worden aangemerkt en hebben slechts ten doel gehad de schijn op te houden dat werd opgetreden en gehandeld namens bonafide bedrijven. De resultaten van al deze werkzaamheden, meer in het bijzonder de werkzaamheden verricht onder de naam van SS, dienen derhalve te worden toegerekend aan belanghebbende, N, O en P. Dit wordt niet anders nu bij de aankoop van SS zowel P als N als bestuurder en nadien slechts P als bestuurder bij de Kamer van Koophandel waren ingeschreven. Het vereenzelvigen van SS met belanghebbende, N, O en P valt naar het oordeel van het hof onder meer af te leiden uit het over de privérekening van belanghebbende laten lopen van de in 2.7 vermelde zakelijke uitgaven nadat contant grote bedragen op zijn rekening waren gestort. De verklaring van belanghebbende ten overstaan van de Inspecteur op 28 mei 1999 (bijlage 24 bij het verweerschrift): "Ik geef toe dat dit wel raar is maar het was naar mijn mening de enige mogelijkheid om iets over de gang van zaken op papier te krijgen." vormt hiervan een bevestiging. Hieruit vloeit naar het oordeel van het Hof tevens voort dat het ontbreken van enige administratieve vastlegging van ontvangsten en uitgaven en het dientengevolge door de Inspecteur niet in aanmerking nemen van enige zakelijke kosten, aan belanghebbende, N, O en P dient te worden tegengeworpen. De Inspecteur stelt en motiveert ten aanzien van de contante betaling van de auto dat de overgelegde overeenkomst van geldlening valselijk is opgemaakt. Belanghebbende op wiens weg het ligt het bestaan van de lening aannemelijk te maken, is hierin naar het oordeel van het Hof niet geslaagd.
4.5. Aan het hiervoor in 4.1 tot en met 4.4 overwogene ontleent het Hof het vermoeden dat de baten die zijn voortgevloeid uit de onder 2.1 omschreven activiteiten in gelijke delen aan belanghebbende, N, O en P ten goede zijn gekomen als inkomsten uit arbeid buiten dienstbetrekking. Belanghebbende op wiens weg het had gelegen dit vermoeden te ontzenuwen, is hierin niet geslaagd. Een en ander dwingt tot de conclusie dat belanghebbende zijn belastbaar inkomen voor de onderscheidene jaren 1996, 1997 en 1998 tot - gezien de hoogte van het bedrag aan verzwegen inkomsten, zowel op zich zelf bezien als in verhouding tot het aangegeven inkomen van het onderscheidene jaar - een zeer aanzienlijk bedrag te laag heeft aangegeven. Daaruit vloeit voort dat hij voor het jaar 1996, het jaar 1997 noch voor het jaar 1998 de vereiste aangifte heeft gedaan, zodat ingevolge artikel 29 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen het beroep van belanghebbende tegen de in geding zijnde uitspraken van de Inspecteur moet worden verworpen, tenzij blijkt dat en in hoeverre de onderscheidene uitspraken onjuist zijn. Belanghebbende heeft ten aanzien van de onderscheidene jaren niet aan deze op hem rustende bewijslast voldaan. De Inspecteur heeft het totaal van de inkomsten, naar het oordeel van het Hof, voldoende gemotiveerd onderbouwd en berekend op ten minste f 2.023.036,= en maximaal f 5.523.073,=. De Inspecteur is bij de toerekening van de inkomsten uitgegaan van het laagste van de twee voormelde bedragen waarbij hij, gelet op het ontbreken van enige bescheiden, te dier zake geen kosten in aanmerking heeft genomen. Het aan belanghebbende toe te rekenen éénvierde deel van de inkomsten is over vier jaren verdeeld. Het Hof acht in het onderhavige geval zowel de toerekening van éénvierde deel van de inkomsten aan belanghebbende, het niet in aanmerking nemen van kosten als de verdeling over de onderscheidene jaren redelijk.
4.6.1. Ingevolge het bepaalde in artikel 15 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen en 63 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 worden de geheven loonbelasting en de bij wijze van inhouding geheven premies volksverzekeringen verrekend met de aanslag.
4.6.2. Artikel 27 van Pro de Wet op de loonbelasting 1964 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de loonbelasting en de premies volksverzekeringen (voor zover de werknemer premieplichtig is) worden geheven door inhouding op het loon.
4.6.3. Onder inhouding moet worden verstaan het van een brutobedrag afzonderen van de loonheffing met het doel deze vervolgens op aangifte af te dragen. Indien een netto-loon is overeengekomen in die zin, dat de werkgever zich heeft verplicht de loonbelasting voor zijn rekening te nemen, vindt de "inhouding" plaats doordat de werkgever uit eigen middelen een bedrag afzondert voor de later op aangifte af te dragen loonbelasting.
4.6.4. De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld en belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof onvoldoende betwist, op grond waarvan voor dit geding ervan moet worden uitgegaan, dat de inhoudingsplichtige de in geschil zijnde bedragen aan loonheffing over de jaren 1996 en 1997 niet heeft afgedragen. Belanghebbende heeft niet aannemelijk gemaakt dat SS bij de uitbetaling van het in de onderscheiden aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgenomen uitbetaalde salaris van dat loon bedragen ter zake van verschuldigde loonheffing heeft afgezonderd.
4.6.5. Gelet op hetgeen onder 4.6.4. is overwogen alsmede op de rol die belanghebbende naar het oordeel met betrekking tot SS. Heeft gespeeld (zie hiervoor onder 4.4.), een en ander in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat belanghebbende van het niet-nakomen van de verplichting tot inhouding van de werkgever redelijkerwijs op de hoogte moet zijn geweest.
Onder deze omstandigheden maakt belanghebbende ten onrechte aanspraak op verrekening van de niet geheven bedragen aan loonheffing van fl. 10.408,-- respectievelijk fl. 18.297,--.
4.7. De aangifte over het jaar 1998 is na binnenkomst direct administratief afgedaan, hetgeen blijkens mededeling van de Inspecteur inhoudt dat geen inhoudelijke beoordeling van de aangifte heeft plaats gevonden. Thans ligt de vraag voor of niettemin de in geding zijnde navorderingsaanslag over het jaar 1998 kan worden opgelegd. Op grond van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen kan een feit dat de Inspecteur bekend was dan wel redelijkerwijs bekend had moeten zijn geen grond opleveren voor een navordering, tenzij, zoals de Inspecteur stelt, belanghebbende ter zake van dit feit te kwader trouw is. Vast staat dat belanghebbende ten aanzien van de inkomsten uit de in 2.1 omschreven activiteiten geen melding heeft gemaakt in zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar 1998. Het feit dat belanghebbende jurist is met, blijkens de wijze waarop hij de onderhavige procedure voert, een meer dan gemiddelde kennis van het belastingrecht, noopt naar het oordeel van het Hof tot de gevolgtrekking dat belanghebbende ten aanzien van de inkomsten welke zijn genoten uit de voormelde activiteiten, mede gelet op de in 4.5 beschreven omvang van de baten, opzettelijk de juiste gegevens aan de Inspecteur heeft onthouden. Dit kan als een navordering rechtvaardigende omstandigheid in voormelde zin worden aangemerkt. Het gelijk ten aanzien van vraag 3, voor zover het betreft het jaar 1998, is derhalve aan de Inspecteur.
4.8. Het Hof gaat voorbij aan de grieven van belanghebbende voor zover deze niet de inhoudelijke bepaling van het belastbaar inkomen over de onderscheidene nog in geschil zijnde jaren betreffen.
4.9. Gelet op het vorenoverwogene is het gelijk aan de Inspecteur ten aanzien van de onder 3. Geschil omschreven vragen 1 tot en met 5.
4.10. Voor dat geval is, naar het Hof verstaat, tussen partijen niet in geschil dat de nog in geding zijnde aanslagen over de jaren 1996 tot en met 1998 tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en dat de daarop betrekking hebbende door belanghebbende bestreden uitspraken dienen te worden bevestigd.
5. Proceskosten
Belanghebbende heeft verzocht de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van -naar het Hof verstaat-
a. de kosten welke hij heeft gemaakt in verband met de (gevoegde) behandeling van de beroepen voor het Hof, zulks met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht, en
b. de kosten welke hij heeft gemaakt met het instellen van bezwaar met betrekking tot de onder 1.a tot en met e. genoemde aanslagen, waaronder mede zijn te verstaan een vergoeding van door belanghebbende geleden bedrijfsschade en een vergoeding van immateriële schade.
In de omstandigheid dat de beide navorderingsaanslagen over het jaar 1995 worden vernietigd, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur met toepassing van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht te veroordelen tot vergoeding van de kosten die belanghebbende in verband met de (gevoegde) behandelding van de beroepen heeft moeten maken.
Niet is gebleken dat belanghebbende, die zelf de procedure heeft gevoerd en zich niet heeft laten bijstaan door een beroepsgemachtigde, kosten -anders dan zijn reiskosten, waarover hierna meer- als bedoeld in artikel 1 van Pro het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.
Alleen de reiskosten voor het bijwonen van de behandeling van de beroepen komen in het onderhavige geval voor vergoeding in aanmerking. Het Hof stelt deze kosten op basis van openbaar vervoer (retour NS 2e klas Y - 's-Hertogenbosch) vast op € 26,32.
Het Hof acht geen gronden aanwezig voor een veroordeling op de voet van artikel 8:73 van Pro de Algemene wet bestuursrecht van de Staat der Nederlanden. Belanghebbende heeft weliswaar gesteld dat hij op grond van dat artikel te vergoeden schade heeft geleden, doch hij heeft die stelling niet nader geadstrueerd en in elk geval niets aannemelijk gemaakt omtrent de omvang van de door hem gestelde schade. Het Hof heeft daarbij mede gelet op het karakter van de door de Inspecteur aangebrachte correcties en het feit dat van die correcties een substantieel gedeelte in beroep overeind is gebleven.
Mede gelet op artikel 8:74 van Pro de Algemene wet bestuursrecht dient als volgt te worden beslist.
6. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep gegrond voor zover het betreft de beroepen betreffende de navorderingsaanslagen voor het jaar 1995;
vernietigt de bestreden uitspraken alsmede de navorderingsaanslagen voor het jaar 1995;
gelast dat door de Staat der Nederlanden aan belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de beroepen betaalde griffierecht ten bedrage van
€ 27,33;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 26,32 en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden;
verklaart het beroep ongegrond voor zover het betreft de beroepen betreffende de aanslagen voor de jaren 1996 en 1997 en de navorderingsaanslag voor het jaar 1998.
Aldus gedaan door G.J. van Muijen, voorzitter, P.J.M. Bongaarts en J.W.J. Huige, en voor wat betreft de beslissing in tegenwoordigheid van R.O.J.M. de Windt, griffier, in het openbaar uitgesproken op: 10 oktober 2002
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 10 oktober 2002
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is een griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.