Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 98/04949.
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
U I T S P R A A K
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tiende enkelvoudige Belastingkamer, op het beroep van X NV (hierna: de belanghebbende) tegen de door het Hoofd van de eenheid Belastingdienst/Grote ondernemingen P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op 9 september 1998 gedane uitspraak op haar bezwaarschrift betreffende de aan haar op de voet van artikel 15 Wet Pro op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet VpB 1969) gezonden beschikking met dagtekening 8 juli 1998.
1. Ontstaan en loop van het geding
De belanghebbende en A BV hebben bij verzoek d.d. 9 april 1997 verzocht A BV per 1 januari 1997 te voegen in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met de belanghebbende. Bij voor bezwaar vatbare beschikking met dagtekening 8 juli 1998 heeft de Inspecteur beslist het verzoek af te wijzen. X NV heeft tegen de beschikking bezwaar aangetekend. De Inspecteur heeft bij de bestreden uitspraak het bezwaar afgewezen en de beschikking gehandhaafd.
De belanghebbende is tijdig en regelmatig tegen de bestreden uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van de belanghebbende een recht geheven van ƒ 80. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden in raadkamer ter zitting van het Hof van
21 maart 2001 te Q. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord namens de belanghebbende, B van C, belastingadviseurs, advocaten en notarissen, alsmede, namens de Inspecteur, D tot zijn bijstand vergezeld van E.
De belanghebbende heeft een pleitnota overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij en hij heeft deze voorgedragen. De inhoud van deze pleitnota moet als hier ingelast worden aangemerkt. Zonder bezwaar van de wederpartij heeft de belanghebbende bij zijn pleitnota vier bijlagen overgelegd.
2. Feiten
Het Hof stelt op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zit-ting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door een der partijen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weer-sproken, de volgende feiten vast:
2.1. De belanghebbende is op 24 december 1996 opgericht naar Antilliaans recht.
2.2. A BV is in 1983 opgericht naar Nederlands recht.
2.3. De aandelen van A BV waren tot eind 1996 in handen van F wonende te A-STRAAT 1, POSTCODE, R in België. F woont meer dan twintig jaar in België. Tot zijn verhuizing naar België woonde hij op het adres: B-STRAAT 1, POSTCODE te S.
2.4. A BV bezit alle aandelen in G BV. Deze vennootschappen zijn in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting met elkaar gevoegd. A BV is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel in T met als vestigingsadres: A-STRAAT 1, POSTCODE, R in België.
2.5. A BV bezit alle aandelen in H NV, gevestigd te A-STRAAT 1, POSTCODE, R in België.
2.6.1. Op 31 december 1996 is naar Nederlands recht opgericht de Stichting Administratiekantoor X NV met statutaire zetel in de gemeente S en U.
2.6.2. Op 31 december 1996 levert F uit hoofde van een verkoopovereenkomst zijn aandelen in A BV aan de belanghebbende.
2.6.3. In de akte van levering van de aandelen in A BV aan de belanghebbende wordt vermeld, dat A BV kantoor houdt te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België en dat A BV als correspondentieadres heeft B-STRAAT 1, POSTCODE in S. Voorts wordt vermeld, dat de belanghebbende gevestigd is te V, Nederlandse Antillen, dat de belanghebbende kantoor houdt te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België en dat de belanghebbende als correspondentieadres heeft B-STRAAT 1, POSTCODE in S.
2.6.4. In de akte van rectificatie van levering van aandelen van 14 mei 1997 wordt vermeld, dat A BV kantoor houdt te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België en dat A BV als correspondentieadres heeft B-STRAAT 1, POSTCODE in S. Voorts wordt vermeld, dat de belanghebbende gevestigd is te V, Nederlandse Antillen, dat de belanghebbende kantoor houdt te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België en dat de belanghebbende als correspondentieadres heeft B-STRAAT 1, POSTCODE in S.
2.6.5. In de akte van levering van aandelen in de belanghebbende aan de Stichting Administratiekantoor X NV wordt vermeld, dat de Stichting Administratiekantoor X NV kantoor houdt te B-STRAAT 1, POSTCODE in S. Voorts wordt vermeld, dat de belanghebbende haar zetel te V, Nederlandse Antillen heeft, dat de belanghebbende kantoor houdt te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België en dat de belanghebbende als correspondentieadres heeft B-STRAAT 1, POSTCODE in S.
2.6.6. Op 31 december 1996 geeft de Stichting Administratiekantoor X NV
onder administratievoorwaarden certificaten voor de aandelen in de belanghebbende uit aan F. Het stemrecht op de aandelen in de belanghebbende berust na de certificering bij de Stichting Administratiekantoor X NV. Nadien heeft F de certificaten van aandelen in de belanghebbende overgedragen aan zijn in België wonende zoon.
2.6.7. De bankafschriften van de belanghebbende bij de I te W en omstreken zijn vanaf 18 december 1996 tot 20 september 1999 op de naam van X NV i.o. gesteld. Vanaf 20 september 1999 zijn de bankafschriften op de naam van X NV gesteld. De bankafschriften hebben vanaf 18 december 1996 als adres: POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België.
2.6.8. Op POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België worden de bankafschriften bewaard. Eénmaal per jaar worden de bankafschriften gezonden aan accountant J te QQ voor het opmaken van de jaarrekening. Deze jaarrekening wordt opgemaakt naar Nederlandse maatstaven en luidt in guldens.
2.7.1. F is directeur van A BV.
2.7.2. Blijkens de oprichtingsakte van de Stichting Administratiekantoor X NV wordt de stichting vertegenwoordigd door het bestuur, bestaat het bestuur uit één lid en wordt F bij oprichting tot bestuurder benoemd. Voorts is bepaald, dat de artikelen 3 tot en met 11, waaronder de bestuurdersbepalingen, worden vervangen door in de oprichtingsakte opgenomen bepalingen A3 tot en met A 12 indien en zodra de oprichter F niet meer de enige bestuurder is van de Stichting Administratiekantoor X NV.
2.7.3. F is voorts directeur van de belanghebbende, G BV en H NV.
2.8.1. De notulen van de vergadering van aandeelhouders van de belanghebbende, in oprichting, van 18 december 1996 vermelden dat deze vergadering is gehouden te S.
2.8.2. De notulen van de vergadering van aandeelhouders van de belanghebbende, statutair gevestigd te V (Nederlandse Antillen), van 31 december 1996 vermelden dat deze vergadering is gehouden te V.
2.8.3. Artikel 10 van Pro de akte van oprichting van de belanghebbende bepaalt dat de algemene vergaderingen van aandeelhouders worden gehouden te V, RR, SS, TT of UU (Nederlandse Antillen).
2.9.1. A BV is een passieve houdstervennootschap.
2.9.2. De belanghebbende is een passieve houdstervennootschap. Haar activiteiten omvatten het beheren van een pakket aandelen, een banksaldo en een schuld.
2.9.3. De activiteiten van G BV zijn het uitvoeren van metselwerken, voornamelijk in onderaanneming in Nederland. In 1996 waren er gemiddeld 104 personen werkzaam bij G BV. G BV heeft een telefoonaansluiting te S die is doorgeschakeld met het kantoor te POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België. Post voor G BV wordt regelmatig ontvangen op B-STRAAT 1, POSTCODE in S.
2.9.4. H NV is speciaal opgericht voor de uitvoering van werken in België. De feitelijke uitvoering geschiedt door G BV.
2.10. Het pand aan de B-STRAAT 1, POSTCODE in S is een lage, niet vrijstaande ‘arbeiderswoning’ van vóór de Tweede Wereldoorlog. Het pand is privé-eigendom van F. De Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens vermeldt geen inschrijving van een natuurlijk persoon. De buitenmuren zijn met cement gestukadoord, het dak is bekleed met rode Oud-Hollandse modelpannen, de nokpannen zijn in cement vastgelegd en het dak is enigszins doorgezakt. Op de muur is geen naamplaat waaruit blijkt, dat de belanghebbende in het pand is gevestigd.
2.11. Het pand aan POSTCODE R, A-STRAAT 1 in België is een bungalow met daaromheen een grote tuin. In het pand bevindt zich een kantoor van vier bij zes meter, te bereiken vanuit de hal. In het kantoor staan twee bureaus. De bureaus zijn in gebruik bij de administrateur en F. Vanuit dit kantoor wordt uitvoering gegeven aan de activiteiten van A BV en G BV, er worden offertes opgemaakt en er worden telefonische contacten onderhouden met hoofdaannemers en uitvoerders. De administratieve bescheiden van A BV, G BV, H NV en de belanghebbende worden in het kantoor bewaard.
3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de belanghebbende voldoet aan de voorwaarde voor totstandkoming van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting (artikel 15 Wet Pro VpB 1969) tussen de belanghebbende en A BV dat de belanghebbende in Nederland is gevestigd, welke vraag door de belanghebbende bevestigend en door de Inspecteur ontkennend wordt beantwoord.
3.2. Voor de motivering van de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
3.3. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de belanghebbende het volgende toegevoegd:
Het bouwbedrijf wordt gecoördineerd in België. In S worden de bestuursbesluiten genomen.
Waar in de schriftelijke stukken wordt vermeld, dat de belanghebbende niet in Nederland is gevestigd is sprake van vergissingen bij het opstellen van de stukken.
De Inspecteur heeft erkend dat de belanghebbende feitelijk in een gelijke positie verkeert als A BV. Ik beroep mij op strijd met het gelijkheidsbeginsel en op strijd met artikel 1 van Pro de Rijkswet houdende Belastingregeling voor het Koninkrijk van 28 oktober 1964, Stb. 425, zoals gewijzigd bij de Rijkswetten van 5 december 1985, Stb. 645, Stb 645, 12 december 1985, Stb. 660 en 13 december 1996, Stb 644 (hierna: BRK). Ik beroep mij niet op het vertrouwensbeginsel.
3.5. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de Inspecteur gepersisteerd bij zijn betoog in het vertoogschrift.
4. Conclusies van partijen
Het beroep van de belanghebbende strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot vernietiging van de beschikking.
De Inspecteur heeft geconcludeerd tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
5. Overwegingen omtrent het geschil
5.1. De vestigingsplaats van de belanghebbende dient ingevolge artikel 4 Algemene Pro wet inzake rijksbelastingen naar de omstandigheden beoordeeld te worden.
5.2. Het Hof is van oordeel dat vanwege het feit dat de belanghebbende is opgericht naar het recht van de Nederlandse Antillen en zij zich beroept op toepassing van artikel 15 Wet Pro VpB 1969 op de belanghebbende de last rust aannemelijk te maken dat zij in Nederland is gevestigd.
5.3. Het Hof is van oordeel, dat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij in Nederland is gevestigd. Het Hof heeft hierbij het volgende in aanmerking genomen:
Aan de in de punten 2.6.3 tot en met 2.6.6 vermelde bescheiden ontleent het Hof het vermoeden dat de belanghebbende is gevestigd aan de A-STRAAT 1, POSTCODE R in België. Het vorenbedoelde vermoeden wordt versterkt door het feit dat de bankafschriften van de belanghebbende zijn gezonden naar de A-STRAAT 1, POSTCODE R in België en door het feit dat de administratieve bescheiden werden bewaard in het pand aan de A-STRAAT 1, POSTCODE R in België. De belanghebbende heeft dit vermoeden niet ontzenuwd, met name niet door de bij de pleitnota overgelegde bescheiden, die alle betrekking hebben op 1999.
De belanghebbende heeft - tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur - niet aannemelijk gemaakt, dat het bestuur van de belanghebbende het pand aan de B-STRAAT 1, POSTCODE in S heeft gebruikt om zijn leidinggevende taak uit te voeren, dan wel dat het bestuur deze taak elders in Nederland uitvoerde; het Hof acht aannemelijk dat deze taak werd uitgevoerd in het pand aan de A-STRAAT 1, POSTCODE R in België.
5.4. Het Hof is van oordeel, dat de Inspecteur niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel, zijnde een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, heeft gehandeld door voor A BV wel een voeging in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting toe te staan met G BV en voor de belanghebbende niet, reeds omdat de Inspecteur voeging in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voor A BV op grond van artikel 2, vierde lid, Wet VpB 1969 niet kon weigeren, ook niet indien A BV naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland zou zijn gevestigd (zie arrest van de Hoge Raad der Nederlanden, nummer 24 738, onder meer gepubliceerd in BNB 1988/331*).
5.5. Gelet op artikel 1 BRK Pro (tekst met ingang van 1 januari 1997) geldt dat met betrekking tot een vennootschap die zonder beperking als binnenlands belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, een ongelijke behandeling ter zake van de toepassing van artikel 15 Wet Pro VpB 1969 niet is geoorloofd (vergelijk het arrest van de Hoge Raad der Nederlanden van 16 maart 1994, nummer 27 764, onder meer gepubliceerd in BNB 1994/191c*). In het onderhavige geval heeft het oordeel van het Hof in punt 5.3 dat de belanghebbende niet in Nederland is gevestigd tot gevolg dat zij niet als binnenlands belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting is onderworpen, zodat de weigering van de Inspecteur om de belanghebbende in fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting te laten voegen met A BV niet in strijd komt met artikel 1 BRK Pro.
5.6. Gelet op het vorenstaande is het gelijk aan de zijde van de Inspecteur en moet worden beslist als hierna is vermeld.
6. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
7. Beslissing
Het Gerechtshof bevestigt de bestreden uitspraak.
Aldus vastgesteld op 10 mei 2001 door P. Fortuin, lid van voormelde Kamer, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 10 mei 2001
Het aanwenden van een rechtsmiddel:
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (Postadres: Postbus 70583, 5201 CZ 's-Hertogenbosch).
2. Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. de dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd.
Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. Indien U na een mondelinge uitspraak griffierecht hebt betaald ter verkrijging van de vervangende schriftelijke uitspraak van het gerechtshof, komt dit in mindering op het griffierecht dat is verschuldigd voor het indienen van beroep in cassatie.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.