Uitspraak
typ. MSa
rolnr. C9801030/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 10 april 2001,
gewezen in de zaak van:
MR EGBERTUS GERARDUS MARIA VAN EWIJK Q.Q.,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [appellant],
kantoorhoudende te [vestigingsplaats],
appellant,
procureur: mr E.G.M. van Ewijk,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerde,
procureur: mr G.D. Noordijk,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 11 juli 2000.
---------------------------------------------------------
6. Het verdere verloop
Bij tussenarrest van 11 juli 2000 heeft het hof de curator toegelaten te bewijzen hetgeen in dat arrest onder 4.2 en 4.4 is weergegeven.
De curator heeft in verband hiermee twee getuigen doen horen, Van de afgelegde verklaringen is proces-verbaal opgemaakt. [geïntimeerde] heeft afgezien van contra-enquête.
De curator heeft een akte na enquête willen nemen maar daar vervolgens van afgezien. [geïntimeerde] heeft daarop een memorie na enquête genomen.
Tenslotte hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.
7. De verdere beoordeling
7.1 Bij tussenarrest van 11 juli 2000 heeft het hof de curator allereerst toegelaten te bewijzen dat [appellant] de openstaande vordering van [geïntimeerde] heeft voldaan en ook wanneer de gestelde betalingen zijn gedaan (r.o. 4.2).
De curator heeft als getuigen doen horen de heren [appellant], de gefailleerde, en [getuige 1], destijds werkzaam voor [geïntimeerde].
7.2 Getuige [appellant] (wiens achternaam door een omissie niet in het proces-verbaal van het getuigenverhoor is vermeld) heeft verklaard dat hij het hele bedrag van f 6.491,81 heeft voldaan en wel door verschillende betalingen in bedragen van f 500,= en f 1.000,=, waarvan de eerste rechtstreeks aan [geïntimeerde] en de overige via [getuige 1]. Wanneer deze betalingen hebben plaatsgevonden kan de getuige niet verklaren. Volgens hem zijn er in zijn bijzijn geen kwitanties gemaakt.
Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat hij voor de boekhouding fungeerde als contactpersoon tussen [appellant] en [geïntimeerde] en dat hij drie keer van [appellant] een deelbetaling heeft ontvangen om aan [geïntimeerde] door te geven als afbetaling op diens nota's. Hierbij ging het twee keer om
f 500,=, in januari en februari, en een keer om
f 1.000,=, ongeveer in april in hetzelfde jaar, 1995 of 1996. Van de betalingen werden in het bijzijn van [appellant] onmiddellijk kwitanties opgemaakt. De betaling van
f 1.000,= was volgens hem in ieder geval rond het moment dat [appellant] overging naar een andere boekhouder.
7.3 Het hof stelt allereerst vast dat de verklaringen van de twee door de curator voorgebrachte getuigen niet met elkaar sporen. Dat het gehele bedrag zou zijn voldaan en wel grotendeels via [getuige 1], zoals [appellant] verklaart, wordt door [getuige 1] zelf niet bevestigd.
Met betrekking tot het moment waarop de gestelde betalingen zouden hebben plaatsgevonden kan getuige [appellant] niets verklaren, terwijl de bepaling in de tijd door [getuige 1] tamelijk vaag is. Het hof merkt bij dit laatste op dat de enige overgang naar een andere boekhouder waarvan in de procedure sprake is (op welk moment getuige [getuige 1] een betaling van f 1.000,= situeert) plaatsvond in juli 1995, zoals [geïntimeerde] onbetwist heeft gesteld (c.v.a. punt 4). Daarvan uitgaande is het aannemelijk dat deze betaling voorafging aan het moment dat het bedrag van
f 6.491,81 openstond, in januari 1996, en aan het moment dat volgens [geïntimeerde] (c.v.a. punt 5) de twee betalingen van f 500,= hebben plaatsgevonden, op 5 januari 1996 en 5 februari 1996 (welke twee maanden getuige [getuige 1] ook noemt).
Daarnaast staan beide getuigenverklaringen tegenover elkaar met betrekking tot de vraag of er al dan niet kwitanties zijn opgemaakt.
Alles bij elkaar sluiten de verklaringen van deze getuigen zowel afzonderlijk als in onderling verband bezien onvoldoende aan bij de bewijsopdracht zodat de curator er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren. De verklaring van getuige [getuige 1] bevestigt overigens veeleer het standpunt dat [geïntimeerde] in de procedure heeft ingenomen dan dat van de curator.
7.4 Gezien dit resultaat dient het ervoor gehouden te worden dat [appellant] niet (vrijwel) het gehele openstaande bedrag van f 6.491,81 aan [geïntimeerde] heeft voldaan, maar dat hij daarop begin 1996 in totaal f 1.000,= heeft betaald. Dit gegeven heeft de rechtbank in de door grief I bestreden rechtsoverweging tot uitgangspunt genomen. Gezien het bovenstaande moet dit uitgangspunt juist worden geacht. In de consequenties die de rechtbank daaraan verbindt, te weten dat de tekortkoming van [appellant] de opschorting door [geïntimeerde] rechtvaardigt, kan het hof zich vinden. Dat is overigens ook het geval indien de betaling van f 1.000,= waar getuige [getuige 1] op doelt na de twee andere betalingen, in april 1996, zou hebben plaatsgevonden, aangezien er in ook dat geval sprake is van een aanmerkelijke tekortkoming van [appellant]. Een en ander leidt ertoe dat grief I verworpen dient te worden.
7.5 Dat geldt ook voor grief II. Het hof kan zich vinden in het oordeel van de rechtbank in 3.8.10 van het bestreden vonnis dat de uitoefening door [geïntimeerde] van zijn recht op opschorting niet in strijd is met de eisen van redelijkheid en billijkheid. In zijn toelichting op deze grief brengt de curator naar voren dat de wederzijdse belangen meebrengen dat [geïntimeerde] zich niet op zijn opschortingsrecht had mogen beroepen. Dat argument gaat evenwel niet op. Het feit dat er voor [appellant] grote belan-
gen speelden, betekent niet dat [geïntimeerde] zijn eigen belangen daaraan ondergeschikt diende te maken. Bovendien lag het op de weg van [appellant] zelf om, toen [geïntimeerde] zijn werkzaamheden opschortte, zijn eigen belangen veilig te stellen.
7.6 Grief III betreft een overweging die de rechtbank (onder 3.8.12) ten overvloede heeft gegeven voor het geval [geïntimeerde] wel zou zijn tekortgeschoten. Uit het bovenstaande volgt dat [geïntimeerde] zich terecht op zijn opschortingsrecht heeft beroepen, zodat de situatie die de rechtbank in deze rechtsoverweging voor ogen heeft zich niet voordoet en de daartegen gerichte grief geen behandeling behoeft. Dat geldt ook voor de bewijsopdracht die in verband hiermee in het tussenarrest van 11 juli 2000 uit proceseconomische overwegingen al aan de curator was verstrekt.
7.7 Naast de overige grieven heeft grief IV geen zelfstandige betekenis zodat deze het lot daarvan deelt en wordt verworpen.
Voor het overige zijn door de curator geen feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel leiden.
7.8 Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat het bestreden vonnis bekrachtigd dient te worden met veroordeling van de curator als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding in hoger beroep.
8. De beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank te 's-Hertogenbosch van 31 juli 1998 (rolnummer 13389/HA ZA 97-0859) waarvan beroep;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op f 440,= aan verschotten en op
f 3.400,= aan salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs Rothuizen-Van Dijk, Van Schaik-Veltman en Meulenbroek en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 10 april 2001.