Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 97/20528
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van X en X-Y te Z (Zwitserland) (hierna: belanghebbende), met gekozen domicilie te Q, tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid Particulieren/Ondernemingen Buitenland te P van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op het bezwaarschrift betreffende de aan belanghebbende opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak
1 januari 1991 tot en met 31 december 1991, aanslagnummer
.
1. Ontstaan en loop van het geding
De vorenvermelde naheffingsaanslag is opgelegd tot een bedrag van fl. 40.397,= aan enkelvoudige belasting, zonder verhoging, en is na tijdig daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur van 4 juni 1997 gehandhaafd.
Tegen die uitspraak is belanghebbende tijdig en op regelmatige wijze in beroep gekomen bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de Griffier van belanghebbende een recht geheven van
fl. 80,=.
De Inspecteur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 1 december 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord A, verbonden aan het kantoor te R van B, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, I, verbonden aan de voren-genoemde eenheid van de rijksbelastingdienst.
Belanghebbende heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de vier bij deze pleitnota behorende bijlagen. Het Hof rekent deze pleitnota tot de stukken van het geding. Voorts heeft de Inspecteur te dezer zitting met toestemming van belanghebbende een kopie overgelegd van na te melden beschikking van 24 september 1993.
Het Hof heeft in deze zaak op 15 december 1999 mondeling uitspraak gedaan. Afschriften van het proces-verbaal van die uitspraak zijn op 23 december 1999 aan partijen verzonden. De Inspecteur heeft tijdig en op regelmatige wijze verzocht de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke. Ter zake van dit verzoek heeft hij een recht van fl. 150,= voldaan.
2. Vaststaande feiten
Blijkens de stukken van het geding en de gedeeltelijk hiervan afwijkende verklaringen van partijen ter zitting staat tussen partijen het volgende vast:
2.1. Door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers van een notariële akte van 5 september 1991 heeft belanghebbende de eigendom verworven van twee percelen grond met daarop een in aanbouw zijnde respectievelijk een te bouwen vakantiebungalow in het C te V (gemeente S). De totale koop/aannemingssom voor deze grond en bungalows bedroeg, inclusief omzetbelasting, fl. 375.000,=. Ingevolge punt zeven van de in evenvermelde akte opgenomen bedingen is het belanghebbende en zijn rechtsopvolgers verboden om deze grond en bungalows anders te gebruiken of te doen gebruiken dan voor niet permanente hoofddomicilie. Dit beding is voorzien van een zogeheten kettingbeding en is versterkt met een bij elke niet-nakoming aan de gemeente S verschuldigde boete.
2.2. De twee onder 2.1 vermelde vakantiebungalows zijn samengevoegd tot één bungalow (hierna tezamen met de twee onder 2.1 vermelde percelen grond aan te duiden als: de bungalow), welke op of omstreeks 1 juli 1992 is opgeleverd.
2.3. Op 22 januari 1992 heeft belanghebbende met betrekking tot de bungalow een verhuurbemiddelingscontract gesloten met D te V voor een periode van twaalf maanden, aanvangende 15 mei 1992. Dit contract voorziet in een huurgarantie ten behoeve van belanghebbende van, naar eensluidend oordeel van partijen ter zitting, 2 x fl. 13.000,= is fl. 26.000,= voor een periode van twaalf maanden, ingaande op het moment waarop de bungalow geheel gebruiksklaar en verhuurbaar is, zijnde volgens dit contract circa een maand na de bouwkundige oplevering. Ingevolge dit contract dient belanghebbende de bungalow gedurende minimaal 140 dagen voor verhuur beschikbaar te stellen in de perioden half mei tot half september en half december tot half januari en worden verhuurperioden buiten deze perioden in overleg met belanghebbende vastgesteld. De opbrengsten van de laatstbedoelde verhuurperioden komen, na aftrek van 20% bemiddelingskosten, boven op de vorenvermelde huurgarantie.
2.4. Bij brief van 19 april 1993 heeft de Inspecteur belanghebbende medegedeeld dat hij belanghebbende met ingang van heden onder toekenning van een BTW-identificatienummer als buitenlandse ondernemer heeft geregistreerd. Volgens deze brief vangt belanghebbendes aangifteplicht aan met ingang van het jaar 1991. Als bijlage bij deze brief heeft de Inspecteur belanghebbende een aangiftebiljet voor de heffing van omzetbelasting van buitenlandse ondernemers doen toekomen voor onder meer het tijdvak 1991, in te leveren vóór 31 mei 1993.
2.5. Belanghebbende heeft het onder 2.4 bedoelde aangiftebiljet op 28 april 1993 ingeleverd bij de Inspecteur en daarin met betrekking tot de bungalow verzocht om teruggaaf van een bedrag van in totaal fl. 43.955,= aan voorbelasting. Bij beschikking van 24 september 1993 heeft de Inspecteur, uit overweging dat de door belanghebbende overgelegde facturen niet aan de te stellen eisen voldeden, op dit verzoek afwijzend beslist. Naar aanleiding van het door belanghebbende tegen deze beschikking gemaakte bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraak van 26 januari 1994 alsnog teruggaaf verleend tot een bedrag van fl. 40.397,=.
2.6. De huuropbrengst van de bungalow in 1992, 1993 en 1994 bedraagt respectievelijk fl. 1.100,=, fl. 600,= en nihil. In 1995 is de bungalow gedurende negen weken verhuurd geweest tegen een huurprijs van in totaal fl. 8.200,=; volgens de door belanghebbende gedane aangifte voor de omzetbelasting over dat jaar bedraagt de totale huuropbrengst van de bungalow over dat jaar fl. 11.517,=.
2.7. De onder 2.3 vermelde garantiehuur van fl. 26.000,= heeft belanghebbende ten gevolge van financiële problemen, uiteindelijk uitmondend in een faillissement, van D nimmer ontvangen.
2.8. Bij brief van 17 oktober 1995 aan A B.V. te V heeft belanghebbende in principe ingestemd met verhuur van de bungalow gedurende het gehele jaar 1996 tegen een netto huur van fl. 3.750,= per maand. Uiteindelijk is deze verhuur niet doorgegaan.
2.9. Eind mei 1996 heeft belanghebbende in twee Zwitserse bladen verscheidene advertenties geplaatst waarin de bungalow ten verhuur werd aangeboden.
2.10. Op 13 juni 1997 heeft belanghebbende met betrekking tot de bungalow een verhuurbemiddelingscontract gesloten met B B.V. te T. Ingevolge dit contract, dat aanvankelijk een looptijd had tot en met 31 januari 1998 doch dat nadien met drie maanden is verlengd, bedraagt de huurprijs van de bungalow netto fl. 3.333,= per maand, exclusief bijkomende leveringen en diensten en inclusief omzetbelasting.
2.11. Volgens de door belanghebbende gedane aangifte voor de omzetbelasting over het jaar 1996 bedraagt de totale huuropbrengst van de bungalow over dat jaar fl. 7.698,=. De huuropbrengsten van de bungalow in de jaren 1997 en 1998 bedragen respectievelijk fl. 19.998,= en fl. 29.131,= in totaal.
2.12. Bij brief van 27 september 1996 heeft de Inspecteur aan belanghebbende vragen gesteld met betrekking tot onder meer de hoogte van de huuropbrengsten van de bungalow vanaf 1992. Naar aanleiding van het antwoord op deze vragen heeft hij zich op het standpunt gesteld dat belanghebbende met betrekking tot de exploitatie van de bungalow geen ondernemer is in de zin van artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en heeft hij in verband daarmede het onder 2.5 vermelde bedrag van fl. 40.397,= van belanghebbende nageheven.
3. Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
3.1. Het geschil betreft uitsluitend de vraag of belanghebbende gedurende het onderhavige jaar met betrekking tot de exploitatie van de bungalow ondernemer is in de zin van het eerste lid jo. het tweede lid, aanhef en onderdeel b, van artikel 7 van Pro de Wet.
Belanghebbende is van oordeel dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, terwijl de Inspecteur van mening is dat deze vraag ontkennend dient te worden beantwoord.
3.2. Partijen doen hun evenvermelde standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, waaronder voor wat belanghebbende betreft de door deze ter zitting voorgedragen en overgelegde pleitnota, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Ter zitting hebben zij hieraan nog het volgende, zakelijk weergegeven, toegevoegd:
De Inspecteur
Een medewerker van het kantoor van belanghebbendes gemachtigde heeft telefonisch verklaard dat de bungalow gedurende 4 à 6 weken per jaar voor privé-gebruik door belanghebbende is bestemd.
Met betrekking tot de exploitatie van de bungalow is belanghebbende hooguit in latere jaren alsnog ondernemer in de zin van het eerste lid jo. het tweede lid, aanhef en onderdeel b, van artikel 7 van Pro de Wet geworden.
Geen aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken.
Belanghebbende
Betwist wordt dat een medewerker van het kantoor van belanghebbendes gemachtigde een uitlating heeft gedaan als door de Inspecteur wordt gesteld; gepersisteerd wordt bij de op pagina 1 van het beroepschrift vermelde stelling dat belanghebbende niet of hooguit enkele dagen per jaar voor onderhoudswerkzaamheden in de bungalow verblijft.
Aanspraak wordt gemaakt op vergoeding van proceskosten. De voor vergoeding in aanmerking komende kosten bestaan uitsluitend uit de kosten van de aan belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
3.3. Belanghebbende concludeert, naar het Hof verstaat, tot vernietiging van de bestreden uitspraak en van de naheffingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het geschil betreft uitsluitend de vraag of belanghebbende gedurende het onderhavige jaar met betrekking tot de exploitatie van de bungalow ondernemer is in de zin van het eerste lid jo. het tweede lid, aanhef en onderdeel b, van artikel 7 van Pro de Wet.
4.2. Vaststaat dat belanghebbende door inschrijving in de daartoe bestemde openbare registers van een notariële akte van 5 september 1991 de eigendom heeft verworven van twee percelen grond met daarop een in aanbouw zijnde respectievelijk een te bouwen vakantiebungalow, dat deze bungalows zijn samengevoegd tot één bungalow en dat deze bungalow op of omstreeks 1 juli 1992 is opgeleverd.
Voorts staat vast dat belanghebbende met betrekking tot deze bungalow op 22 januari 1992 met D een verhuurbemiddelingscontract heeft gesloten voor een periode van twaalf maanden, aanvangende 15 mei 1992, en dat dit contract voorziet in een huurgarantie van, naar eensluidend oordeel van partijen ter zitting, 2 x fl. 13.000,= is
fl. 26.000,= voor een periode van twaalf maanden, ingaande circa een maand na de bouwkundige oplevering van de bungalow. Ingevolge dit contract dient belanghebbende de bungalow gedurende minimaal 140 dagen voor verhuur beschikbaar te stellen in de perioden half mei tot half september en half december tot half januari. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende zich aan deze voorwaarde niet heeft gehouden.
4.3. Aan hetgeen onder 4.2 is vermeld en overwogen, ontleent het Hof het vermoeden dat belanghebbende van meet af aan voornemens was om door middel van niet-incidentele verhuur duurzaam opbrengsten uit de bungalow te verkrijgen. De Inspecteur heeft dit vermoeden niet ontzenuwd. Aan vorenvermeld vermoeden wordt met name niet afgedaan door eventueel privé-gebruik door belanghebbende van de bungalow gedurende de door de Inspecteur gestelde, en door belanghebbende betwiste, 4 à 6 weken per jaar.
Aan het vorenstaande doet evenmin af dat belanghebbende de vorenvermelde garantiehuur van fl. 26.000,= ten gevolge van financiële problemen, uiteindelijk uitmondende in het faillissement van D, nimmer heeft ontvangen.
4.4. Gelet op hetgeen onder 4.3 is overwogen, dient de onder 4.1 vermelde vraag bevestigend te worden beantwoord. Voor dit geval is niet in geschil dat zowel de bestreden uitspraak als de daarbij gehandhaafde naheffingsaanslag moeten worden ver-nietigd.
5. Proceskosten en griffierecht
5.1. In de omstandigheid dat het beroep gegrond is, vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten. Belanghebbende heeft uitsluitend aanspraak gemaakt op vergoeding van de kosten van de in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 2 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 1,5 (gewicht van de zaak) x 1,5 (4 of meer samenhangende zaken) is fl. 3.195,=.
5.2. Nu het beroep gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belang-hebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 80,= te vergoeden.
6. Beslissing
Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als volgt:
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak alsmede de daarbij
gehandhaafde naheffingsaanslag;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van
belanghebbende tot een bedrag van fl. 3.195,= onder
aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechts-
persoon die deze kosten moet vergoeden; en
gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het
door deze gestorte griffierecht ad fl. 80,= wordt
vergoed.
Aldus vastgesteld op 20 maart 2001 door J.A. Meijer, voorzitter, G.J. van Muijen en M.E. van Hilten, en op die datum in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden op: 20 maart 2001