Uitspraak
typ. JZ
rolnr. C9900270/BR
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
Vierde kamer, van 1 maart 2001,
gewezen in de zaak van:
1. de besloten vennootschap [APPELLANTE 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [APPELLANTE 2],
wonende te [woonplaats] (België),
principaal appellanten,
incidenteel geïntimeerden,
procureur: mr. W.M.C. van der Eerden,
t e g e n :
[CURATOR],
wonende te [woonplaats],
in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van [bedrijf] B.V., voorheen genaamd [bedrijf] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellante,
procureur: mr. V.C. Swane,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 5 februari 1999 ingeleide hoger beroep van de door de arrondissementsrechtbank te Breda tussen principaal appellanten, hierna ieder afzonderlijk te noemen [appellante 1] resp. [appellante 2] en gezamenlijk [appellanten], als gedaagden en principaal geïntimeerde, hierna te noemen de curator, als eiseres gewezen vonnissen van 22 augustus 1995, 17 oktober 1995, 29 december 1998 en 12 januari 1999 (nummer 14260/ HAZA 94-1257).
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen waarvan beroep, die zich onder de stukken bevinden.
2. Het geding in hoger beroep
Van die vonnissen bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen, hebben [appellanten] onder overlegging van 5 producties één grief voorgedragen en - kort gezegd - geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van de curator.
Daarop antwoordend heeft de curator onder overlegging van een productie die grief bestreden, harerzijds incidenteel geappelleerd en - kort gezegd - geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 29 december 1998 voor zover in incidenteel appel bestreden en voor het overige tot bekrachtiging alsmede tot veroordeling van [appellanten] om aan de curator te betalen de somma van f 243.213,29, te vermeerderen met de wettelijke rente.
Het hof gaat ervan uit, dat de curator eveneens bekrachtiging van de overige genoemde vonnissen voorstaat.
Bij memorie van antwoord in incidenteel appel hebben [appellanten] de incidentele grief bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de curator, althans tot afwijzing van het incidenteel appel.
Tenslotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
In principaal appel:
Ten onrechte en/of onvoldoende gemotiveerd heeft de rechtbank overwogen en beslist dat door [appellante 1] en [appellante 2] onrechtmatig jegens [bedrijf] B.V. (hierna: [bedrijf]) is gehandeld en dat [appellante 1] en [appellante 2] jegens [bedrijf] aansprakelijk zijn voor de door [bedrijf] geleden schade.
In incidenteel appel:
De rechtbank heeft ten onrechte niet tevens een bedrag van f 13.019,32 toegewezen en de wettelijke rente over het toegewezen gedeelte groot f 80.193,38 verschuldigd geacht met ingang van 5 april 1993 in plaats van 20 december 1991.
4. De beoordeling
In principaal appel:
4.1. [appellanten] hebben geen grief gericht tegen de in het vonnis van 22 augustus 1995 in onderdeel 3.1. vastgestelde feiten. Ook het hof gaat derhalve van die feiten uit.
Deze komen op het volgende neer.
[bedrijf], is in 1982 gestart met het sluiten van franchiseovereenkomsten terzake van (voornamelijk) de verkoop en levering van kurkvloeren. Sedertdien zijn ongeveer 50 vestigingen op franchisebasis gerealiseerd. In 1986 heeft [bedrijf] franchiseovereenkomsten gesloten met [franchise 1] B.V. (hierna: [franchise 1]) en [franchise 2] B.V. (hierna: [franchise 2]). [appellante 1] was en is bestuurster en enig aandeelhoudster van [franchise 1] en [franchise 2]. Sedert 6 oktober 1986 is [appellante 2] bestuurder/enig aandeelhouder van [appellante 1] (zie uittreksels productie 14 cva).
[appellante 2] heeft de feitelijke leiding van en financieel belang in [franchise 1] en [franchise 2].
In 1991 is er een conflict gerezen tussen [bedrijf] enerzijds en [franchise 1] en [franchise 2] anderzijds over de nakoming van de franchiseovereenkomsten. Deze partijen hebben zich op de voet van artikel 43 Wet Pro RO tot de kantonrechter te [kanton] gewend. Deze heeft bij vonnis van 11 mei 1992 de tussen genoemde partijen gesloten franchiseovereenkomsten ontbonden, waarbij hij van oordeel was dat beide partijen tekort waren geschoten in hun nakomingsverplichtingen, doch dat de tekortkomingen van [franchise 1] en [franchise 2] ernstiger waren dan die van [bedrijf]. Voorts oordeelde de kantonrechter dat [franchise 1] en [franchise 2] aan [bedrijf] een billijke vergoeding dienden te betalen. Deze vergoeding is, samen met nog een aantal andere door [franchise 1] en [franchise 2] te betalen posten ad totaal f 30.193,37, bij vonnis van 22 maart 1993 vastgesteld op f 200.000,=, in termijnen te betalen.
Beide vonnissen zijn in kracht van gewijsde. [franchise 1] en [franchise 2] hebben niet aan laatstgenoemd vonnis voldaan.
De activiteiten in [franchise 2] zijn formeel gestaakt in mei 1992 en die in [franchise 1] in september 1992; feitelijk zijn de activiteiten in beide B.V.'s eind 1991 gestaakt. De inventaris, voorraden en bedrijfsmiddelen van [franchise 1] en [franchise 2] zijn aan [handelsonderneming] B.V. (hierna: [HANDELSONDERNEMING]) en aan [appellante 1] verkocht (zie facturen van 1 juli 1992 en 15 juni 1991, prod. 13 bij cva). [HANDELSONDERNEMING] heeft onder meer als doel de handel in kurkproducten voor de afwerking en bekleding van muren, plafonds en vloeren. Bestuurder/enig aandeelhouder van [HANDELSONDERNEMING] is de dochter van [appellante 2].
[bedrijf] is in 1998 gefailleerd.
4.2. De rechtbank heeft in onderdeel 3.3. van het vonnis van 22 augustus 1995 overwogen, dat indien door betalingsonwil van [franchise 2] respectievelijk [franchise 1] niet is voldaan aan het vonnis van 22 maart 1993, [appellante 1] als bestuurster van beide vennootschappen onrechtmatig heeft gehandeld jegens [bedrijf], welke aansprakelijkheid op de voet van het bepaalde in artikel 2:11 BW Pro hoofdelijk rust op [appellante 2] als bestuurder van [appellante 1]. [appellanten] hebben tegen deze overweging geen grief gericht. Het hof gaat er dan ook vanuit dat ook [appellanten] menen, dat zij aansprakelijk zijn, indien zij onrechtmatig hebben gehandeld. Alleen tegen het oordeel, dát [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld, hebben zij immers gegriefd.
4.3. In onderdeel 3.4. van het vonnis van 22 augustus 1995 heeft de rechtbank overwogen dat het op de weg van [appellanten], die de volledige zeggenschap over de nalatige vennootschappen hebben en hadden, ligt om aannemelijk te maken dat [franchise 1] en [franchise 2] niet in staat waren te voldoen aan het vonnis van 22 maart 1993.
De rechtbank heeft de bewijslast bij [appellanten] gelegd. De rechtbank constateerde daarbij een verstrengeling van de belangen van [franchise 2] en [franchise 1] met die van [HANDELSONDERNEMING], zodanig dat [HANDELSONDERNEMING] in feite de plaats van [franchise 2] resp. [franchise 1] heeft ingenomen.
Ook hiertegen hebben [appellanten] geen grief gericht.
4.4. In het vonnis van 29 december 1998 heeft de rechtbank in onderdeel 2.2. geoordeeld, dat [appellanten] er niet in geslaagd zijn aannemelijk te maken, dat [franchise 2] en [franchise 1] niet in staat waren te voldoen aan het vonnis van de kantonrechter van 22 maart 1993. De rechtbank achtte voor dat oordeel doorslaggevend dat, zoals blijkt uit het deskundigenbericht van drs. [accountant] van [accountantskantoor](antwoord op vraag 2, blad 3), [appellante 2] na het tussenvonnis van de kantonrechter van 11 mei 1992 verzocht heeft de bestaande kredietfaciliteit van ca. f 500.000,= (gedeeltelijk) over te hevelen van [franchise 2] en [franchise 1] naar [appellante 1] (f 300.000,=), terwijl feitelijk ook een deel van die faciliteit (f 175.000,=) terecht is gekomen bij [HANDELSONDERNEMING].
4.5. Uit de hiervoor aangehaalde overwegingen van de rechtbank blijkt, dat de rechtbank onrechtmatig handelen van [appellanten] aanwezig acht op grond van betalingsonwil van laatstgenoemden.
4.6. Het hof onderschrijft dit oordeel van de rechtbank en voegt aan de overwegingen van de rechtbank nog het volgende toe. De geschillen tussen [bedrijf] enerzijds en [franchise 2] en [franchise 1] anderzijds uit hoofde van de franchiseovereenkomst dateren van medio 1991. Medio 1991 hebben [franchise 2] en [franchise 1] een deel van hun vaste activa aan [appellante 1] verkocht. [appellanten] hebben hiervoor geen verklaring gegeven. Vaststaat dat [bedrijf] per 20 juni 1991 de leveranties aan [franchise 2] en [franchise 1] hebben gestaakt. [appellanten] hebben gesteld dat de verliezen van 1991 van [franchise 2] en [appellante 1] onder meer op deze handelwijze van [bedrijf] zijn terug te voeren. Daarbij gaan [appellanten] echter steeds voorbij aan het feit dat [bedrijf] hierop op 4 juli 1991 is teruggekomen. Voorts hebben [appellanten] hun stelling dat er sprake was van structurele verliezen bij [franchise 2] en [appellante 1] volstrekt onvoldoende onderbouwd, te meer nu de deskundige onweersproken heeft geconstateerd dat de beide bedrijven hun activiteiten feitelijk reeds eind 1991 hadden gestaakt en deze zijn voortgezet door [HANDELSONDERNEMING]. Verder is van belang dat [appellante 2] vanaf medio 1991 vanuit België via NV [handelsonderneming] de Nederlandse markt heeft benaderd (zie punt 9 cva). Nu [appellanten] hun stelling dat er sprake was van structurele verliezen niet voldoende hebben onderbouwd, komt ook de grondslag te ontvallen aan hun stelling dat zij voor het voortbestaan van beide bedrijven wel genoodzaakt waren deze in [HANDELSONDERNEMING] voort te zetten. In dat licht bezien is er ook onvoldoende grond voor de overheveling van de kredietfaciliteiten aan [appellante 1] en [HANDELSONDERNEMING].
Verder is van belang dat de deskundige heeft geconstateerd dat er ten onrechte geen goodwill voor de vestigingspunten is verrekend met [HANDELSONDERNEMING], dat het aan [HANDELSONDERNEMING] in rekening gebrachte bedrag voor het overnemen van de garantieverplichtingen aan de hoge kant is en dat er aanwijzingen zijn dat de verkochte activa voor een te laag bedrag aan [appellante 1] zijn verkocht. Hetgeen [appellanten] hiertegen hebben ingebracht is onvoldoende om de conclusie van de deskundige te weerleggen.
4.7. [appellanten] hebben aangevoerd dat het niet was toegestaan de aan [franchise 1] en [franchise 2] verstrekte kredietfaciliteiten te gebruiken om de ontbindingsvergoeding te betalen, omdat het doel van het krediet dat niet toeliet.
4.7.1. Het hof is van oordeel, dat uit het feit dat de kredietfaciliteit van [franchise 2] en [franchise 1] aan een bepaald doel was verbonden, nog niet betekent dat die faciliteit niet voor de voldoening van het meergenoemde vonnis van de kantonrechter had kunnen worden aangewend. Gesteld noch gebleken is, dat is getracht de faciliteit daarvoor aan te wenden en dat de betrokken bank zulks vervolgens heeft geweigerd.
[appellanten] hebben in het licht van het hiervoor overwogene geen genoegzame feiten gesteld om te kunnen concluderen dat, indien [appellanten] vanaf medio 1991 alle omzet via [franchise 2] en [franchise 1] hadden laten lopen, de cash flow niet toereikend zou zijn geweest om de ontbindingsvergoeding te betalen. Daarbij is mede van belang dat de kantonrechter de betalingsverplichting van het bedrag over enkele jaren had gespreid. De rechtbank heeft terecht overwogen dat in het licht van de financiële verstrengeling tussen de diverse vennootschappen aan een momentopname van het saldo op de bankrekeningen van [franchise 2] en [franchise 1] onvoldoende betekenis kan worden toegekend. Er dient dan ook van uit te worden gegaan, dat bij [franchise 2] en [franchise 1] geen sprake was van betalingsonmacht.
Het hof is voorts van oordeel, dat overheveling van de kredietfaciliteit naar [appellante 1] (en feitelijk ook naar [HANDELSONDERNEMING]) zonder deze aan te wenden voor de betaling van de toen reeds te verwachten door [franchise 2] en [franchise 1] te betalen ontbindingsvergoeding c.a. aan [bedrijf], tot de conclusie leidt dat er sprake was van betalingsonwil bij [appellanten] Hierbij is niet alleen het tijdstip van het verzoek van [appellante 2] aan de bank van belang (12 oktober 1992, dus na het vonnis van de kantonrechter van 11 mei 1992), maar ook het feit dat [appellanten] zelf stellen, dat de te verwachten te betalen vordering en het feit dat de kantonrechter de vorderingen van [franchise 1] en [franchise 2] onvoldoende onderbouwd achtte, voor [appellante 2] het moment was dat hij een fundamentele beslissing heeft genomen over de toekomst van [franchise 1] en [franchise 2] (zie p. 14 mvg), daarbij kennelijk doelbewust de belangen van [bedrijf] achterstellend bij zijn eigen belangen, die van zijn dochter en die van [appellante 1].
4.8. Het voorgaande betekent, dat de grief faalt.
[appellanten] hebben nog gesteld, dat het bedrag waar-voor [bedrijf] benadeeld kan zijn en waarvoor voldoende causaal verband zou kunnen bestaan, maximaal het verschil kan zijn tussen enerzijds het bedrag dat [bedrijf] zou hebben ontvangen als de activiteiten gestaakt zouden zijn en de activa aan derden zouden zijn verkocht en anderzijds de opbrengst zoals deze uiteindelijk is gerealiseerd. Daarbij moet realiter uitgegaan worden van de fictie van een faillissement op eigen aangifte, aldus [appellanten] Naar de mening van [appellanten] dient terzake een deskundige te worden benoemd.
Het betoog van [appellanten] faalt. Hiervoor is reeds overwogen, dat er geen sprake was van betalingsonmacht bij [franchise 1] en [franchise 2] om aan het meergenoemde vonnis te voldoen, maar van betalingsonwil. Hiervoor is reeds overwogen dat er vanuit moet worden gegaan dat indien alle omzet vanaf medio 1991 via [franchise 2] en [franchise 1] had gelopen, de cash flow toereikend zou zijn geweest om de ontbindingsvergoeding in de door de kantonrechter bepaalde termijn te voldoen. Daarmee faalt ook het beroep dat [appellanten] in eerste aanleg hebben gedaan op eigen schuld van [bedrijf] (zie vonnis d.d. 22 augustus 1995, onderdeel 3.2.).
Hetgeen [appellanten] overigens ter toelichting op de grief nog hebben betoogd, behoeft geen bespreking.
4.9. Nu de enige grief uitsluitend het vonnis van 29 december 1998 betreft, dienen [appellanten] niet-ontvankelijk verklaard te worden in hun hoger beroep tegen de vonnissen van 22 augustus 1995, 17 oktober 1995 en 12 januari 1999 (hersteluitspraak). Het vonnis van 29 december 1998 wordt bekrachtigd, met uitzondering van hetgeen hierna in het incidenteel appel aan de orde zal komen.
4.10. De kosten van het principaal appel komen voor rekening van [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partijen.
In incidenteel appel:
4.11. Uit onderdeel 2.3. van het vonnis van 29 december 1998 blijkt, dat de rechtbank van oordeel is, dat ook de door [bedrijf] gemaakte kosten ad f 13.019,32 om de door de kantonrechter toegewezen bedragen te incasseren, dienen te worden toegewezen. Dit bedrag komt ook in het petitum van bedoeld vonnis voor, zij het alleen ten aanzien van de verschuldigde wettelijke rente daarover. De in het petitum van genoemd vonnis vermelde bedragen waarover wettelijke rente is verschuldigd vormen opgeteld een bedrag van f 243.213,29. Het moet dus als een vergissing van de rechtbank worden beschouwd, dat genoemd bedrag niet is opgenomen in het totaal door [appellanten] te betalen bedrag. Het totale bedrag is volgens het vonnis van de kantonrechter van 22 maart 1993 f 230.193,97 plus f 13.019,32 hetgeen uitkomt op het reeds genoemde bedrag van f 243.213,29.
In zoverre slaagt de grief.
4.12. [bedrijf], thans de curator, heeft bij inleidende dagvaarding onder meer de wettelijke rente over f 80.193,38 gevorderd met ingang van 5 april 1993. Bij akte houdende vermeerdering van eis van de curator d.d. 8 september 1998 in eerste aanleg is dit onderdeel van de vordering niet gewijzigd. De rechtbank heeft derhalve terecht niet meer toegewezen dan is gevorderd.
In hoger beroep heeft de curator de vordering wel gewijzigd, zij het dat dit niet bovenaan de memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel is vermeld.
Nu de kantonrechter in het vonnis van 22 maart 1993 de wettelijke rente vanaf 20 december 1991 heeft toegewezen over f 30.193,37 en niet over f 80.193,38, zoals door de curator gesteld, zal het hof de wettelijke rente over eerdergenoemd bedrag toewijzen vanaf 20 december 1991 conform genoemd vonnis.
In zoverre slaagt de grief en dient de vermeerderde eis te worden toegewezen. De grief faalt voor het overige en de vermeerderde eis dient voor dat gedeelte afgewezen te worden.
4.13. Nu partijen in het incidenteel appel over en weer in het ongelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.
5. De beslissing
Het hof:
In principaal en incidenteel appel:
- vernietigt het vonnis van 29 december 1998, doch uitsluitend voor wat betreft a) het door [appellanten] aan de curator te betalen bedrag in hoofdsom, dat thans wordt vastgesteld op f 243.213,29 en b) de verschuldigde wettelijke rente over f 80.193,38, die thans over het gedeelte van f 30.193,38 verschuldigd is vanaf 20 december 1991 en voor het resterende gedeelte van f 50.000,= vanaf 5 april 1993;
- bekrachtigt het vonnis van 29 december 1998 voor het overige;
In principaal appel:
- verklaart [appellanten] niet-ontvankelijk in het tegen de vonnissen van 22 augustus 1995, 17 oktober 1995 en 12 januari 1999 ingestelde hoger beroep;
- veroordeelt [appellanten] als de in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten, aan de zijde van de curator begroot op f 3.120,= aan verschotten en f 5.000,= aan salaris procureur;
In incidenteel appel:
- wijst het meer of anders bij wege van vermeerdering van eis gevorderde af;
- compenseert de proceskosten tussen partijen zodanig, dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Aldus gewezen door mrs. Bod, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 maart 2001.
3
8
Rolnr. C9900270/BR