Uitspraak
Typ. MB
Rolnummer KG C0000369/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH,
tweede kamer, van 9 januari 2001,
gewezen in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANT 1],
gevestigd te [woonplaats], en
de vennootschap naar het recht van het Koninkrijk België [APPELLANT 2],
gevestigd te [woonplaats], [buitenland]
appellanten,
procureur: mr. D. Moszkowicz,
tegen:
[geïntimeerde][geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
procureur: mr. C.E.M. Renckens,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 29 maart 2000 ingeleide hoger beroep van het door de president van de recht-bank te Roermond op 16 maart 2000 onder zaaknummer 37544/KG ZA 00-046 uitgesproken vonnis in kort geding tussen geïntimeerde -hierna [geïntimeerde]- als eiseres en appellanten -hierna tezamen [appellant 1 en 2]- als gedaagden.
1. De procedure in eerste aanleg
Hiervoor verwijst het hof naar het beroepen vonnis, dat zich bij de gedingstukken bevindt.
2. De procedure in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant 1 en 2] onder overlegging van producties zes grieven aangevoerd en geconcludeerd zoals in die memorie nader staat omschreven.
2.2. [geïntimeerde] heeft vervolgens onder overlegging van producties bij memorie van antwoord de grieven bestreden en geconcludeerd zoals in die memorie staat omschreven.
2.3. Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, waarna zij de gedingstukken, waaronder de pleitnotities, voor arrest hebben overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de exacte tekst van de grieven verwijst het hof naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het hof zal eerst grief 3 bespreken, welke grief zich richt tegen het oordeel van de president in kort geding dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.2. In het kort geding heeft [geïntimeerde], bij wege van voorlopige voorziening, van [appellant 1 en 2] de betaling gevorderd van f. 19.995,--. [geïntimeerde] stelt bij die voorziening een spoedeisend belang te hebben omdat zij een groot risico loopt dat [appellant 1 en 2] na het voeren van een langdurige procedure niet meer in staat zal blijken te zijn tot uitkering van voormeld bedrag aan haar over te gaan.
De president in kort geding heeft de vordering, op de in het vonnis vermelde wijze, toegewezen.
4.3. [appellant 1 en 2] stelt ter onderbouwing van deze derde grief het volgende.
De president heeft zijn oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde incasso-risico geenszins denkbeeldig moet worden geacht gebaseerd op een ter zitting door de raadsman van
[geïntimeerde] overgelegde -en op dat moment reeds achter-haalde- balans per 30 juni 1998 van appellante sub 1 (hierna: [appellant 1]). Van een verslechtering van de financiële positie van [appellant 1] was, gelet op haar jaarrekening van 1998/1999 (prod. 2 memorie van grieven), geen sprake, zodat daaraan geen spoedeisend belang kan worden ontleend. Ook anderszins is niet gebleken van een spoedeisende situatie, waarin onverwijld handelen is
geboden en de loop van een gewone procedure niet kan worden afgewacht. Derhalve dient aldus [appellant 1 en 2] de vordering van [geïntimeerde] bij gebreke van spoedeisend belang te worden afgewezen.
4.4. [geïntimeerde] voert daartegen het volgende aan.
Voor de behandeling van het kort geding in eerste aanleg heeft de raadsman van [geïntimeerde] de ter zitting over te leggen producties, waaronder voormelde balans, aan de raadsman van [appellant 1 en 2] toegezonden, zodat deze wist wat er ging komen. Het had op de weg van [appellant 1 en 2] gelegen om in eerste aanleg met eigen stukken het door [geïntimeerde] gestelde incasso-risico en het daaruit voortvloeiende spoedeisend belang te ontkrachten. Nu [appellant 1 en 2] dat
niet heeft gedaan, terwijl zij toen reeds beschikte over
de bij memorie van grieven in het geding gebrachte jaar-rekening 1998/1999, heeft zij het aan zichzelf te wijten dat de president op grond van de door [geïntimeerde] in het geding gebrachte balans de conclusie heeft getrokken dat [geïntimeerde] een spoedeisend belang had bij haar vorde-ring. Nu [appellant 1 en 2] in eerste aanleg het spoedeisend belang niet heeft bestreden, terwijl dat kennelijk wel mogelijk was, moet zij daarover niet in appel gaan klagen.
4.5. Dit verweer van [geïntimeerde] treft geen doel.
Ook indien [appellant 1 en 2] de haar ten dienste staande mogelijkheden in eerste aanleg niet heeft benut, leidt dat er niet toe dat die mogelijkheid haar ook in hoger beroep niet meer zou moeten worden geboden, nu het hoger beroep er ook toe strekt in eerste aanleg gemaakte fouten en omissies te herstellen.
4.6. [appellant 1 en 2] heeft haar omissie in hoger beroep hersteld doordat zij alsnog de jaarrekening 1998/1999 van [appellant 1] in het geding heeft gebracht. Nu [geïntimeerde] de inhoud van deze jaarrekening niet heeft betwist acht het hof voorshands voldoende aannemelijk dat [appellant 1] over de periode van 1 juli 1998 tot 30 juni 1999 een netto-resultaat heeft behaald van f. 828.935,--.
Op basis van deze gegevens is het hof voorshands van oordeel dat het door [geïntimeerde] gestelde incasso-risico niet aannemelijk is geworden, zodat zij op die grond geen spoedeisend belang heeft bij haar vordering.
4.7. Het enkele feit dat [appellant 1 en 2] een vennootschap aan het oprichten is maakt dit niet anders. Voorzover
[geïntimeerde] zich erop beroept dat de oprichting van "achterdeur" vennoot-schap [besloten vennootschap] een incasso-risico veroorzaakt, dat een voorlopige voor-ziening in kort geding rechtvaardigt, acht het hof -gelet op de gemotiveerde betwisting van [appellant 1 en 2]- voors-hands onvoldoende aannemelijk geworden dat [appellant 1 en 2] doende zou zijn om de activa en/of de bedrijfsvoering over te hevelen naar de op te richten vennootschap [besloten vennootschap].
Derhalve heeft [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij haar vordering in kort geding. Evenmin is anderszins gebleken van een spoedeisende situatie, waarin onverwijld handelen is geboden en de loop van een gewone procedure niet kan worden afgewacht.
4.8. Op grond van bovenstaande overwegingen is grief 3 gegrond, dient het beroepen vonnis te worden vernietigd en dient [geïntimeerde] alsnog niet ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering.
De overige grieven van [appellant 1 en 2] behoeven geen bespreking, nu de vordering van [geïntimeerde] reeds op bovenstaande grond moet worden afgewezen.
4.9. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Roermond van 16 maart 2000, waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellant 1 en 2] tot de dag van deze uitspraak worden begroot op f. 475,-- aan verschotten en f. 1.550,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en op f. 688,05 aan verschotten en f. 3.600,-- aan salaris procureur voor het geding in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Rothuizen-Van Dijk, Begheyn en Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 januari 2001.