Uitspraak
Typ. JZ
Rolnr. C9800028/RO
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE ’s-HERTOGENBOSCH,
Vierde kamer, van 18 januari 2001,
gewezen in de zaak van:
[APPELLANT],
wonende te [woonplaats],
principaal appellant,
incidenteel geïntimeerde,
procureur: mr. L.R.G.M. Spronken,
t e g e n :
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
principaal geïntimeerde,
incidenteel appellant,
procureur: mr. J.E. Lenglet,
als vervolg op het tussenarrest in deze zaak van 18 juli 2000.
In principaal en incidenteel appel:
6. Het arrest van 18 juli 2000
Bij dit arrest, waarbij het hof volhardt, werd aan [appellant] in principaal appel bewijs opgedragen dat de overeenkomst tussen partijen d.d. 6 mei 1996 onder de door hem gestelde opschortende voorwaarden is aangegaan. Iedere verdere beslissing in principaal en incidenteel appel werd aangehouden.
7. Het verdere verloop van de procedure
[appellant] heeft op 3 oktober 2000 vier getuigen doen horen. Het proces-verbaal van getuigenverhoor bevindt zich bij de stukken. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van het recht op tegengetuigenverhoor.
Partijen hebben nadien hun procesdossiers overgelegd en uitspraak gevraagd.
8. De verdere beoordeling
In principaal appel:
8.1. Het hof is van oordeel, dat [appellant] in het hem opgedragen bewijs is geslaagd.
Dit volgt met name uit de verklaring van [getuige 1], die als financieel adviseur voor [appellant] is opgetreden in verband met de voorgenomen overname door laatstgenoem-de van [horecagelegenheid]. Uit deze verklaring blijkt, dat tijdens vier vóór 6 mei 1996 gevoerde gesprekken, waarbij [geïntimeerde] telkens aanwezig was, onder meer de volgende voorwaarden zijn besproken:
- [geïntimeerde] moest zorgen voor een verklaring dat hij de zaak overdroeg vrij van schulden, lasten en beslagen;
- [geïntimeerde] moest ervoor zorgen dat de huur van het pand aan [appellant] werd overgedragen en er moest een regeling worden getroffen voor de huurachterstand van [geïntimeerde];
- [geïntimeerde] moest bescheiden overleggen in verband met de overname van lopende zaken, zoals BUMA/STEMRA, lichtre-cla-me en legeskosten;
- [geïntimeerde] diende de contracten af te geven in verband met de eventuele overname door [appellant] van de drankaf-na-meverplichtingen.
Voorts blijkt uit deze verklaring, dat [geïntimeerde] deze voorwaarden niet is nagekomen.
De verklaring van [getuige 2] is in lijn met de verklaring van [getuige 1]. [getuige 2] is, nog voordat de gesprekken met [getuige 1] plaatsvonden, bij een gesprek over de overname van het café aanwezig geweest. Tijdens het gesprek in maart 1996, waarbij [appellant], [geïntimeerde] en een vriend van [geïntimeerde] aanwezig waren en waarbij [getuige 2] als tolk is opgetreden, is gesproken over contracten die [geïntimeerde] moest opzoeken in verband met mogelijke overname van bijvoorbeeld de gokkast, de muziekinstallatie en het biercontract.
De verklaring van [getuige 1] wordt voorts geschraagd door de partijverklaring van [appellant], die onder meer heeft verklaard, dat tijdens ieder van de drie gesprek-ken, waarvan het laatste gesprek in aanwezigheid van [getuige 1], erop is aangedrongen dat de zaken goed geregeld moesten worden door [geïntimeerde], omdat de overname anders niet doorging. Dit laatste geeft de voorwaarden het opschortende karakter. Overigens is door [geïntimeerde] ook niet, althans onvoldoende betwist, dat de door [appellant] gestelde voorwaarden als opschortende voorwaarden zijn te beschouwen.
Voornoemde getuigenverklaringen zijn niet door [geïntimeerde] weerlegd.
8.2. Het vorenoverwogene betekent, dat grief 1 slaagt voorzover deze inhoudt dat de rechtbank de bewijsopdracht te beperkt heeft geformuleerd, dat grief 3 eveneens slaagt en dat de vonnissen waarvan beroep vernietigd moeten worden.
Bewezen is, dat de overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is gesloten onder opschortende voorwaarden, die door [geïntimeerde] moesten worden vervuld, maar niet zijn vervuld. Voor zover [geïntimeerde] heeft gesteld dat de voor-waar-den wel zijn vervuld gaat het hof daaraan voorbij. Hetgeen [geïntimeerde] dienaangaande bij memorie van grieven heeft gesteld, te weten dat de brouwerij [appellant] reeds goedgekeurd had, dat de drankenhandel ook bij de bespre-kingen was betrokken en dat daarmee afspraken waren gemaakt, levert onvoldoende grond op om de hierboven vermelde opschortende voorwaarden vervuld te achten.
Dit betekent, dat de werking van de verbintenis tot nakoming niet is aangevangen, zodat door [geïntimeerde] geen nakoming kan worden gevorderd. Het alsnog vervullen van de voorwaarden is niet (meer) aan de orde, nu als onvol-doende gemotiveerd betwist vaststaat dat het café sedert begin 1998 wordt geëxploiteerd door een derde.
De vorderingen van [geïntimeerde] moeten dan ook alsnog afgewe-zen worden, inclusief die met betrekking tot de buitenge-rechtelijke incassokosten.
De grieven 4 en 5 behoeven geen bespreking meer.
In incidenteel appel:
8.3. Het hof verwijst naar hetgeen in 4.7. van het tussen-arrest van 18 juli 2000 is overwogen.
In principaal en incidenteel appel:
8.4. [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg en die van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel veroordeeld te worden.
9. De uitspraak:
In principaal appel:
vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank te [woonplaats] van 28 januari 1997 en 21 augustus 1997;
opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;
in principaal en incidenteel appel:
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, aan de zijde van [appellant] begroot op f 1.490,= aan verschotten en f 3.640,= aan salaris procureur, een en ander op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier van de rechtbank te [woonplaats];
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellant] begroot op resp. f 1.738,93 aan verschotten en f 8.800,= aan salaris procureur in het principaal appel en f 1.100,= aan salaris procureur in het incidenteel appel, een en ander op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier van dit hof.
Aldus gewezen door mrs. De Kok, Smeenk-Van der Weijden en Van Griensven en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 18 januari 2001.