Uitspraak
typ. JZ
rolnr. C9800731/HE
ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH,
vierde kamer, van 7 december 2000,
gewezen in de zaak van:
MR. SEBASTIAAN MAARTEN MARIE VAN DOOREN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap ][de BV], gevestigd te [woonplaats],
wonende te [woonplaats],
appellant in het principale hoger beroep,
geïntimeerde in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep,
hierna te noemen: de curator,
procureur: mr. S.M.M. van Dooren,
tegen:
[GEÏNTIMEERDE],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in het principale hoger beroep,
appellant in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
procureur: mr. J.E. Stadig,
op het bij exploot van dagvaarding d.d. 6 augustus 1998 ingeleide hoger beroep van de door de recht-bank te
's-Her-togenbosch tussen de curator als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde onder rolnum-mer 11667/HA ZA 96-2684 gewezen von-nissen van 28 november 1997 en 29 mei 1998.
----------------------------------------------------------
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Van die vonnissen bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen, heeft de curator vier grieven voorgedra-gen en geconcludeerd tot vernieti-ging van die vonnissen en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van de curator.
2.2. Daarop antwoordend heeft [geïntimeerde] onder over-leg-ging van een productie die grieven bestre-den, zijner-zijds in voorwaardelijk inciden-teel hoger beroep vier grieven aange-voerd en, kort gezegd, geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. Voorzover het principale hoger beroep mocht slagen heeft [geïntimeerde] in inciden-teel hoger beroep geconclu-deerd tot vernietiging van de beide vonnissen.
2.3. Vervolgens heeft de curator onder overlegging van producties de incidentele grieven van [geïntimeerde] bestre-den en een akte in het principale hoger beroep genomen.
2.4. [geïntimeerde] heeft in het principale hoger beroep een antwoordakte genomen.
2.5. Tenslotte hebben partijen om uitspraak ge-vraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Zowel de grieven in het principale als de grieven in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep richten zich tegen beide vonnissen van de rechtbank.
4. De beoordeling van het principale en voorwaardelijk incidentele hoger beroep
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. [de BV], hierna: de hol-ding, en haar dochtermaatschappij [dochterbedrijf], hierna: het autobedrijf, zijn bij vonnis van de recht-bank te 's-Hertogenbosch d.d. 10 mei 1995 - op eigen aangif-te - in staat van faillisse-ment verklaard, met benoeming van principaal appellant tot curator. Zowel de holding als het autobedrijf waren geves-tigd in [plaats].
4.1.2. Vanaf begin 1994 was [geïntimeerde] enig directeur van zowel de holding als het autobedrijf.
4.1.3. [broer geïntimeerde], broer van [geïntimeerde], is in maart 1994 overleden. Hij liet een schuld in rekening-cou-rant aan de holding achter van fl. 156.498,37. [geïntimeerde] heeft zijn vader [vader geïntimeerde], die enig erfgenaam van [broer geïntimeerde] was, kort voor 10 mei 1995 op de hoogte gesteld van deze schuld en hem verzocht de schuld aan te zuiveren. Daartoe heeft [bedrijf geïntimeerde] B.V., waarvan [geïntimeerde] directeur is, genoemd bedrag aan [vader geïntimeerde] sr. geleend en in contan-ten ter beschikking gesteld aan [geïntimeerde], in diens hoedanig-heid van directeur van de holding. Op dezelfde dag, 8 mei 1995, heeft [geïntimeerde] het bedrag in contanten aan het loket van de Coöperatieve Rabobank Eindhoven B.A., hierna: de Rabobank, afgegeven, met de mededeling dat het bedrag moest worden gestort op de rekening van "Den Bosch" en dat het bedrag betrekking had op een schuld van zijn vader. [geïntimeerde] heeft direct een kwitantie van de Rabobank ontvangen waarop is vermeld dat het bedrag is gestort op rekening-nummer [rekeningnummer 1] van het autobe-drijf onder de vermelding "[VERMELDING]" (produc-tie 2 cva).
4.1.4. Ten tijde van de storting wist [geïntimeerde] dat het besluit om het faillisse-ment van de holding en het autobe-drijf aan te vragen, reeds was geno-men.
4.1.5. De Rabobank had in 1991 met de holding en het autobedrijf een financieringsovereenkomst gesloten, uit hoofde waarvan de Rabobank aan beide vennootschappen geza-men-lijk onder hoofde-lijke aansprakelijkheid een finan-cie-ring had verstrekt. De financiering werd uitslui-tend gead-mi-nistreerd ten name van het autobe-drijf op bankreke-ning-nummers [rekeningnummer 1] en [rekeningnummer 2]. Na verre-kening van de storting van fl. 156.498,37 bedroeg het saldo van deze rekeningen op 8 mei 1995 respectievelijk fl. 79.111,97 debet en fl. 404.118,35 debet. Daarnaast administreerde de Rabobank op naam van het autobedrijf twee hypothecaire geldle-ningen, uit welke hoofde de Rabo-bank op 8 mei 1995 fl. 548.6--25,------ en fl. 173.250,-- te vorderen had.
4.1.6. De holding hield onder nummer [rekeningnummer 3] een eigen rekening bij de Rabobank aan. Het saldo van deze rekening was op 10 mei 1995 fl. 625,87 credit.
4.1.7. De Rabobank heeft, in aansluiting op een voorover-een-komst d.d. 4 mei 1995, op 8 mei 1995 haar totale vorde-ring op de holding en het autobedrijf met alle daaraan verbon-den nevenrechten, na verrekening van de stor-ting van fl. 156.498-,37, met een ver-lies van fl. 300.000,-- ver-kocht aan [Exploitatiemaatschappij] Op 10 mei 1995 had de Rabobank geen vorde-ring meer op de holding en het autobedrijf.
4.1.8. In deze procedure vordert de curator van [geïntimeerde] betaling van voormeld bedrag van fl. 156.498,37. De curator heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] persoonlijk als bestuur-der van de holding jegens de holding aansprakelijk is voor de schade die de holding heeft geleden doordat [geïntimeerde] het geld niet op de bankreke-ning van de holding heeft gestort. Volgens de curator lijdt de holding schade doordat het gestorte bedrag niet aan de holding ten goede is gekomen.
4.1.9. De rechtbank heeft het gevorderde afgewezen en daar--toe onder meer overwogen dat de holding door de ver-keer-de storting geen schade heeft geleden.
4.2. De derde grief in het inci-dentele hoger beroep wordt het eerst besproken, ook al is het incidentele hoger beroep slechts voorwaardelijk ingesteld. Indien de derde grief van [geïntimeerde] slaagt, heeft de curator bij het principale hoger beroep geen belang meer, omdat zijn grieven dan niet meer tot de beoogde toewijzing van zijn vordering kunnen leiden.
4.3. Met de derde grief in het voorwaardelijk incidentele hoger beroep komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de recht-bank in onderdeel 4.4 van het tussenvonnis dat aan hem als bestuurder van de holding een ernstig verwijt kan worden gemaakt van de verkeerde storting en dat hij daarom aanspra-kelijk is voor de als gevolg van die tekort-ko-ming door de holding gele-den scha-de.
4.3.1. Bij de beoordeling van dit geschilpunt heeft als uit-gangspunt te gelden dat voor de hier aan de orde zijnde aan-sprakelijkheid op de voet van artikel 2:9 BW Pro vereist is, dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt en dat dit beoordeeld dient te worden aan de hand van alle om-standigheden van het geval.
4.3.2. De rechtbank heeft overwogen dat [geïntimeerde] in de eerste plaats niet zorgvuldig heeft gehandeld door bij de storting van een dergelijk groot bedrag de hiervoor onder 4.1.3 vermelde vage opdracht te verstrekken en in de tweede plaats zeer onzorgvuldig heeft gehandeld door de kwitantie niet te controleren op de naam van de begunstig-de, terwijl het om een groot geldbedrag ging en hij wist dat de faillissementen van beide vennootschappen aanstaan-de waren. Hij had toen immers behoren te weten, aldus de rechtbank, dat, indien het bedrag bij de verkeerde ven-noot-schap terecht kwam, die fout na het faillissement niet zou zijn te herstellen.
4.3.3. Het hof is van oordeel dat de door de rechtbank vermelde omstandigheden - het verstrekken van een vage opdracht en het niet controleren van het op de kwitantie vermelde bankrekeningnummer - tot het oordeel moeten leiden dat [geïntimeerde] als bestuurder onzorgvuldig heeft gehandeld. [geïntimeerde] kan echter slechts persoon-lijk als bestuurder aansprakelijk worden geacht indien aan hem, aan de hand van alle omstandigheden van het geval, een ernstig verwijt moet worden gemaakt. Van een dusdanig ernstig verwijt is naar het oordeel van het hof geen sprake. Daartoe zijn mede de volgende omstandig-heden van belang:
· de in 1991 tussen de Rabobank enerzijds en de holding en het autobedrijf anderzijds gesloten financieringsovereen-komst werd uitsluitend geadministreerd op rekeningen ten name van het autobedrijf, waaronder de rekening waarop de storting is gedaan;
· [geïntimeerde] heeft bij de storting vermeld dat hij deze verrichtte in opdracht van zijn vader ter voldoening van een opeisbare rekening-courant schuld; dit is ook op de kwitantie vermeld; de vader van [geïntimeerde] had een opeisbare rekening-courant schuld aan de holding en niet aan het autobedrijf;
· [geïntimeerde] heeft de storting gedaan in handen van een accountmanager van de Rabobank, de heer [getuige]; [getuige] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij [geïntimeerde] persoonlijk kende en de rekening van het autobedrijf uit zijn hoofd kende; [getuige] was in de offerte voor de financieringsovereenkomst d.d. 24 juni 1991 (productie 6 cva) als contactpersoon vermeld; er moet dan ook van worden uitgegaan dat [getuige] bekend was met de structuur van de [geïntimeerde]-vennootschappen en hun respectieve financiële posities;
· de Rabobank heeft zich op het standpunt gesteld dat indien de storting op de rekening van de holding zou hebben plaatsgevonden, de storting op dezelfde manier verrekend zou zijn als nu het geval is geweest (zie brief Rabobank d.d. 10 april 1997, overgelegd als productie 2 bij cvd);
· niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] over bijzondere financiële en/of bancaire kennis beschikte.
Onder deze omstandigheden kan van een voor zijn taak berekende bestuurder niet zonder meer worden verwacht dat hij zich de mogelijke desastreuze gevolgen van storting vlak voor het faillissement op een rekeningnummer van het autobedrijf in plaats van op het rekeningnummer van de holding realiseert, te meer niet nu het gezamenlijk krediet van de holding en het autobedrijf uitsluitend op de desbetreffende rekening van het autobedrijf werd geadministreerd. Daarnaast valt niet zonder meer in te zien dat [geïntimeerde], gelet op de bekendheid van de accountmanager [getuige] met de structuur en de financiële positie van de [geïntimeerde]-vennootschappen, niet had mogen verwachten dat de Rabobank de storting op de juiste rekening zou verwerken.
4.3.4. Hiermee slaagt de derde grief van [geïntimeerde]. Het slagen van deze grief brengt mee dat de overige grieven in het voorwaardelijke incidentele hoger beroep en de grieven in het principale appel geen bespreking meer behoe-ven. De beide vonnissen waarvan beroep dienen bekrach--tigd te worden, onder aanvulling en verbetering van de gronden.
4.4. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale en voorwaardelijk inciden-tele hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof:
op het principale en voorwaardelijk incidentele hoger beroep
5.1. bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep onder aanvulling en verbetering van de gronden;
5.2. veroordeelt de curator in de kosten van het prin-cipale en voorwaardelijk incidentele hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op fl. 6.200,-- aan salaris van de procureur en fl. 1.670,-- aan verschotten.
Dit arrest is gewezen door mrs. Huijbers-Koopman, Kranenburg en Smeenk-Van der Weijden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 december 2000.