Uitspraak
BELASTINGKAMER
Nr. 95/00435
HET GERECHTSHOF TE 's-HERTOGENBOSCH
PROCES-VERBAAL MONDELINGE UITSPRAAK
Uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, tweede meervoudige Belastingkamer, op het beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid X te Z tegen de uitspraak van het Hoofd van de eenheid ondernemingen te Y van de rijksbelastingdienst (hierna: de Inspecteur) op haar bezwaarschrift betreffende diens beschikking op haar verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 1994 tot en met 31 maart 1994.
De mondelinge behandeling:
De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof van 29 oktober 1996 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Na deze mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen op de voet van het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onder 2E, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken een briefwisseling plaatsgevonden.
De tweede mondelinge behandeling heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 10 maart 1998 te 's-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord belanghebbende, alsmede de Inspecteur.
Na deze tweede mondelinge behandeling heeft wederom tussen het Hof en partijen op de voet van het bepaalde in de artikelen 14, lid 1, aanhef en onder 2E, en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken een briefwisseling plaatsgevonden.
De derde mondelinge behandeling heeft met gesloten deuren plaatsgevonden ter zitting van het Hof op 17 maart 1999 te 's-Hertogenbosch. Aldaar is toen verschenen en gehoord de Inspecteur.
Na behandeling van de zaak heeft het Hof heden, 31 maart 1999, de volgende mondelinge uitspraak gedaan.
De beslissing:
Het Hof vernietigt de bestreden uitspraak;
verleent aanvullend teruggaaf van een bedrag van fl. 510,=;
veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van fl. 5.680,= onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden; en
gelast dat door de Inspecteur aan belanghebbende het door deze betaalde griffierecht ad fl. 75,= wordt vergoed.
De gronden:
(1) De Inspecteur heeft in de loop van de procedure erkend dat de terzake van de levering van gasolie in rekening gebrachte omzetbelasting ad fl. 509,32 alsnog in aftrek kan worden toegelaten.
(2) Belanghebbende heeft zowel ter eerste als ter tweede zitting deels in afwijking van de van haar afkomstige stukken erkend dat te dezen sprake is van vervoer en niet van de verhuur van materiaal en personeel, zulks naar het oordeel van het Hof terecht.
Voorts is ter eerste zitting komen vast te staan dat dit vervoer uitsluitend plaatsvond tussen Nederland en landen buiten de EG en dat 98 % van de vervoerafstand was gelegen buiten Nederland en dat 2 % van de vervoerafstand was gelegen binnen Nederland.
Een en ander brengt met zich dat ten aanzien van 98 % van het vervoer de plaats van de prestatie buiten Nederland is gelegen en derhalve niet in Nederland belastbaar is en dat ten aanzien van 2 % van het vervoer het 0 %-tarief van toepassing is, mits toepassing van beide regelingen blijkt uit boeken en beschei-den. Vaststaat dat er boeken en bescheiden zijn, terwijl de Inspecteur heeft gesteld dat uit deze boeken en bescheiden blijkt dat het ging om vervoer van goederen naar en vanuit landen buiten de EG. Belanghebbende heeft tegenover dit laatste slechts ingebracht dat haar omtrent de inhoud van die boeken en bescheiden niets bekend is. Gelet op het vorenstaande gaat het Hof er vanuit dat de boeken en bescheiden het verlangde bewijs opleveren.
Het Hof merkt hierbij op dat, anders dan belanghebbende stelt, toepassing van het 0 %-tarief, nadat uit boeken en bescheiden de toepasselijkheid daarvan is gebleken, niet facultatief is, nu in artikel 9 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) voor dit geval is vermeld dat de belasting nihil "bedraagt" (imperatief).
(3) Uit hetgeen onder (2) is overwogen, volgt dat de op de onderhavige facturen in rekening gebrachte omzetbelasting uitsluitend is verschuldigd op grond van het bepaalde in artikel 37 van Pro de Wet. Dit brengt met zich dat de Inspecteur zowel bij A deze belasting kan naheffen, als aan belanghebbende aftrek van voorbelasting kan weigeren. Gebruik van deze beide mogelijkheden tegelijkertijd wordt verhinderd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, terwijl de resolutie van 23 april 1986, nr. 286-1389, beoogt regels te geven voor de door de Inspecteur te maken keuze. Redelijkerwijs kan niet worden aangenomen dat de Staatssecretaris van Financiën met het uitvaardigen van deze resolutie een mogelijkheid heeft willen creëren waarbij de naheffing bij de leverancier, zoals in casu, slechts tot betaling van ruim 4 % leidt, terwijl deze naheffing een recht op aftrek van voorbelasting van 100 % bij de afnemer in stand zou laten. Naar het oordeel van het Hof moet dit ook belanghebbende duidelijk zijn geweest, zodat deze zich in zoverre niet kan beroepen op door deze resolutie gewekt in rechte te beschermen vertrouwen. Nu belanghebbende terzake van het laten vervoeren van de onderhavige goederen zelf zonder omzetbelasting factureerde aan de uiteindelijke opdrachtgevers, kan niet worden gezegd dat belanghebbende bij de beoordeling van de onderhavige facturen de nodige zorgvuldigheid heeft betracht en dat zij gezien de haar ter beschik-king staande gegevens en het geheel van de feiten en omstandigheden redelijkerwijs tot de gevolgtrekking kon komen dat A de in rekening gebrachte omzetbelasting - anders dan op grond van artikel 37 van Pro de Wet - verschuldigd was.
Gelet op het vorenstaande heeft de Inspecteur terecht aan belanghebbende de aftrek van de onderhavige voorbelasting geweigerd.
(4) Gelet op hetgeen onder (1) is overwogen, is het beroep gedeeltelijk gegrond. Hierin vindt het Hof, nu bijzondere omstandigheden niet zijn gesteld of gebleken, aanleiding de Inspecteur te veroordelen tot vergoeding van belanghebbendes proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, met inachtneming van het bepaalde in het Besluit proceskosten fiscale procedures, op 4 (punten) x fl. 710,= (waarde per punt) x 2 (gewicht van de zaak) is fl. 5.680,=.
(5) Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is, dient de Inspecteur, gelet op het bepaalde in artikel 5, zevende lid, eerste volzin, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, aan belanghebbende het door deze voor deze zaak gestorte griffierecht ad fl. 75,= te vergoeden.
(6) Gelet op al het vorenstaande moet worden beslist als eerder vermeld.
Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal.
Aldus vastgesteld op 31 maart 1999 door J.A. Meijer, voorzitter, G.J. van Muijen en A.L.C. Simons, in tegenwoordigheid van Th.A.J. Kock, waarnemend-griffier, en op die datum in het openbaar uitgesproken.
Aangetekend in afschrift aan partijen verzonden
op: 8 april 1999