Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-000972-12
Parketnummer: 10-701009-08
Datum uitspraak: 15 november 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 16 februari 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1989,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 1 november 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis met aftrek van voorarrest. Tevens is de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 500,--, voor het overige niet-ontvankelijk verklaard en is de schadevergoedingsmaatregel opgelegd.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij in of omstreeks de periode van 06 oktober 2007 tot en met 07 oktober 2007 te Hoogvliet, gemeente Rotterdam, met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [benadeelde partij] (geboren op [geboortejaar] 1993), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het meermalen, althans eenmaal, brengen en/of duwen en/of houden van zijn, verdachtes, penis in de vagina en/of mond van die [benadeelde partij] en/of het (tong)zoenen van die [benadeelde partij];
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 06 oktober 2007 tot en met 07 oktober 2007 te Hoogvliet, gemeente Rotterdam, met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien had bereikt, te weten met [benadeelde partij] (geboren op [geboortejaar] 1993), buiten echt ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit of mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het brengen en houden van zijn, verdachtes, penis in de vagina en mond van die [benadeelde partij] en het tongzoenen van die [benadeelde partij];
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Bewijsoverweging
De raadsman heeft ter terechtzitting betoogd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat de seksuele handelingen tussen de verdachte en de aangeefster vrijwillig hebben plaatsgevonden en deze handelingen bovendien binnen de sociaal ethische norm vallen, zodat zij niet als ontuchtig kunnen worden aangemerkt. Voorts heeft hij gesteld dat het in de 'Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik 2007' voorgeschreven informatieve gesprek, dat plaatsvindt voorafgaand aan de aangifte en bedoeld is, aldus de raadsman, om de gelegenheid te krijgen nog tot bezinning te komen, niet heeft plaatsgevonden en dat dit onherstelbare vormverzuim consequenties dient te hebben voor het bewijs. De raadsman stelt dat de aangifte van het bewijs dient te worden uitgesloten en dat de verdachte - bij gebrek aan bewijs - dient te worden vrijgesproken. Subsidiair voert de raadsman aan dat het vormverzuim consequenties dient te hebben voor de hoogte van de straf.
Vormverzuim
Het hof stelt met de raadsman vast dat het informatieve gesprek, zoals bedoeld in bovenstaande aanwijzing niet heeft plaatsgevonden. In zoverre kan worden gesproken van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat dit niet een zodanig ernstig vormverzuim oplevert dat dit moet leiden tot de vergaande sanctie van uitsluiting van bewijs. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat niet aannemelijk is geworden dat hierdoor afbreuk is gedaan aan een betrouwbare verslaglegging en/of inhoud van de afgelegde verklaring. Het hof is van oordeel dat in dit geval kan worden volstaan met de enkele constatering dat het verzuim heeft plaatsgevonden.
Strijd met de sociaal-ethische norm?
Vast staat dat tussen de verdachte en de aangeefster [benadeelde partij] seksuele handelingen hebben plaatsgevonden, te weten het brengen van de penis van de verdachte in de vagina en in de mond van de aangeefster en het tongzoenen. Verder staat vast dat de aangeefster ten tijde van deze handelingen 13 (bijna 14)jaar en de verdachte 18 jaar oud was. Naar het oordeel van het hof moeten deze handelingen, anders dan de raadsman van de verdachte meent, als ontuchtig worden aangemerkt, namelijk in strijd met de sociaal-ethische norm. Daarvoor neemt het hof in aanmerking de aard en het karakter van de bewezen verklaarde seksuele handelingen, alsmede het aanzienlijke leeftijdsverschil tussen de aangeefster en de verdachte, te weten vier jaar en vier maanden, zeker bezien vanuit het perspectief van de aangeefster. Het hof weegt in dit verband ook mee dat de aangeefster net op de middelbare school zat, terwijl de verdachte het VMBO al had afgerond en aan een beroepsopleiding was begonnen.
Het hof stelt voorts, op grond van de verklaringen van de verdachte en de aangeefster, vast dat zij geen affectieve relatie met elkaar hadden. De aangeefster verkeerde die avond bovendien in een zeer kwetsbare positie. Zij was (vermoedelijk) als gevolg van overmatig alcoholgebruik niet goed geworden en is door haar oom naar haar kamer gebracht, zij moest vervolgens overgeven en is door anderen in haar pyjama geholpen. Hieromtrent hebben meerdere personen die in deze zaak zijn gehoord een verklaring afgelegd. De verdachte wist in welke staat de aangeefster was. Hij heeft verklaard dat de aangeefster erg dronken was en moest overgeven en dat hij het verzoek had gekregen om bij haar op de kamer te gaan liggen om een oogje in het zeil te houden.
De verdachte heeft aangegeven dat het initiatief van de aangeefster afkomstig was en dat het seksueel contact vrijwillig is geweest. Gelet op de hierboven geschetste omstandigheden komt die stelling het hof niet bijzonder waarschijnlijk voor. Voor zover die stelling al juist is, kan deze de verdachte bovendien in dit geval niet disculperen, aangezien artikel 245 van Pro het Wetboek van Strafrecht jeugdigen tussen de twaalf en de zestien jaren beoogt te beschermen, ook, indien nodig, tegen zichzelf, en het handelen van de verdachte, zoals hierboven reeds overwogen, in strijd moet worden geacht met de sociaal-ethische norm.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
het bewezen verklaarde levert op:
met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 180 dagen, waarvan 167 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar en een werkstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
De verdachte heeft, mede gelet op zijn uit het leeftijdsverschil voortvloeiende overwicht, door het verrichten van ontuchtige handelingen inbreuk gemaakt op de lichamelijke en psychische integriteit van het nog jonge slachtoffer. De verdachte heeft zijn eigen lustgevoelens laten prevaleren boven het welzijn van het slachtoffer. Het is een feit van algemene bekendheid dat jeugdige slachtoffers van seksueel misbruik nog zeer lang de psychische gevolgen kunnen ondervinden van hetgeen hen is aangedaan.
Van de zijde van de verdachte is een beroep gedaan op compensatie door strafvermindering wegens overschrijding van de redelijke termijn, in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, op grond dat sedert de aanhouding van de verdachte op 4 januari 2008 en de behandeling van de zaak in eerste aanleg op 1 februari 2012 een periode van meer dan vier jaren is verstreken.
Ook naar het oordeel van het hof is het tijdsverloop in hoger beroep zodanig, dat niet meer gezegd kan worden dat de behandeling van de zaak in hoger beroep heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bovenbedoeld.
Wanneer in deze zaak de redelijke termijn van artikel 6, lid 1, EVRM in acht zou zijn genomen, zou het hof een onvoorwaardelijke taakstraf van tweehonderdveertig uren, subsidiair honderdtwintig dagen hebben opgelegd. Het hof - alles overwegende - volstaat thans, gelet op overschrijding van die termijn, evenwel met het opleggen van een onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur, welke een passende en geboden reactie vormt.
Daarbij heeft het hof tevens rekening gehouden met het gegeven dat de verdachte blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 9 oktober 2012 niet eerder veroordeeld is voor het plegen van strafbare feiten.
Vordering tot schadevergoeding [benadeelde partij]
In het onderhavige strafproces heeft [benadeelde partij] zich als benadeelde partij gevoegd en een vordering ingediend tot vergoeding van geleden materiële en immateriële schade als gevolg van het aan de verdachte ten laste gelegde, tot een bedrag van € 1.828,80.
In hoger beroep is deze vordering aan de orde tot dit in eerste aanleg gevorderde en in hoger beroep gehandhaafde bedrag.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot toewijzing van een gedeelte van de vordering van de benadeelde partij.
De vordering van de benadeelde partij is door en namens de verdachte betwist.
Het hof is van oordeel dat aannemelijk is geworden dat er immateriële schade is geleden en dat deze schade het rechtstreeks gevolg is van het bewezen verklaarde. De vordering leent zich - naar maatstaven van billijkheid - voor toewijzing tot een bedrag van € 500,--, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente over dit bedrag vanaf tot aan de dag der algehele voldoening.
Voor het overige levert behandeling van de vordering van de benadeelde partij naar het oordeel van het hof een onevenredige belasting van het strafgeding op.
Het hof zal dan ook bepalen dat de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk is in de vordering tot vergoeding van de geleden schade. Deze kan in zoverre bij de burgerlijke rechter worden aangebracht.
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Betaling aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij]
Nu vaststaat dat de verdachte tot een bedrag van € 500,00 aansprakelijk is voor de schade die door het bewezen verklaarde is toegebracht, zal het hof aan de verdachte de verplichting opleggen dat bedrag aan de Staat te betalen ten behoeve van het slachtoffer [benadeelde partij].
Dit brengt mee dat de verdachte dient te worden veroordeeld in de kosten die de benadeelde partij tot aan deze uitspraak in verband met de vordering heeft gemaakt, welke kosten het hof vooralsnog begroot op nihil, en in de kosten die de benadeelde partij ten behoeve van de tenuitvoerlegging van deze uitspraak nog moet maken.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 22c en 22d, zoals zij heden gelden, en de artikelen 36f en 245 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij]
Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [benadeelde partij] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van € 500,00 (vijfhonderd euro) ter zake van immateriële schade en veroordeelt de verdachte om dit bedrag tegen een behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde partij.
Verklaart de benadeelde partij in haar vordering voor het overige niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij in zoverre haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Bepaalt dat voormeld toegewezen bedrag aan immateriële schadevergoeding vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [benadeelde partij], een bedrag te betalen van € 500,00 (vijfhonderd euro) als vergoeding voor immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 10 (tien) dagen hechtenis, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft.
Bepaalt dat voormelde betalingsverplichting ter zake van de immateriële schade vermeerderd wordt met de wettelijke rente vanaf 7 oktober 2007 tot aan de dag der algehele voldoening.
Bepaalt dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de Staat daarmee zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij in zoverre komt te vervallen en andersom dat, indien de verdachte heeft voldaan aan zijn verplichting tot betaling aan de benadeelde partij daarmee zijn verplichting tot betaling aan de Staat in zoverre komt te vervallen.
Dit arrest is gewezen door mr. N. Schaar,
mr. W.J. van Boven en mr. M.F.L.M. van der Grinten, in bijzijn van de griffier M. van der Mark.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 15 november 2012.
mr. M.F.L.M. van der Grinten is buiten staat dit arrest te ondertekenen.