Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.059.555/01
Rolnummer rechtbank : 317660 / HA ZA 08-2719
arrest van 20 november 2012
inzake
[appellant]
wonende te Brasschaat, België,
appellant,
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. G.J. Brugman te ’s-Gravenhage,
tegen
1. SRLEV N.V. voorheen Reaal Levensverzekeringen N.V.,
gevestigd te Alkmaar,
advocaat: Mr. R.S. Meijer,
2. Meeùs Assurantiën B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
advocaat: P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt
geïntimeerden,
hierna resp. te noemen: Reaal en Meeùs.
Het geding
Bij exploten van 12 november 2009, hersteld op 22 februari 2010, is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel, van 16 augustus 2009, gewezen tussen partijen.
Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellant] vijf grieven aange¬voerd.
Reaal en Meeùs hebben ieder aan memorie van antwoord (met producties) genomen.
Op 15 mei 2012 hebben partijen hun standpunten mondeling doen toelichten, vragen van het hof beantwoord en vervolgens arrest gevraagd op de pleitstukken; [appellant] heeft bij pleidooi (zonder vooraankondiging ter zake) zijn primaire eis van in hoofdsom € 457.120,= tot € 261.716,= vermin¬derd; van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De rechtbank heeft onder 2.1. t/m 2.9. een aantal feiten vastgesteld. Daarte¬gen is in hoger be¬roep als zodanig niet opgekomen, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak, kort gezegd, om het volgende.
2.1. [appellant] is geboren op 20 juli 1946. Vanaf 1 januari 1978 heeft hij pensioen opgebouwd bij de besloten vennootschap Conservenfabriek [appellant] BV (hierna: de werk-BV). Tot oktober 1997 was hij bestuurder en aandeelhouder van de werk-BV. Hij was tevens aandeelhouder van de besloten vennootschap [appellant] Pensioen BV (hierna: de pensioen-BV). Bestuurder van de pensioen-BV was tot die datum de besloten vennootschap [appellant] Holding BV (hierna: de holding). Sindsdien is de besloten vennootschap Dalan Enterprise BV (hierna: Dalan) de enige bestuurder van de pensioen-BV. Bestuurders van Dalan zijn de kinderen van [appellant].
2.2. Per 1 augustus 1996 heeft de werk-BV de jegens [appellant] geldende pensioentoezegging over¬gedragen aan de holding. Op een later moment is deze toezegging overgedragen aan de pensi¬oen-BV. Eind juli 1996 beliep het kapitaal dat nodig was voor de pensioentoezegging een be¬drag van f 1.357.800 (= € 617.181,81). Deze toezegging was nagenoeg geheel verzekerd bij de verzekeraar AXA Levensverzekering NV (hierna: AXA).
2.3. Sinds 1995 maakte [appellant] gebruik van de diensten van Meeùs, die optreedt als assurantie¬tus¬sen¬persoon en pensioenadviseur.
2.4. In 1996 hebben Meeùs en [appellant] gesproken over de mogelijkheid dat [appellant], die toen ook al in België woonde, om fiscale redenen zijn pensioenkapitaal zou overbrengen naar een Belgische verzekeraar. Hiervoor was een tussenstap nodig, in de vorm van een overdracht aan een Neder¬landse verzekeraar. Deze zou na verloop van tijd het kapitaal overdragen aan een Belgische ver¬ze¬ke¬raar, die nog weer later, als [appellant] 60 jaar zou zijn geworden, zou meewerken aan de af¬koop van diens pensioenaanspraak. Aan deze plannen is in deze zin uitvoering gegeven dat AXA het pensioenkapitaal in 1996 heeft overgedragen aan de verzekeraar Zürich Leven NV (hier¬na: Zürich Leven), te ’s-Gravenhage. In het kader van deze overdracht heeft [appellant] twee (pensioen)verzekeringsovereenkomsten gesloten met Zürich Leven NV, met de polisnummers 4193220 en 4194377. De desbetreffende polissen vermelden als “verzekeringsprestaties” bedra¬gen van f 1.657.350 respectievelijk f 122.611 (in totaal dus f 1.779.961, ofwel € 807.711), te be¬talen op 11 augustus 2006 indien [appellant] dan in leven zou zijn. De koopsommen (in 1996) be¬droe¬gen respectievelijk f 1.242.145 en f 92.791. [appellant] was verzekeringnemer, verzekerde en begunstigde ingevolge deze overeenkomsten.
2.5. In 1997 is gebleken dat de Nederlandse belastingdienst niet instemde met de voorgenomen, onder 2.4 beschreven, fiscale constructie. Hierna hebben [appellant], mede bijgestaan door een fis¬caa¬l adviseur van PriceWaterhouseCoopers (hierna: PWC), en Meeùs gesproken over een alter¬na¬tieve bestemming van het verzekerde pensioenkapitaal.
2.6. In dit verband hebben partijen ook met elkaar gecorrespondeerd. Zo heeft Meeùs op 4 janu¬a¬ri 1999 aan mr. R. Mijnsbergen (van PWC) onder meer het volgende bericht:
“Met referte aan uw brief van 14 december 1998 vragen wij uw aandacht voor het volgende.
In uw brief stelt u, dat de vrijheid van beleggen beperkt is in het aangeboden voorstel. Bij Zu¬rich Leven kan een verzekeringnemer – afhankelijk van zijn risicoprofiel – kiezen uit zeven be¬leg¬gingsfondsen. Het beleggingsbeleid wordt in deze fondsen bepaald door de beleggings¬spe¬ci¬a¬listen van Zurich Leven.
[…]
Het aangeboden fonds betreft het Zurich Wereld Beheer Fonds. Dit fonds belegt in een mix van Nederlandse aandelen en deposito’s. Het spreekt voor zich, dat een dergelijke samenstelling van de portefeuille een lager verwacht rendement geeft dan bij volledige belegging in aandelen. Dit laatste behoort echter wel tot de mogelijkheden. Daartegenover staat dat bij een dergelijke be¬leg¬gingsmix de uiteindelijke opbrengsten beter kunnen worden ingeschat dan bij volledige be¬leg¬ging in aandelen.
[…]”
Op 21 maart 2000 heeft Meeùs aan [appellant] een brief gezonden met de volgende inhoud:
“Naar aanleiding van ons onderhoud met u en de heer Mijnsbergen zijn wij tot de conclusie ge¬ko¬men dat gelet op de Belgische wetgeving overdracht van het reeds opgebouwde pensioen¬kapi¬taal naar eigen beheer geen optie is en dat gelet op onlangs op 1 januari 2000 gewijzigde pensi¬oen- en spaarfondsenwet overdracht naar een andere Nederlandse verzekeraar niet mogelijk is.
Uw keuze wordt daarmee beperkt tot de keuze uit de bij Zurich in het Megapensioenplan aanwe¬zige beleggingsfondsen. Bijgaand treft u fondsinformatie aan.
De omzettingswaarde van de beide polissen bedroeg per 1 december 1999 f 1.327.138,-- voor polis 04-193220 en f 98.539,60 voor polis 04-194377.
[…]”
Het onder 2.5 bedoelde overleg heeft uiteindelijk geleid tot omzetting van de twee pensioenver¬ze¬keringen in één (pensioen)verzekeringsovereenkomst bij Zürich Leven volgens het zogeheten Zürich Mega Pensioen Plan. [appellant] heeft hiertoe op 31 maart 2000 een aanvraagformulier on¬der¬tekend. Dit formulier was grotendeels ingevuld door Meeùs en aan hem voorgelegd met (of kort na) de zojuist geciteerde brief van 21 maart 2000. Blijkens dit formulier heeft [appellant] geko¬zen voor belegging voor 50% in het Zürich Wereld Aandelen Fonds (een vorm van belegging geheel in aandelen) en voor 50% in het Zürich Wereld Beheer Fonds (een vorm van belegging voor 50% in aandelen en voor 50% in obligaties). Per saldo kwam dit dus neer op een belegging voor 75% in aandelen en voor 25% in obligaties. De percentages van 50% op dit formulier wa¬ren al ingevuld door Meeùs voordat [appellant] het formulier ontving ter verdere invulling en onder¬te¬kening.
2.7. De aanvraag van [appellant] heeft geleid tot een verzekeringsovereenkomst bij Zürich Leven per 1 mei 2000 volgens het Mega Pensioen Plan met polisnummer 10-049014. Reaal is de rechts¬op¬volger van Zürich Leven. De expiratiedatum van de verzekering was 1 augustus 2006, zijnde de eerste dag van de maand na die waarin [appellant] 60 jaar is geworden.
De waarde van de beide fondsen is in de jaren na 2000 gedaald. Dit was in hoofdzaak het gevolg van koersdalingen van aandelen.
Op 1 mei 2000 bedroeg de waarde van de polis € 622.174 en op 17 oktober 2002 € 374.691. Blijkens een brief van 8 augustus 2006 van Meeùs aan [appellant] bedroeg het verzekerde kapitaal op de expiratiedatum € 301.158. (Volgens Reaal en Meeùs betrof dit slechts één van de – vol¬gens hen – twee polissen bij Zürich Leven. Reaal stelt dat de waarde van beide polissen tezamen toen € 495.309,58 bedroeg en Meeùs stelt dat de waarde van de andere polis € 195.404,72 heeft bedragen, wat neerkomt op een totale waarde van € 496.562,72.)
2.8. Tussentijds heeft Meeús [appellant] meermalen geïnformeerd over het verloop van de waarde van de polis(sen). Een brief van 28 maart 2002 van haar aan [appellant], met als onderwerp “In¬ko¬mens¬planning in het kader van het belastingverdrag”, vermeldt onder meer het volgende:
“Naar aanleiding van uw verzoek treft u onderstaand onze bevindingen en berekeningen aan inzake bovengenoemd onderwerp.
Inkomensvoorzieningen
De onderstaande voorzieningen zijn aanwezig:
AOW ingaand 1.7.2011 € 8.000,--
Pensioen polis exp.datum 1.8.2006 waarde ca. € 510.000,-- *1
*1. De waarde opgegeven door Zürich Leven per 26 maart 2002
[…]”
Een brief van 22 oktober 2002 van Meeùs aan [appellant], met als onderwerp “Uw pensioen¬voor¬zie¬ning”, vermeldde onder meer het volgende.
“Naar aanleiding van uw fax d.d. 21 oktober 2002 en alle daaraan voorafgaande correspon¬den¬tie waaronder onze uiteenzetting van 28 maart 2002 inzake uw pensioen geven wij u hiermee een update van de reeds gegeven adviezen.
Waarde verzekering
Per 1 mei 2000 heeft u uw pensioenkapitaal overgeheveld naar het wereld aandelen fonds en het wereld beheer fonds elk voor 50%.
Het aantal units wereld aandelen fonds bedraagt 2238,1144,
het aantal units wereld beheer fonds bedraagt 4402,4733
De koers per 1/5/2000 bedroeg per unit; De koers per 17/10/2002 bedroeg per unit;
Wereld aandelen € 139,22 € 67,24
Wereld beheer € 70,78 € 50,47
De waarde per 1/5/2000 bedroeg aldus € 622.174,--
De waarde per 17/10/2002 bedroeg aldus € 374.691,--
U heeft drie opties om uw pensioenkapitaal te incasseren.
[…]”
2.9. Met aangetekende brieven aan Reaal en aan Meeùs die door dezen op 24 juli 2007 zijn ont¬vangen, heeft [appellant] elk van deze partijen bericht dat de hoogte van het expiratiekapitaal van zijn pensioenverzekering met polisnummer 1510049014, gelet op zijn inleg, een zeer tegen¬val¬lend resultaat is. Hij beklaagt zich erover dat ten opzichte van zijn inleg een aanzienlijke waar¬de¬daling heeft plaatsgevonden, waarbij hij erop wijst dat het een pensioenverzekering met een korte looptijd betreft. In beide brieven vermeldt hij dat hij zich alle rechten terzake voorbehoudt.
2.10. In eerste aanleg vorderde [appellant] hoofdelijke veroordeling van Reaal en Meeùs ter zake van door hem geleden schade als gevolg van - kort gezegd - schending van de zorgplicht die zij je¬gens hem in acht hadden moeten nemen, met neven¬vorderingen. De rechtbank heeft het beroep van Reaal en Meeùs op art. 6:89 BW Pro (te laat geklaagd) gehonoreerd en de vorderin¬gen afgewe¬zen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
3. Het hof zal de met de grieven en de toelichting daarop aan de orde gestelde vragen hieron¬der behandelen en overweegt daartoe als volgt.
4. Tussen partijen staat niet ter discussie dat er op zich geen noodzaak was om de beide in het ka¬der van de "België-route" bij Zürich afgesloten polissen - die elk voorzagen in een gegaran¬deerd eindkapitaal en aldus ook een gegarandeerd rendement, dat onweersproken marktconform was - te beëindigen of te vervangen door één of meer andere polissen.
5. [appellant] heeft - tot en met pleidooi in hoger beroep - het (primaire) standpunt ingenomen dat hij er tot de expiratiedatum van de polis bij Zürich uit hoofde van het Mega Pensioen Plan (1 au¬gus¬¬tus 2006) van is uitgegaan - en daar ook van mocht uitgaan - dat deze polis niet anders van aard was dan de voordien bij Zürich Leven afgesloten polissen, en wel in die zin dat in ieder ge¬val zijn inleg zou zijn gegarandeerd. Daarbij heeft hij er op gewezen dat ook de eerdere polissen (bij AXA/Equity&Law) voorzagen in een gegarandeerd eindkapitaal. Dit een en ander mede in het licht van het gegeven dat het hierbij steeds - dus uitdrukkelijk ook bij het Mega Pensioen Plan - om pensioenverzekeringen ging. Volgens hem was de reden voor de gerealiseerde omzet¬ting van twee naar één polis met name gelegen in het vermijden van dubbele poliskosten.
6. Uit de brieven van Meeùs aan [appellant] van 21 maart 2000, 28 maart 2002 en van 22 oktober 2002 (zie hierbo¬ven sub 2.6. en 2.8.) kan [appellant] naar het oordeel van het hof in redelijkheid geen an¬dere conclusie hebben getrokken dan dat er op zijn minst gesproken alle reden was om aan de juistheid van zijn voormelde standpunten te twijfelen. Immers, er wordt gesproken over een beleggingspolis, over een waarde van de polis/verzekering - die op 28 maart 2002 reeds in vergaande mate en per oktober 2002 nog veel verder onder het niveau van de inleg is gezakt, en overheveling van het pensioenkapitaal naar beleggingsfondsen. En anders dan bij de eerdere polissen het geval was, was in de polis van het Mega Pensioen Plan geen concreet verzekerd kapitaal vermeld en werd evenmin op enigerlei wijze een garantie ten aanzien van het uit te keren bedrag vermeld. In voormelde brieven komt evenmin enige aanwijzing in de richting van een gegarandeerd uitkeringsniveau voor, hetgeen - indien daarvan sprake zou zijn geweest - op een of andere manier in de weergave van de waarde van de polis tot uitdrukking zou zijn ge¬bracht, in die zin dat de waarde dan - anders dan waarvan in de brieven duidelijk sprake was, zelfs het aanvangskapitaal wordt ter vergelijking vermeld - niet minder dan het gegarandeerde niveau zou zijn geweest.
7. Meeùs heeft bij memorie van antwoord verder nog overgelegd de door de heer Van Vugt, die onweer¬spro¬ken destijds belastingadviseur van [appellant] was, in kopie aan Meeùs gezonden brief aan [appellant] van 30 december 2002. Deze brief vermeldt als onderwerp "uw pensioenvoorziening en so¬ciale verzekeringspositie" en vangt aan met de tekst "Onder referte aan onze aangename be¬spreking d.d. 11 december jongstleden, onderstaand een summier overzicht van het bespro¬kene en enkele aanvullingen:" en bevat onder het kopje "1. Pensioenpositie" (de brief bevat ver¬der nog de kopjes "2. Sociale verzekeringspositie" en "3. Slot") onder meer de volgende passa¬ges:
"(…)Deze AXA-polis is overgedragen naar Zürich en is per 1 mei 2000 omgezet in een beleg¬gings¬polis (gestorte koopsom/poliswaarde ongeveer f 1.425.000). De poliswaarde was op 17 oktober 2002 gezakt tot € 374.691 (f 825.710), zodat momenteel sprake is van een forse "onder¬dek¬king" ten opzichte van het toegezegde pensioen.
(…)
Gezien het "gat" tussen de toegezegde pensioenaanspraken volgens de pensioenbrief en de ge¬dachte uitvoering volgens de Zürich-polis is het raadzaam om uw pensioenpositie met de Belas¬tingdienst af te stemmen, zodat hierover later geen onduidelijkheid bestaat. Formeel is het im¬mers mogelijk dat [appellant] Pensioen B.V. verplicht is om te zijner tijd uw pensioen¬aan¬spra¬ken aan te vullen tot het toegezegde niveau. Ook voor de huidige (middellijk) aandeelhou¬ders van [appellant] Pensioen B.V. (beide kinderen via 100% moeder Dalan Enterprise B.V.) is dui¬delijkheid gewenst. In een aanhangsel op de pensioenbrief kan dan uw pensioenpositie en de huidige flexibiliseringsmogelijkheden worden vastgelegd.
(…)
Zoals besproken wenst u de aandelen vooralsnog aan te houden in afwachting van betere tijden.
(…)"
Bij pleidooi in hoger beroep is in de "eerste termijn" van de kant van [appellant] (zie ook de pleitno¬ti¬ties) met geen woord op deze brief ingegaan. Eerst nadat van de andere kant het belang van de¬ze brief was benadrukt is daar in "tweede termijn" niet meer over gezegd dan dat [appellant] de brief niet kende. Dat er op 11 december 2002 een adviesgesprek met [appellant] had plaatsgevonden is niet weersproken. Evenmin is aangegeven of en zo ja op welke punten het gesprek in de brief niet juist/volledig zou zijn weergegeven. Naar het oordeel van het hof had dat wel op de weg van [appellant] gelegen. Gelet daarop is het hof van oordeel dat uit voormelde passages ge¬noeg¬zaam blijkt dat [appellant] tijdens het gesprek dat met die brief werd bevestigd in volle omvang dui¬delijk moet zijn geworden dat er geen sprake was van een op enigerlei wijze gegarandeerde in¬leg. Immers, anders zou er geen reden zijn geweest om aandacht te besteden aan de "forse on¬der¬dekking" en al helemaal niet aan een "gat" tussen de toezegging en de gedachte uitvoering volgens de Zürich-polis ten aanzien waarvan de Pensioen-B.V. nog verplichtingen zou kunnen hebben. Maar ook indien het in de vorige twee volzinnen vermelde oordeel van het hof buiten be¬schouwing zou blijven, dan nog is de brief in ieder geval een duidelijke aanwijzing dat [appellant] zich ter zake heeft laten adviseren en dat hij bij dat gesprek niet de indruk heeft kunnen krijgen dat zijn inleg geen gevaar zou lopen. [appellant] heeft dit laatste overigens ook niet aangevoerd.
8. Uit het bovenstaande vloeit voort dat er voor [appellant] in de loop van het jaar 2002 (en in elk ge¬val na het adviesgesprek van 11 december 2002) alle reden was ontstaan om dienaangaande met voortvarendheid onderzoek te verrichten en zich van (ook) juridisch advies te voorzien. Zoals door Reaal en Meeùs is aange¬voerd en door [appellant] niet (gemotiveerd) is weersproken, is er naar het oordeel van het hof geen reden om te veronderstellen dat alsdan niet eenzelfde juridisch ad¬vies zou zijn gevolgd als in 2006/2007 aan [appellant] werd gegeven en dat voor hem aanleiding was om Reaal en Meeùs aan¬spra¬kelijk te stellen. Naar het oordeel van het hof had [appellant] derhalve re¬de¬lij¬ker¬wijs in ieder geval in de loop van 2003 kunnen en moeten weten dat de Mega Pensioen Plan polis niet voldeed aan hetgeen hij daarvan verwachtte, nl. dat zijn inleg zou zijn veiligge¬steld, alsme¬de dat dit het gevolg was van (de in de onderhavige procedure door [appellant] gestelde en door Reaal en Meeùs weersproken) ondeugdelijke informatievoorziening en/of advisering van de kant van Reaal en/of Meeùs. Hij had met een protest als bedoeld in art. 6:89 BW Pro daarom niet tot in de loop van 2007 mogen wachten.
9. [appellant] heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld om te oordelen dat Reaal en Meeùs door het pas veel later protesteren niet in hun belangen zijn geschaad. Dat dit niet het geval zou zijn is door Reaal en Meeùs overigens gemotiveerd betwist. Naar het oordeel van het hof is uit hetgeen Reaal en Meeùs ter zake naar voren hebben gebracht voldoende duidelijk dat door het personeels¬ver¬loop en diverse - grotere en kleinere - verhuizingen van de betreffende afdelingen bewijsmogelijkheden kunnen zijn verminderd of zelfs verloren kunnen zijn gegaan. Ook zijn mogelijkheden om naar een minder riskante wijze van belegging van het pensioenkapi¬taal over te stappen mogelijk onbenut gebleven (en heeft onderzoek daarnaar in elk geval niet kunnen plaatsvinden).
10. Het bovenstaande brengt, in onderlinge samenhang bezien, mee dat het beroep van Reaal en Meeùs op art. 6:89 BW Pro doel treft.
11. Het hof ziet - gelet op hetgeen hierboven is overwogen - geen reden om voormeld beroep op art. 6:89 BW Pro wegens strijd met het bepaalde in art. 6:248, tweede lid BW (onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid) te passeren. Hetgeen [appellant] daartoe heeft aangevoerd is - indien juist - in het licht van hetgeen hierboven is overwogen ontoereikend.
12. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de grieven in zoverre falen en voor het overige geen bespreking behoeven. Het vonnis van de rechtbank zal worden bekrachtigd. Daarbij past het om [appellant] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep zoals hierna vermeld, uitvoer¬baar bij voorraad zoals verzocht. Nu de ver¬min¬dering van eis eerst bij pleidooi in hoger beroep plaatsvond en niet tevoren werd aange¬kon¬digd zal deze bij de begroting van de kosten buiten be¬schouwing blijven. Onder de proceskosten zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waar¬voor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het geding in hoger beroep, tot op dit arrest
i) aan de zijde van Reaal begroot op € 6.190,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat;
ii) aan de zijde van Meeùs begroot op € 6.190,= aan verschotten en € 11.685,= aan salaris advocaat;
elk van voormelde bedragen te voldoen binnen 14 dagen na dit arrest, bij gebreke waar¬van daarover vanaf het einde van voormelde termijn de wettelijke rente is ver¬schuldigd tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, M.H. van Coeverden, en G. Tangenberg en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 november 2012 in aanwezigheid van de griffier.