Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.058.913/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 306791 / HA ZA 08-871
Arrest van 9 oktober 2012
inzake
GAC GROUP OF COMPANIES B.V.,
gevestigd te Oirschot,
appellante in principaal hoger beroep, verweerster in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: GAC,
advocaat: mr. L.E.J. Jonker te 's-Hertogenbosch,
tegen
[geïntimeerde]
gevestigd te Wassenaar,
geïntimeerde in principaal hoger beroep, appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna te noemen: [geïntimeerde],
advocaat: mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
Het geding
Bij exploot van 10 februari 2010 is GAC in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank
's-Gravenhage tussen partijen gewezen vonnis van 11 november 2009. Bij memorie van grieven tevens akte wijziging eis heeft zij acht grieven aangevoerd, die door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel zijn bestreden. Bij deze memorie heeft [geïntimeerde] harerzijds incidenteel acht grieven opgeworpen, die door GAC bij memorie van antwoord in incidenteel appel zijn bestreden. Bij de memories zijn telkens producties gevoegd. Ter zitting van 23 augustus 2012 hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis sub 2.1 tot en met 2.10 de belangrijkste feiten geresumeerd. Partijen hebben daartegen geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd, zodat deze samenvatting ook het hof tot uitgangspunt dient. Met inachtneming hiervan gaat het in dit geding in hoofdzaak om het volgende.
1.1 [geïntimeerde] is een groothandel in sieraden. Eind 2005 heeft zij met GAC een overeenkomst gesloten ten behoeve van de vervanging van het verouderde softwarepakket dat zij voor haar administratie gebruikte. Deze overeenkomst omvatte:
(i) de levering door GAC van standaard software van Microsoft (Navision),
(ii) de levering van de Handels Add-on Versie 5.0 van GAC,
(iii) de levering van maatwerk voor een aantal door [geïntimeerde] gewenste uitbreidingen,
(iv) de implementatie van een en ander,
(v) de opleiding van personeel van [geïntimeerde].
1.2 In de loop van 2006 heeft GAC de software geleverd en is zij begonnen met de implementatie daarvan. Ook zijn personeelsleden van [geïntimeerde] opgeleid tot het gebruik van het softwarepakket. Werkende weg is gebleken dat bij [geïntimeerde] behoefte bestond aan aanpassingen/toevoegingen op het pakket, waartoe zij aan GAC meerwerkopdrachten heeft verstrekt. De 'live gang' van het pakket was aanvankelijk beoogd op 1 juni 2006.
1.3 In het najaar van 2006 werd tussen partijen geconstateerd dat zowel de beoogde tijdsplanning als de geraamde kosten en het door [geïntimeerde] vastgestelde budget in belangrijke mate waren overschreden. [geïntimeerde] heeft zich hierover bij GAC beklaagd, hetgeen in december 2006 heeft geleid tot het maken van afspraken over het verdere verloop. Deze zijn vastgelegd in e-mails die hierna besproken worden. Over de interpretatie daarvan lopen de meningen van partijen uiteen.
1.4 GAC heeft [geïntimeerde] voor haar in 2007 uitgevoerde werkzaamheden facturen gestuurd, die [geïntimeerde] deels onbetaald heeft gelaten. In eerste aanleg heeft GAC in conventie de betaling daarvan gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen.
1.5 In reconventie heeft [geïntimeerde] gedeeltelijke terugbetaling van het door haar al betaalde gevorderd en daarnaast op vergoeding van enige schadeposten aanspraak gemaakt (met nevenvorderingen). De rechtbank heeft deze vorderingen ten dele toegewezen.
1.6 Het geding in hoger beroep strekt er, beknopt weergegeven, over en weer toe dat partijen alsnog toewijzing van hun vorderingen verkrijgen voor zover de rechtbank deze afgewezen heeft. GAC verlangt bovendien de veroordeling van [geïntimeerde] om haar terug te betalen hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan.
2 Het belangrijkste geschilpunt van partijen betreft de uitleg van hetgeen zij in december 2006 overeengekomen zijn.
2.1 Naar aanleiding van de door [geïntimeerde] geuite onvrede over het uitstel van de 'live gang' en de toename van de kosten heeft [projectleider GAC], aan [directeur geïntimeerde], bij e-mail van 4 december 2006 het volgende geschreven:
"[…] Wat ik wel wil voorstellen is om in het project een streep te trekken voor wat betreft de financiële status. Dat voorkomt dat zaken helemaal onduidelijk worden.
Daarvoor verwijs ik naar het voorstel in de bijlage. [opmerking hof: Deze bijlage is niet in het geding gebracht.]
Samenvattend komt het er op neer dat:
We de huidige uren stand (d.w.z. eind november) bepalen (zie bijlage).
Wij de creditnota sturen voor de overschrijding in uren
Jullie de resterende openstaande posten betalen
We t.b.v. 2007 een aantal dagen tegen 50% tarief beschikbaar stellen
Daarmee kunnen we het project dan naar behoren afronden […]".
2.2 Na een reactie daarop van [financieel manager geïntimeerde], heeft [projectleider GAC] bij e-mail van 5 december 2006 aan deze geantwoord:
"[…] Wat betreft de afrekening: de dagen die ik nog aanbiedt tegen 50% zijn gemaximeerd op 10 stuks. Daarvoor moeten de implementatiediensten afgerond kunnen worden. Dat is al veel meer dan strikt noodzakelijk, dus dat voorstel lijkt me echt heel reeeel. […]".
2.3 Nadat partijen per telefoon en e-mail nog nader overleg hadden gevoerd, heeft [projectleider GAC] bij e-mail van 19 december 2006 aan [directeur geïntimeerde] meegedeeld:
"[…] Nog een opmerking t.a.v. de uren na het afrekenmoment (na 30/11): er zijn in Decmber een paar uurtje gemaakt in de afgelopen weken. Ik stuur je die vandaag of morgen op de gebruikelijke wijze toe. Deze uren zijn de eerste van de 10 dagen, staan nu alleen nog tegen 100% tarief in ons systeem. Ik zal er voor zorgen dat die gecorrigeerd worden tegen 50% zodat vanaf nu alles tegen de juiste tarieven bij jullie wordt gefactureerd.
Ik heb het project nu als volgt Administratief opgetuigd:
? Een onderdeel (afronden project): totaal 10 dagen budget tegen de gebruikelijke tarieven – 50%
? Een onderdeel t.b.v. rapportage ondersteuning
? Een onderdeel restant Tradepoint van een halve dag; Ik stop dit administratief in het eerste potje, dwz totaal 10,5 dagen tegen 50%.
Alle overigens jobs (van de verschillende fasen) zal ik intern blokkeren, daar zullen geen uren meer op geschreven kunnen worden.[…]".
2.4 [geïntimeerde] heeft, naar zij stelt, deze mededelingen van [projectleider GAC], in samenhang bezien, aldus opgevat dat GAC op zich nam het project af te ronden (tot en met de 'live gang'), en wel zodanig dat met de inspanningen die GAC daartoe nog zou moeten leveren, maximaal tien dagen (van 8 uur) gemoeid zouden zijn, welke uren tegen de helft van het gebruikelijke tarief gefactureerd zouden worden. GAC zou dan ook niet meer dan deze 10 x 8 uur in rekening brengen.
2.5 GAC heeft, naar zij stelt, de mededelingen van [projectleider GAC] aldus bedoeld, dat de door haar nog te leveren prestatie niet in tijdsbesteding begrensd zou zijn (open einde), zodat alle bestede uren gefactureerd zouden worden, waarbij alleen op de eerste 80 uur een korting van 50% verleend zou worden. De facto heeft GAC voor alle door haar medewerkers in 2007 nog geschreven uren declaraties aan [geïntimeerde] gezonden.
2.6 Ter ondersteuning van haar standpunt doet GAC – in de eerste plaats – een beroep op de hierna door het hof onderstreepte passage in een e-mail van 19 december 2006, die [directeur geïntimeerde] aan [projectleider GAC] heeft gezonden:
"[…] We trekken een streep op eind november […]
De 10 voorgestelde dagen tegen half tarief zijn akkoord. [geïntimeerde] krijgt die 10 dagen tegen het gehalveerde bedrag gefactureerd. (dus geen creditnota achteraf) extra dagen tellen tegen vol tarief.
Er staat nog een halve dag te besteden voor tradepoint. […]".
2.7 Beide partijen stellen zich op het standpunt dat deze e-mailwisseling belichaamt wat zij overeengekomen zijn, zodat de vraag onder ogen gezien moet worden welke uitleg daarvan voor juist moet worden gehouden. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de zin die partijen destijds over en weer redelijkerwijs aan met name de door [projectleider GAC] gedane mededelingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs mochten verwachten, waarbij rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen (de 'Haviltex-maatstaf', zoals gepreciseerd in onder meer HR 23 april 2010, LJN BL5262).
2.8 In dit verband komt betekenis toe aan hetgeen GAC in eerste aanleg bij conclusie van antwoord in reconventie sub 11, laatste alinea heeft opgemerkt:
"In december 2006 wilde niet alleen [geïntimeerde] maar ook GAC duidelijkheid over de totale kosten die nog gemoeid zouden gaan met de live-gang.".
Het hof maakt hieruit op dat ook bij GAC de wens en intentie bestond om, met betrekking tot de contractonderdelen die niet in een vaste som waren uitgedrukt en met betrekking tot de afwikkeling van de al verleende meerwerkopdrachten, van de tot dat moment gehanteerde 'uurtje-factuurtje'-methodiek af te stappen en ten aanzien van alle op dat moment nog niet (geheel) gereed zijnde elementen van de overstap naar het nieuwe softwarepakket een gemaximeerde som af te spreken. Daarop wijzen ook de door [projectleider GAC] in zijn onderscheiden e-mails gebruikte termen "project … afronden …", "dagen … gemaximeerd op 10 stuks. Daarvoor moeten de implementatiediensten afgerond kunnen worden. Dat is al veel meer dan strikt noodzakelijk …" en "onderdeel (afronden project): totaal 10 dagen budget …".
2.9 In hetgeen [projectleider GAC] heeft geschreven is geen voorziening vervat voor het geval de door GAC nog te verrichten werkzaamheden de geprognosticeerde tien dagen van 8 uur te boven zouden gaan. Voorts wordt in die e-mails geen onderscheid gemaakt tussen werkzaamheden ter afronding van de oorspronkelijke opdracht en werkzaamheden ter afronding van al verleende meerwerkopdrachten.
2.10 [geïntimeerde] heeft gesteld dat [directeur geïntimeerde] met de in rechtsoverweging 2.6 onderstreepte passage bedoeld heeft dat alleen (nieuwe) meerwerkopdrachten, die [geïntimeerde] nog zou geven terwijl werd toegewerkt naar de 'live gang', tegen het volle tarief zouden mogen worden gefactureerd.
2.11 Het geheel overziende is het hof – voorshands, dus behoudens de hierna te bespreken stellingen van GAC – van oordeel dat de uitleg die [geïntimeerde] aan de e-mailwisseling geeft, het meest plausibel geacht moet worden. Deze uitleg sluit nauw aan bij de gekozen bewoordingen en de kennelijk in december 2006 bestaande situatie dat tegen beperkte kosten gekomen zou moeten worden tot een spoedige 'live gang' van het al ver gevorderde project en dat pas na de 'live gang' eventuele verdere uitbreidingen van het softwarepakket (met daaraan inherente kosten) aandacht zouden krijgen.
2.12 GAC heeft zich voorts nog op het volgende beroepen. Het hof bespreekt deze argumenten mede om de geldigheid van de sub 2.11 verwoorde voorlopige conclusie te toetsen.
2.12.1 GAC heeft van alle uren die haar medewerkers vanaf januari 2007 aan het project hebben besteed, tussentijdse overzichten aan [geïntimeerde] gestuurd. Aan de voet daarvan is telkens de volgende tekst opgenomen:
"In het geval u op-/aanmerkingen heeft op de gepresenteerde uren in deze urenstaat, wordt u vriendelijk verzocht die binnen 1 week na ontvangst aan te geven. Indien wij geen reactie ontvangen gaan we ervan uit dat de uren akkoord zijn.".
Volgens GAC heeft [geïntimeerde] nooit tegen de urenstaten geprotesteerd. Zij meent dat daaruit afgeleid mag worden dat zij gerechtigd is alle in die staten genoemde uren in rekening te brengen. [geïntimeerde] bestrijdt dat standpunt.
Het hof kan GAC in haar opvatting niet volgen. Het stond haar vrij om aan [geïntimeerde] opgave te doen van alle door haar medewerkers geschreven uren, maar het antwoord op de vraag of zij die uren ook alle in rekening mag brengen is afhankelijk van de daaromtrent tussen partijen gemaakte afspraken.
2.12.2 GAC heeft verder gewezen op statusoverzichten, waarmee zij doelt op haar in januari, februari en maart 2007 gezonden e-mails waarin zij samenvat hoeveel uren zij voor [geïntimeerde] had gewerkt en tegen half tarief zou factureren. In het bijzonder heeft zij het oog op een e-mail van 1 maart 2007, gezonden door [projectleider GAC] aan [directeur geïntimeerde], met de volgende inhoud:
"[…] Het totaal aantal uren vanaf 1/12/06 t.b.v. de speciale afspraak nadert de 80 stuks. Status eind week 8: 78,75 uren. Totaal beschikbaar: 10 dagen – 80 uur (onafhankelijk van functionaris). Nog beschikbaar in het 50% tarief: 1,25 uur.
Aan het eind van deze week (we zitten dan over de 80 uur heen) zet ik alle tarieven weer conform afspraak naar het normale tarief. […]".
Volgens GAC heeft [geïntimeerde] hiertegen niet geprotesteerd, wat volgens GAC tot gevolg moet hebben dat zij alle uren boven de eerste 80 tegen het volle tarief in rekening mag brengen.
[geïntimeerde] heeft gesteld dat GAC aldus trachtte eenzijdig terug te komen op de in december 2006 gemaakte afspraken, hetgeen zij niet geoorloofd acht.
Het hof deelt de opvatting van GAC niet. De statusoverzichten, waaronder de even geciteerde e-mail, geven in feite slechts weer hoe GAC intern het tarief van de door haar medewerkers geschreven uren administreerde maar opnieuw heeft te gelden dat het antwoord op de vraag of zij die uren ook alle in rekening mag brengen afhankelijk is van de daaromtrent tussen partijen gemaakte afspraken.
2.12.3 GAC stelt verder dat [geïntimeerde] de haar toegezonden facturen zonder protest heeft behouden en alle facturen tot en met mei 2007 heeft betaald. Alleen tegen enige in rekening gebrachte reisuren is bezwaar gemaakt, hetgeen heeft geleid tot twee creditnota's. Daaruit valt volgens GAC af te leiden dat [geïntimeerde] ermee akkoord ging dat GAC ook de na de initiële 80 uur geschreven uren zou factureren.
[geïntimeerde] heeft deze stellingen gemotiveerd bestreden. Zij stelt dat geen rechtsregel haar ertoe verplicht tegen de facturen aanstonds bezwaar te maken op straffe van verlies van de mogelijkheid dat in dit geding te doen. Zij heeft daarnaast toegelicht dat zij twee facturen van 11 mei 2007, ten bedrage van € 30.729,97 en € 12.176,38, die door haar betwist werden, onder druk heeft moeten betalen omdat GAC dreigde haar werkzaamheden te staken terwijl de 'live gang' nog volop gaande was. Van de omstandigheden waaronder dit heeft plaatsgevonden heeft de advocaat van [geïntimeerde] in zijn brief van 15 oktober 2008, gericht tot de rechtbank, verslag gedaan (blad 5 bovenaan); GAC heeft dit relaas niet onderbouwd tegengesproken. Tussen [vader directeur geïntimeerde] en eveneens directeur van [geïntimeerde], en [directeur GAC], is indertijd afgesproken dat betaling van die facturen wel zou plaatsvinden maar dat later in goed overleg zou worden besproken of daartoe een rechtsgrond aanwezig was, aldus [geïntimeerde].
Bij pleidooi heeft [vader directeur geïntimeerde] deze gang van zaken (mondeling) bevestigd, onder toevoeging dat hij en [directeur GAC] deze kwestie als gentlemen zouden oplossen maar dat [directeur GAC] overleg daarover uit de weg is gegaan. Van de zijde van GAC is dit niet weersproken, hoewel haar ter zitting aanwezige financieel directeur Meijers wel het woord heeft gevraagd en gekregen. Het kan er aldus voor gehouden worden dat [geïntimeerde] de bewuste twee nota's onder voorbehoud van rechten heeft betaald en aan die betalingen niet zonder meer gebonden is.
Uit productie 11, gevoegd bij genoemde brief d.d. 15 oktober 2008, leidt het hof af dat [geïntimeerde] in 2007 vier facturen heeft betaald waarin uren van GAC werden gedeclareerd, te weten de twee hierboven genoemde facturen en facturen d.d. 8 januari 2007 (€ 1.797,50) en 9 maart 2007 (€ 6.470,69). Tegen deze laatste facturen had [geïntimeerde], zo begrijpt het hof, geen bezwaar. De som daarvan ligt hoger dan de aan de voet van dezelfde productie becijferde waarde van 80 uren van GAC tegen half tarief, maar een verklaring hiervoor is mogelijk te vinden in het door [geïntimeerde] erkende en door de rechtbank becijferde meerwerk (waarover hieronder nader).
De conclusie uit het voorgaande moet zijn dat het betalingsgedrag van [geïntimeerde] in 2007 geen aanknopingspunt biedt om aan te nemen dat zij in feite bereid was veel meer dan de eerder besproken 80 uren te betalen en de afspraak dienaangaande uitlegde zoals GAC dat wenst(e).
2.12.4 GAC heeft voorts nog betoogd dat [geïntimeerde] ook de na mei 2007 nog gezonden facturen zonder protest heeft behouden. Had zij wel bezwaar gemaakt, dan zou GAC haar werkzaamheden gestaakt hebben. Volgens GAC mag hieruit afgeleid worden dat ook [geïntimeerde] zich gehouden voelde om die facturen te betalen.
[geïntimeerde] heeft bestreden dat zij gehouden was tegen de facturen te protesteren. Zij wijst er daarnaast op dat zij wel degelijk bezwaren heeft geuit. Voorts heeft zij gesteld dat zij mocht vasthouden aan de in december 2006 gemaakte afspraken, en wel conform de door haar daaraan gegeven uitleg.
Het hof leidt uit hetgeen sub 2.12.3 overwogen is af dat het GAC vanaf mei 2007 duidelijk moet zijn geweest dat [geïntimeerde] niet bereid was de door GAC gefactureerde uren alle te betalen. Vanaf dat moment stonden dus ook alle nog niet betaalde nota's voor gewerkte uren ter discussie.
2.12.5 Het door GAC gedane beroep op (i) artikel 6:89 BW, (ii) artikel 12 lid 1 van haar algemene voorwaarden, (iii) rechtsverwerking en (iv) redelijkheid en billijkheid wordt verworpen.
Ad (i): Artikel 6:89 BW is niet van toepassing op het toezenden van een factuur (HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410), waarmee het toezenden van urenstaten op één lijn gesteld kan worden.
Ad (ii): In artikel 12 lid 1 van de algemene voorwaarden worden urenstaten niet genoemd, terwijl het daarin vervatte voorschrift dat tegen factuurbedragen binnen 14 dagen moet worden geprotesteerd onredelijk bezwarend is, zoals [geïntimeerde] heeft betoogd. De urenstaten en (tussentijdse) facturen zien op werkzaamheden (betreffende toepassingen van software) die zich over langere tijd uitstrekken, terwijl de deugdelijkheid van de uiteindelijk opgeleverde software als regel pas beoordeeld kan worden nadat de werkzaamheden (vrijwel) geheel zijn afgerond. Tussentijdse reclames zijn daardoor veelal niet goed mogelijk. GAC heeft niet gesteld en onderbouwd waarom er niettemin in dit geval voor [geïntimeerde] een feitelijke grond en mogelijkheid bestond om tussentijds te reclameren. Hierbij wordt bovendien meegewogen dat GAC geen voldoende belang heeft bij ontvangst van een reclame over de hoogte van de facturen binnen 14 dagen – een klacht op een later tijdstip is in een situatie als de onderhavige niet lastiger te pareren – maar dat haar wederpartij daardoor wel onevenredig zwaar in haar belang kan worden getroffen.
Ad (iii): Ook het beroep op rechtsverwerking treft geen doel. [geïntimeerde] heeft, zoals uit de voorgaande overwegingen 2.12.3 en 2.12.4 voortvloeit, tijdig en op voldoende wijze kenbaar gemaakt dat zij zich niet met de nota's van GAC kon verenigen.
Ad (iv): Het beroep op redelijkheid en billijkheid wordt toegelicht met de stelling dat [geïntimeerde] niet meer bevoegd is betaling van de facturen van GAC te weigeren omdat zij geen bezwaar heeft gemaakt tegen het feit dat GAC de overeengekomen werkzaamheden uitvoerde en daarvoor facturen zond. Die toelichting is onvoldoende om de conclusie te dragen dat [geïntimeerde] in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt.
Er staat mitsdien niets aan in de weg dat [geïntimeerde] zich in dit geding op het standpunt stelt niets meer aan GAC verschuldigd te zijn.
2.12.6 Het hof komt tot de slotsom dat het in geen van de door GAC aangevoerde argumenten een grond vindt om terug te komen op de sub 2.11 uiteengezette conclusie. Daarmee staat voor het hof vast dat GAC ingevolge de in december 2006 gemaakte afspraken gehouden was om al het nodige te doen om de 'live gang' van het complete softwarepakket tot stand te brengen en dat [geïntimeerde] erop mocht vertrouwen dat GAC daarvoor niet meer in rekening zou brengen dan maximaal 80 gewerkte uren tegen half tarief. Dat leidt ertoe dat de door GAC-medewerkers gewerkte uren boven die 80 (behoudens voor zover het nieuwe meerwerkopdrachten betreft, waarover hierna meer) voor rekening van GAC blijven, te meer daar dat in de gegeven omstandigheden in overeenstemming met de redelijkheid en billijkheid te achten is omdat [projectleider GAC] als projectleider bij uitstek in staat was om te schatten hoeveel werk GAC nog zou moeten leveren, mede rekening houdend met de omstandigheid dat [geïntimeerde] als gevolg van onervarenheid van haar personeel meer aandacht en ondersteuning dan gebruikelijk nodig bleek te hebben. Een miscalculatie van [projectleider GAC] behoort dan tot het risico van GAC.
2.13 GAC heeft gesteld dat in haar facturen tevens vergoedingen voor meerwerk zijn begrepen ter zake van opdrachten die haar na de in december 2006 gemaakte afspraken nog gegeven zijn.
GAC heeft naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende onderbouwd welke opdrachten dat zijn geweest en hoeveel werkuren daarmee gemoeid zijn geweest. Opmerkelijk is dat in alle urenverantwoordingsoverzichten vanaf 1 december 2006 in de rubriek "Fase omschrijving" alleen de aanduiding "G. van Leeuwen – Afspraken december 2006" voorkomt, terwijl in de daaraan voorafgegane overzichten tal van verschillende aanduidingen voorkomen. GAC heeft in de gedingstukken toegelicht dat zij aldus onderscheid maakte tussen de verschillende, aan haar toevertrouwde "jobs". Het feit dat in de overzichten vanaf 1 december 2006 steeds dezelfde aanduiding is gebruikt lijkt daarom veeleer te includeren dat [geïntimeerde] na die datum geen meerwerk heeft opgedragen.
De rechtbank heeft evenwel uit de stellingen van [geïntimeerde] in eerste aanleg afgeleid dat zij enig meerwerk heeft erkend, waarna de rechtbank, daarbij niet geholpen door heldere informatie van GAC, in de rechtsoverwegingen 4.10. tot en met 4.16. van het bestreden vonnis heeft beredeneerd welk bedrag GAC daarvoor in rekening zou mogen brengen, te weten 6+57 uren tegen het gebruikelijke tarief zonder korting.
De door GAC in het principaal hoger beroep aangevoerde grief II is weliswaar hiertegen gericht, maar in het licht van de minutieuze overwegingen van de rechtbank moet die grief te globaal en onvoldoende onderbouwd geacht worden. Het hof acht in hetgeen GAC aangevoerd heeft dan ook geen reden gelegen om de rechtbank niet te volgen in haar conclusies op dit punt.
De door [geïntimeerde] in het incidenteel appel in dit verband aangevoerde grief (subgrief bij I) komt hierna aan de orde.
2.14 Uit het voorgaande vloeit voort dat de grieven I en II in het principaal appel geen doel treffen.
3 Het hof behandelt vervolgens grief I in het incidenteel appel. Deze grief strekt ten betoge dat de rechtbank de feiten onjuist heeft vastgesteld. De grief wordt bij gebreke van enige onderbouwing gepasseerd.
Aan de grief is een, wat genoemd wordt, subgrief vastgeknoopt, die te beschouwen is als een zelfstandige grief. Daarin komt [geïntimeerde] op tegen het oordeel van de rechtbank dat GAC voor projectleiding zes uren in rekening mocht brengen. De rechtbank heeft deze uren gerelateerd aan de uren die GAC naar haar oordeel voor meerwerk, dat [geïntimeerde] erkend heeft, mocht factureren (57 uur, rechtsoverwegingen 4.12. tot en met 4.16.). Tegen deze rechtsoverwegingen heeft [geïntimeerde] niet gegriefd. De subgrief gaat in feite niet op de redenering van de rechtbank in. Daarom acht het hof de subgrief onvoldoende onderbouwd. De grief wordt verworpen.
4 Met betrekking tot de vordering in conventie leidt het voorgaande het hof tot de volgende conclusie.
GAC mocht aan [geïntimeerde] in rekening brengen 80 uren tegen half tarief uit hoofde van de in december 2006 gemaakte afspraak en 63 uren tegen vol tarief uit hoofde van meerwerk. Tussen partijen is niet in geschil dat GAC voorts nog 4 uur mocht facturen voor het programma Tradepoint (zie de sub 2.6 geciteerde e-mail van [directeur geïntimeerde]).
De rechtbank is voor het in deze toepasselijke uurtarief uitgegaan van € 152,32 (rechtsoverweging 4.21); tegen dit bedrag als zodanig heeft geen van partijen een grief aangevoerd, zodat ook het hof daarvan uitgaat. GAC kon dus (80/2 + 63 + 4 =) 107 x € 152,32 = € 16.298,24 aan [geïntimeerde] factureren.
Blijkens de al genoemde bijlage 11 bij de brief van 15 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] ter zake van de post "uren" betaald: € 51.174,54.
Hieruit volgt dat de rechtbank terecht tot de conclusie is gekomen dat de vordering in conventie moet worden afgewezen en dat GAC niet bevoegd was haar verplichtingen uit hoofde van de onderhoudsovereenkomst op te schorten.
De tegen dit oordeel gerichte grief III in het principaal appel faalt mitsdien.
5 De grieven IV en V in het principaal hoger beroep bouwen voort op de grieven I-III en delen in hun lot.
6 Grief VII in het principaal appel bouwt voort op grief III en wordt daarom eveneens verworpen.
7 Grief VI in het principaal hoger beroep en grief II in het incidenteel hoger beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij zien beide op het oordeel van de rechtbank dat GAC een deel van het door [geïntimeerde] betaalde zal moeten terugbetalen.
7.1 Grief VI in het principaal appel houdt als betoog van GAC in dat zij, onder verwijzing naar haar toelichting op haar grieven I en II, niets aan [geïntimeerde] behoeft terug te betalen. Nu de grieven I en II in het voorgaande gepasseerd zijn, faalt ook grief VI. Gelet ook op het onder 2.12.3 overwogene kan in de betaling van de hier bedoelde facturen niet een erkenning van de kant van [geïntimeerde] gezien worden van de verschuldigdheid van de desbetreffende bedragen.
7.2 In de toelichting op grief II in het incidentele appel komt [geïntimeerde] tot de conclusie dat de rechtbank GAC had moeten veroordelen om aan [geïntimeerde] een bedrag van € 45.986,14 terug te betalen. [geïntimeerde] lijkt hierbij het door haar erkende meerwerk over het hoofd te zien en tevens van een ander dan het door haar niet duidelijk bestreden uurtarief van € 152,32 uit te gaan. Uit hetgeen het hof hierboven sub 4 heeft overwogen volgt dat [geïntimeerde] een bedrag van (€ 51.174,54 – € 16.298,24 =) € 34.876,30 te veel heeft betaald. De rechtbank heeft GAC veroordeeld een lager bedrag, te weten € 18.011,84, terug te betalen. De opbouw van laatstgenoemd bedrag kan het hof niet goed volgen, zodat het hof zal uitgaan van zijn eigen becijfering. Dat betekent dat de grief doel treft in zoverre als de rechtbank GAC (slechts) veroordeeld heeft een bedrag van € 18.011,84 (in plaats van € 34.876,30) terug te betalen.
8 Met grief III in het incidenteel appel keert [geïntimeerde] zich tegen het oordeel van de rechtbank, zoals vervat in rechtsoverweging 4.23. van het bestreden vonnis. Samengevat komt dat oordeel erop neer dat [geïntimeerde] haar hier aan de orde zijnde deelvordering, dat de overeenkomst partieel wordt ontbonden, niet voldoende heeft onderbouwd. Omtrent hetgeen partijen over dit onderwerp hebben aangevoerd overweegt het hof het volgende.
8.1 Bij de conclusie van eis in reconventie (§ 36) heeft [geïntimeerde] veertien punten genoemd waarop GAC in gebreke gebleven zou zijn met de nakoming van haar verplichtingen. Naar het hof begrijpt heeft de advocaat van [geïntimeerde] in een confraternele brief d.d. 11 januari 2008 – die niet behoort tot de gedingstukken maar waarvan de verzending door GAC niet is betwist – GAC dienaangaande in gebreke gesteld en, voor het geval aan de ingebrekestelling niet zou worden voldaan, de partiële ontbinding van de overeenkomst ingeroepen. GAC heeft de desbetreffende werkzaamheden niet alsnog uitgevoerd, waarna [geïntimeerde] een deel daarvan door derden heeft laten uitvoeren. Daarmee is een uitgave van € 10.062,50 exclusief BTW gemoeid geweest. Bij brief van 15 oktober 2008 heeft mr. L.P. Quist aan de rechtbank bericht welke werkzaamheden nog altijd dienden te worden uitgevoerd (blad 7, bovenaan). De kosten daarvan zijn door [geïntimeerde] geschat op € 12.000,- exclusief BTW). Bij conclusie van antwoord in reconventie heeft GAC een en ander betwist.
8.2 In hoger beroep heeft [geïntimeerde] nadere informatie verschaft. In reactie daarop is GAC zich op het standpunt blijven stellen dat zij de klachten van [geïntimeerde] niet voldoende kan thuisbrengen en aansprakelijkheid blijft afwijzen. Gegeven de nader door [geïntimeerde] gegeven toelichting acht het hof het verweer van GAC onvoldoende onderbouwd. Het hof passeert dit verweer dan ook. Het hof volgt [geïntimeerde] in de stelling dat zij op goede gronden de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en jegens GAC aanspraak kan maken op schadevergoeding.
8.3 De hoogte van de door [geïntimeerde] geleden schade wordt door GAC eveneens betwist. Met betrekking tot de gestelde schadepost van € 10.062,50 ter zake van werkzaamheden die [geïntimeerde] aan Enquire IT BV heeft opgedragen, is bij de brief van 15 oktober 2008 van mr. Quist een specificatie overgelegd, die door GAC is betwist met het verweer dat het hier werkzaamheden betreft die GAC als meerwerk in rekening zou hebben gebracht. Met betrekking tot de gestelde schadepost van € 12.000,- heeft [geïntimeerde] alleen een schatting gemaakt. Op beide punten was het wenselijk geweest dat [geïntimeerde] meer moeite had gedaan om deze te substantiëren en van een nadere onderbouwing te voorzien. Hetgeen [geïntimeerde] heeft aangevoerd is wel voldoende om de mogelijkheid aan te nemen dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden doordat GAC niet de werkzaamheden heeft uitgevoerd, waarvoor zij in gebreke is gesteld. Daarom zal het hof de op dit punt door [geïntimeerde] ingestelde vordering aldus toewijzen dat voor recht verklaard wordt dat [geïntimeerde] rechtsgeldig de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen, en partijen voor het bepalen van de schade die GAC voor haar rekening moet nemen, verwijzen naar de schadestaatprocedure.
9 Grief IV in het incidenteel appel betreft de kosten van een door [geïntimeerde] aangeschafte licentie op Expand-it. De rechtbank heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] deze kosten had kunnen (en moeten) vermijden door GAC deugdelijk in gebreke te stellen. [geïntimeerde] heeft hiertegenover aangevoerd dat de licentie bij haar aanwezig had moeten zijn ten tijde van de 'live gang' en dat hierbij sprake is van een fatale termijn. GAC heeft de licentie eerst 1,5 jaar nadien toegezonden.
Het hof volgt [geïntimeerde] in de opvatting dat GAC ervoor had moeten zorgen dat [geïntimeerde] ten tijde van de 'live gang' over geldige licenties met betrekking tot het softwarepakket kon beschikken. [geïntimeerde] diende in dat opzicht geen risico's te lopen, zodat onder de hier aanwezige omstandigheden gesproken kan worden van een fatale termijn. Het hof kan dan ook billijken dat [geïntimeerde] zelf de noodzakelijke licentie heeft aangeschaft en de daarmee gemoeide kosten voor rekening van GAC wil brengen, zulks te meer omdat het in de rede ligt dat GAC meer dan [geïntimeerde] in de positie was met de leverancier ter zake van de kennelijk dubbel gemaakte kosten een regeling te treffen.
De grief is terecht voorgesteld. Het hof zal daarom het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van € 1.831,20 alsnog toewijzen.
10 Met grief V keert [geïntimeerde] zich tegen rechtsoverweging 4.25 van het bestreden vonnis. Het hof deelt het daarin vervatte oordeel van de rechtbank en de daarvoor gegeven motivering. Hetgeen [geïntimeerde] ter toelichting van de grief heeft aangevoerd overtuigt het hof niet. De omstandigheid dat GAC zich mogelijk enige werkzaamheden heeft bespaard, die [geïntimeerde] aan een derde heeft opgedragen, biedt, in de plaats van hetgeen [geïntimeerde] oorspronkelijk aan de hier aan de orde zijnde deelvordering (wanprestatie bij de implementatie van Expand-it door GAC) ten grondslag heeft gelegd, geen betere grondslag. Grief V faalt.
11 Grief VI in het incidenteel appel ziet op de kosten die [geïntimeerde] gemaakt heeft door het bureau TPQM als adviseur in te schakelen. Zij is hiertoe, zo valt uit de gedingstukken op te maken, overgegaan toen de communicatie tussen haar en GAC min of meer tot stilstand was gekomen en toen [geïntimeerde] GAC ervan 'verdacht' tekortgeschoten te zijn in haar verplichtingen. TPQM heeft toen een adviserende rol op zich genomen, onderzoek verricht en over haar bevindingen gerapporteerd. Het stond [geïntimeerde] uiteraard vrij om een derde als adviseur in te schakelen, maar daarmee is niet gegeven dat zij de daarmee gemoeide kosten voor rekening van GAC kan brengen. Het hof constateert – met de rechtbank – dat niet voldoende duidelijk is welke grondslag voor haar vordering op dit punt aanwezig geacht zou moeten worden. In hoger beroep heeft [geïntimeerde] geen nadere helderheid verschaft. Wel is duidelijk geworden dat de rapportage van TPQM eraan bijgedragen heeft dat kon worden vastgesteld dat GAC de in § 36 van de conclusie van eis in reconventie opgesomde werkzaamheden niet (naar behoren) had uitgevoerd en ter zake in gebreke gesteld diende te worden. Nu het hof in het voorgaande heeft vastgesteld dat [geïntimeerde] zich dienaangaande op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat zij de overeenkomst partieel kon ontbinden en jegens GAC aanspraak kan maken op schadevergoeding kunnen de kosten van TPQM in zoverre beschouwd worden als schade die op de voet van artikel 6:96 lid 2 sub b BW voor vergoeding in aanmerking komt. Het hof zal dit deel van de kosten ex aequo et bono schatten, en wel op een bedrag van € 2.500,-.
12 De grieven VII en VIII in het incidenteel appel zijn verbonden aan de voorwaarde dat enige grief van GAC in het principaal appel slaagt. Nu aan die voorwaarde niet wordt voldaan behoeven deze grieven geen verdere bespreking.
13 Thans kan het hof tot slot grief VIII in het principaal bespreken. Deze is gericht tegen de door de rechtbank in reconventie uitgesproken compensatie van proceskosten. Uit het voorgaande vloeit voort dat deze grief geen doel treft.
14 Ook de door GAC gevorderde terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald, wordt afgewezen.
15 Beide partijen hebben aangeboden hun stellingen te bewijzen. Voor zover zij daarbij het oog hebben gehad op het in het geding brengen van stukken merkt het hof op, dat stukken waarop een partij zich wenst te beroepen, aanstonds in het geding gebracht dienen te worden. Voor zover zij het oog hebben gehad op bewijs door getuigen, gaat het hof daaraan voorbij aangezien niet voldoende feiten zijn gesteld die, mits bewezen, tot een andere beslissing zouden leiden.
16 Slotsom.
16.1 Het hof zal het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen bekrachtigen.
16.2 Het hof zal dat vonnis voor zover in reconventie gewezen vernietigen voor wat betreft het in het dictum sub 5.4. bepaalde en GAC veroordelen om aan [geïntimeerde] te voldoen de eerder genoemde bedragen van € 34.876,30, € 1.831,20 en € 2.500,-. Over eerstgenoemd bedrag zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 11 mei 2007, zijnde de dag van betaling van dat bedrag. Over het als tweede en derde genoemde bedrag zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 28 mei 2008, zijnde de datum waarop in rechte op betaling van die bedragen aanspraak is gemaakt. Het hof zal voorts uitvoering geven aan het hierboven sub 8.3 overwogene. Het hof ziet in een en ander onvoldoende aanleiding om het bestreden vonnis ook ten aanzien van de in reconventie uitgesproken proceskostenveroordeling te vernietigen.
16.3 Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat GAC de proceskosten in hoger beroep voor haar rekening neemt. Tot die proceskosten behoren de nakosten (HR 19 maart 2010, LJN: BL1116), maar het hof begroot de kosten in dit arrest ingevolge artikel 237, derde lid, Rv slechts voor zover zij tot deze uitspraak gemaakt zijn.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het vonnis waarvan beroep voor wat betreft de in reconventie sub 5.4. uitgesproken veroordeling,
en, in zoverre opnieuw recht doende,
- veroordeelt GAC om tegen kwijting aan [geïntimeerde] te betalen:
(1) een bedrag van € 34.876,30, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 11 mei 2007 tot de dag van algehele betaling,
(2) een bedrag van € 1.831,20, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 mei 2008 tot de dag van algehele betaling,
(3) een bedrag van € 2.500,-, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 mei 2008 tot de dag van algehele betaling;
- verklaart voor recht dat [geïntimeerde] op goede gronden met betrekking tot de in de conclusie van eis in reconventie in § 36 opgesomde werkzaamheden de partiële ontbinding van de overeenkomst heeft ingeroepen en veroordeelt GAC om aan [geïntimeerde] te vergoeden de hieruit voor [geïntimeerde] voortgevloeide schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
- veroordeelt GAC in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot deze uitspraak begroot op € 1.510,- voor griffierecht en € 7.339,50 voor salaris advocaat;
- verklaart dit arrest tot hier uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst het door partijen meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.N.B. Kaal, M.Y. Bonneur en L.A.R. Siemerink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.