Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 19 december 2012
Zaaknummer : 200.108.337/01
Rekestnummer rechtbank : F2 RK 11-71
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A. Harent te Dordrecht,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [X] (Oostenrijk),
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. J. van Dijk te Oud-Beijerland.
In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 14 juni 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 20 maart 2012 van de rechtbank Rotterdam.
De moeder heeft op 30 juli 2012 een verweerschrift ingediend.
De zaak is op 14 november 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de advocaat van de moeder;
- de heer J. Kuhn namens de raad.
De moeder is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. De advocaat van de vader heeft ter terechtzitting pleitnotities overgelegd.
Na de zitting is bij het hof niet binnen de afgesproken termijn een nadere reactie van de zijde van de moeder binnengekomen. De griffier heeft hieromtrent inlichtingen ingewonnen bij de advocaat van de moeder die stelt een faxbericht binnen de gestelde termijn te hebben verzonden. In dit bericht is, aldus de advocaat van de moeder, te lezen dat de moeder niet zal medewerken aan een (internationale) mediation.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Het hof verwijst naar de tussenbeschikking van 14 maart 2011 van de rechtbank Rotterdam en de bestreden beschikking.
Bij tussenbeschikking van 14 maart 2011 heeft de rechtbank de raad verzocht in samenspraak met de Jugendwohlfarht te Imst (Oostenrijk) om onderzoek of andere bemoeienis met betrekking tot de hoofdverblijfplaats van de na te noemen minderjarige, het ouderlijk gezag over de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken c.q. omgangsregeling en tegen de pro formadatum de rechtbank te rapporteren en advies uit te brengen. Iedere verdere beslissing is aangehouden.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank:
- het gezamenlijk gezag over de minderjarige [minderjarige], geboren [in] 2003 te [geboorteplaats] (verder: de minderjarige) beëindigd en bepaald dat het gezag over de minderjarige voortaan aan de moeder toekomt;
- de bij beschikking van 17 februari 2009 van de rechtbank Rotterdam vastgestelde regeling inzake de toedeling aan ieder der ouders van de zorg- en opvoedingstaken gewijzigd in die zin, dat de vader het recht op omgang wordt ontzegd.
De beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders verzochte is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn:
- de hoofdverblijfplaats van, alsmede het gezag over de minderjarige, en
- de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (ingeval sprake is van gezamenlijk gezag), dan wel het vast- stellen van een omgangsregeling (ingeval het gezag alleen aan de moeder toekomt) en de daarmee samenhangende reiskosten.
2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, primair de inleidende verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen;
subsidiair de verzoeken van de vader in eerste aanleg, inhoudende:
- dat de moeder binnen vier weken na de in deze te wijzen beschikking met de minderjarige dient terug te keren naar [woonplaats], op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag, voor iedere dag dat zij hiermee in strijd handelt, en
- dat het gezag over de minderjarige alleen aan de vader toekomt,
- dat, indien de moeder binnen de gestelde termijn niet is teruggekeerd, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader zal zijn, en
- dat het gezag over de minderjarige alleen aan de vader toekomt,
alsnog toe te wijzen, en
meer subsidiair een omgangsregeling dan wel zorgregeling in goede justitie te bepalen, waarbij de moeder de reiskosten van de vader, verbonden aan de omgangsregeling, voor haar rekening dient te nemen.
3. De moeder verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans het hoger beroep van de vader af te wijzen, kosten rechtens.
Wijziging dan wel vermeerdering van het verzoek van de vader
4. De moeder maakt uitdrukkelijk bezwaar tegen de (in haar visie) vermeerdering van de zelfstandige verzoeken van de vader, inhoudende de vaststelling van een omgangsregeling dan wel een verdeling van de zorg- en opvoedingstaken. De vader heeft zich hiertegen ter terechtzitting gemotiveerd verweerd.
5. Het hof is van oordeel dat vorenbedoelde verandering of vermeerdering van het verzoek van de vader toelaatbaar is. Het hof overweegt daartoe dat de vader hiermee aanpassing heeft beoogd aan de veranderende omstandigheden, inhoudende dat de minderjarige inmiddels geruime tijd met de moeder in Oostenrijk verblijft en dat dit verblijf vooralsnog een permanent karakter lijkt te hebben, en hij wenst te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist, of dat een nieuwe procedure zou moeten worden aangespannen om het geschil alsnog aan de hand van de juiste en volledige gegevens te kunnen doen beslissen. Nu in het onderhavige geval geen sprake is van strijd met een goede procesorde, daar de vader zijn verzoek in zijn hoger beroepschrift schriftelijk heeft verwoord en de moeder hierop verweer heeft kunnen voeren, gaat het hof uit van het gewijzigde verzoek van de vader.
Raadsonderzoek
6. Het hof overweegt vooreerst dat het zich op grond van de overgelegde stukken en de mondelinge behandeling voldoende voorgelicht acht om een verantwoorde beslissing te kunnen nemen, zodat geen noodzaak bestaat om een nader onderzoek te gelasten. Het hof zal het verzoek van de vader daartoe dan ook afwijzen.
Gezag en hoofdverblijfplaats
7. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige bij voortzetting van het gezamenlijk gezag klem en verloren dreigt te raken. De vader betoogt dat sprake dient te zijn van (ernstige) contra-indicaties voor gezamenlijk gezag, om tot een uitspraak over eenhoofdig gezag te komen en het enkele gegeven van een moeizame (of het totaal ontbreken van) communicatie tussen de ouders is hiertoe onvoldoende. Zelfs al zou vastgesteld worden dat sprake is van voormeld “klemcriterium”, kan - in de visie van de vader - een gezamenlijk gezag toch nog de voorkeur verdienen. Dit is in de onderhavige zaak aan de orde nu de moeder de vader willens en wetens uit het leven van de minderjarige bant.
Indien het gezamenlijk gezag over de minderjarige met de moeder geen optie is, stelt de vader zich op het standpunt dat het in het belang van de minderjarige is hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten. De vader betwist daartoe ondermeer de overwegingen van de rechtbank inhoudende dat de minderjarige zich bij de moeder goed zou kunnen ontwikkelen en dat continuïteit in de zorg door de moeder in het belang van de minderjarige is. Het feit dat de minderjarige door de moeder van de ene op de andere dag is ontvoerd, zal (op de lange termijn) een (nadelig) psychisch effect op de minderjarige en haar ontwikkeling hebben.
8. De moeder heeft de stellingen van de vader gemotiveerd weersproken. Zij betwist dat de bepaling van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vader en het belasten van de vader met het eenhoofdig gezag over de minderjarige in het belang van de minderjarige zou zijn. De moeder is voorts van mening dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat aan het “klemcriterium” is voldaan. De moeder wijst in dit kader onder meer op de slechte communicatie tussen partijen.
9. De raad heeft ter terechtzitting aangegeven nog immer achter de gegeven adviezen, verwoord in het raadsrapport van 27 december 2011, te staan. Deze adviezen zijn ingegeven om de minderjarige uit de strijd tussen de ouders weg te halen. De raad zou het tot slot betreuren als de ter terechtzitting beproefde mogelijkheid van een (internationale) mediation geen doorgang zou vinden.
10. Het hof stelt voorop dat aan de orde is de vraag of er gronden aanwezig zijn het gezamenlijk gezag van de ouders over de minderjarige te beëindigen en de moeder, dan wel de vader alleen met het gezag te belasten. Op grond van artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in verbinding met artikel 1:251a lid 1 van het BW kan de rechter zulks bepalen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
11. Het hof stelt voorop dat een gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren, kan dat betekenen dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, ten minste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden.
12. Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof, evenals de rechtbank, van oordeel dat het in het belang van de minderjarige noodzakelijk is dat het gezag over de minderjarige alleen aan de moeder toekomt. Het hof neemt de gronden van de rechtbank daartoe over en maakt deze tot de zijne. Het hof overweegt daarbij nog dat in de onderhavige zaak geen gemeenschappelijke basis aanwezig is voor de uitoefening van het gezamenlijk gezag over de minderjarige. Dit blijkt onder meer uit het vaststaande feit dat de moeder de minderjarige - zonder toestemming van de vader - naar Oostenrijk heeft meegenomen. Verder is het hof gebleken dat de ouders op geen enkele wijze meer met elkaar communiceren, en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. Vorenstaande vormt, tezamen met de ver van elkaar verwijderde woonplaatsen van de ouders, een belemmering bij iedere te nemen belangrijke beslissing ten aanzien van de minderjarige. Voor de minderjarige brengt dit een onaanvaardbaar risico mee. Dat het niet in het belang is van de minderjarige de vader alleen met het gezag te belasten blijkt onder meer uit het feit dat de minderjarige zich zeer verbonden voelt met de moeder en daartegenover staat dat zij, de oorzaken hiervan daargelaten, grote angst voor en weerstand tegen de vader lijkt te hebben. Voorts is het hof evenmin als de rechtbank gebleken van aanwijsbare zorgen over de opvoedsituatie van de minderjarige bij de moeder. Het hof is dan ook van oordeel dat de belangen van de minderjarige - mede ter waarborging van de continuïteit in de verzorging en opvoeding van de minderjarige - met zich meebrengen dat het eenhoofdig gezag in stand blijft. Dit heeft tot gevolg dat de moeder mag beslissen over de verblijfplaats van de minderjarige zodat het verzoek van de vader, te bepalen dat de minderjarige dient terug te keren naar Nederland, zal worden afgewezen. Het hof wijst daarmee ook het verzoek van de vader, alleen hem met het gezag te belasten, af en het hof komt niet toe aan het verzoek van de vader de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem te bepalen zodat ook dit verzoek zal worden afgewezen.
Omgang
13. De vader stelt zich - kort samengevat - op het standpunt dat de irreële angst die de minderjarige ten opzichte van de vader heeft, niet (de opbouw van) een omgangsregeling met haar vader in de weg staat. Ter terechtzitting heeft de vader verklaard bereid te zijn om in het kader van (de opbouw van) een omgangsregeling eventueel naar Oostenrijk af te reizen in het geval de minderjarige daar bij haar moeder zal blijven wonen.
14. De moeder betoogt dat een gedwongen omgang niet zal bijdragen aan (een verandering in) de beeldvorming van de minderjarige over de vader. De minderjarige heeft nu behoefte aan rust en stabiliteit. Een opgelegde omgangsregeling zou ernstig nadeel bij de minderjarige opleveren. De moeder benadrukt dat de vader de afgelopen twee jaar geen poging heeft ondernomen om contact met de minderjarige te hebben.
15. Het hof stelt vast dat de minderjarige, gelet op de beslissing die het hof ter zake het gezag neemt, geacht moet worden haar gewone verblijfplaats te hebben in Oostenrijk, bij de moeder. Het hof stelt voort vast dat de geschillen tussen de ouders rond de minderjarige ten gevolge van de gezagsbeslissing beperkter van aard worden. Het geschil lijkt zich nu vooral te (kunnen) gaan richten op omgang. Nu de moeder de uitsluitend met het gezag belaste ouder is, wordt het verzoek tot het vast stellen van de omgangsregeling volgens het Nederlandse recht beheerst door hetgeen is bepaald in artikel 1: 377a van het BW. Op grond van artikel 1:377a lid 1 van het BW heeft een kind recht op omgang met de niet met het gezag belaste ouder. De rechter ontzegt het recht op omgang slechts indien sprake is van één van de in het derde lid van gemeld artikel opgesomde gronden voor ontzegging van dit recht, welke gronden als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind.
16. Het hof is van oordeel dat het uiteindelijk in het belang van de minderjarige zal zijn indien de ouders er in slagen een situatie in het leven te roepen waarin er ruimte is voor de minderjarige een onbelemmerd contact met de vader aan te gaan, dat bij voorkeur op regelmatige basis zal plaatsvinden. Het hof heeft ook, door kennisneming van de vertaling van stukken, ingebracht in de in Oostenrijk gevoerde procedures, kunnen vaststellen dat de minderjarige last heeft ondervonden van de geschillen tussen de ouders en dat zij zich in haar veiligheid bedreigd heeft gevoeld. Het valt voor het hof niet (goed) te beoordelen of er thans sprake is van ontzeggingsgronden als bedoeld in artikel 1: 377a lid 3 van het BW. Teneinde te kunnen vaststellen of en op welke wijze naar een herstel van contact tussen de vader en de minderjarige toegewerkt zal kunnen worden, lijkt inschakeling en medewerking van Oostenrijkse instanties onontbeerlijk. De Oostenrijkse rechter zal (inmiddels) beter in staat zijn de belangen van de minderjarige ten aanzien van een omgangsregeling naar behoren te onderzoeken dan de Nederlandse rechter. De regie over de zaak kan bezwaarlijk vanuit Nederland door de Nederlandse rechter worden gevoerd. Het hof acht het mitsdien in het belang van de minderjarige de behandeling van deze zaak, voorzover deze de omgang betreft, aan te houden en de partijen, althans de vader uit te nodigen om overeenkomstig lid 4 van artikel 15 van de Verordening (EG) nr. 2201/2003 betreffende bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid (Verordening Brussel II bis), een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling te richten aan het daartoe bevoegde gerecht in Oostenrijk. Het hof zal de zaak hiertoe drie maanden aanhouden.
Informatieregeling
17. Nu ingevolge artikel 1:377b lid 1 van het BW de ouder die met het gezag is belast, gehouden is de niet met het gezag belaste ouder op de hoogte te stellen omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind en deze te raadplegen - zo nodig door tussenkomst van derden - om daaromtrent te nemen beslissingen en het hof van oordeel is dat het vaststellen van een informatieregeling niet strijdig is met de belangen van de minderjarige, zal het hof ambtshalve bepalen dat de moeder aan de vader eenmaal per vier maanden een kopie van het schoolrapport van de minderjarige dient te sturen tezamen met recente foto’s van de minderjarige en een kort verslag omtrent de vorderingen en ontwikkelingen van de minderjarige.
18. Dit leidt tot de volgende beslissing.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking ten aanzien van het gezag over de minderjarige en de proceskosten in eerste aanleg;
draagt de griffier van het hof op onverwijld van de beslissing met betrekking tot het gezag over de minderjarige mededeling te doen aan de griffier van de rechtbank te Rotterdam;
bepaalt, in aanvulling op de bestreden beschikking, een informatieregeling ten behoeve van de vader met betrekking tot de minderjarige, inhoudende dat de moeder aan hem eenmaal per vier maanden een kopie van het schoolrapport van de minderjarige zal sturen tezamen met recente foto’s van de minderjarige en een kort verslagje omtrent de vorderingen en ontwikkelingen van de minderjarige en verklaart deze bepaling uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de zaak voor zo ver het betreft de omgangsregeling tussen de vader en de minderjarige aan tot 27 april 2013 pro forma;
nodigt de partijen uit de zaak betreffende de omgang tussen de vader en de minderjarige binnen een periode van vier maanden na dagtekening van deze beschikking, derhalve voor 19 april 2013, aanhangig te maken bij het bevoegde gerecht in Oostenrijk, overeenkomstig artikel 15 lid 1 sub a en lid 4 van de Verordening ‘Brussel II-bis’ en verzoekt partijen, althans de meest gerede partij, dit hof uitsluitsel te geven omtrent het hierbij bepaalde voor, dan wel uiterlijk op 27 april 2012;
houdt iedere verdere beslissing ten aanzien van een omgangsregeling aan.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Mink en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Wittich-de Ridder als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2012.