Uitspraak
Rolnummer: 22-006018-09
Parketnummer: 13-457596-08
Datum uitspraak: 27 november 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te Amsterdam
meervoudige kamer voor strafzaken
zittinghoudende te 's-Gravenhage
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 10 februari 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Colombia) op [geboortejaar] 1955,
[adres]
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 13 november 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 124 dagen, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 08 augustus 2008 te Diemen, in elk geval in Nederland ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [benadeelde partij] van het leven te beroven, althans zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet een of meer malen met een schroevendraaier, althans een scherp en/of puntig voorwerp, in het (boven)lichaam en/of de (linker)arm van voornoemde [benadeelde partij] heeft gestoken.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Nader verhoor [benadeelde partij]
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte verzocht de zaak voor onbepaalde tijd aan te houden teneinde aangever [benadeelde partij] nader te horen, één en ander overeenkomstig hetgeen is neergelegd in de door de raadsman ter terechtzitting voorgedragen en overgelegde pleitnota. De raadsman stelt zich naar de kern genomen op het standpunt dat hij zijn ondervragingsrecht ex artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) niet in zijn volledigheid heeft mogen effectueren.
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Ter terechtzitting in hoger beroep van 16 maart 2010 is besloten de zaak naar de rechter-commissaris te Amsterdam te verwijzen, teneinde (onder meer) aangever [benadeelde partij] als getuige te horen. Deze getuige moest in Mexico gehoord worden en daarom is er door de rechter-commissaris op 21 juli 2010 een rechtshulpverzoek ingediend bij Mexicaanse autoriteiten om de getuige aldaar te horen. De raadsman heeft op 17 november 2010 een brief naar de rechter-commissaris gestuurd met daarin vragen die hij aan [benadeelde partij] wilde stellen. Voorts had de raadsman in voornoemde brief van 17 november 2010 de passage opgenomen "De vragen zoals ik u die aanbied zijn de vragen die de verdediging sowieso wil stellen. Tijdens het verhoor zullen er mogelijkerwijs bij de verdediging meer vragen gesteld kunnen worden. Voorgaande zal afhankelijk zijn van de antwoorden zoals de verdediging die van de getuigen zullen krijgen. De verdediging is dan ook niet in staat het volledige verhoor thans uit te schrijven". De vragen van de raadsman zijn vervolgens vertaald en door de rechter-commissaris naar Mexico verzonden. De ingediende vragen zijn op 17 april 2012 door [benadeelde partij] - buiten aanwezigheid van de raadsman en de rechter-commissaris - ten kantore van het Algemeen Parket van de Republiek Mexico te Mexico-Stad (Mexico) beantwoord. Nadat de antwoorden op de vragen bij de rechter-commissaris waren binnengekomen, is het verhoor door de rechter-commissaris afgerond zonder dat de raadsman nadien - ondanks het door hem gemaakte voorbehoud - nadere vragen heeft gesteld. Blijkens een e-mail bericht van de rechter-commissaris d.d. 22 oktober 2012 heeft de raadsman richting de rechter-commissaris nimmer enige wens tot het stellen van aanvullende vragen aan de orde gesteld.
Het hof overweegt dienaangaande dat het, gelet op de inhoud van vonnis waarvan beroep van 10 februari 2009, voor de raadsman reeds op 17 november 2010 voldoende duidelijk moet zijn geweest waar hij zijn vragen aan de getuige op moest toespitsen. Verdachte beroept zich immers op noodweer en dit verweer is in eerste aanleg gevoerd en door de politierechter verworpen. Gelet op de door de raadsman ingediende vragenlijst heeft de raadsman zich evenwel beperkt tot het stellen van algemene vragen. Geen van de opgegeven vragen ziet op de door verdachte gestelde feiten welke relevant zouden kunnen zijn voor de beoordeling van het beroep op noodweer. Voorts heeft de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 13 november 2012 onvoldoende concreet en feitelijk onderbouwd waarom en waarover hij de aangever nogmaals wilde horen. Gegeven de hiervoor weergegeven gang van zaken dienen aan deze onderbouwing bepaaldelijk eisen gesteld te worden.
Gelet op het vorenoverwogene heeft de raadsman naar 's hofs oordeel zijn ondervragingsrecht ex art. 6 EVRM ten aanzien van [benadeelde partij] in voldoende mate kunnen uitoefenen. De mate waarin hij van de geboden gelegenheid gebruik heeft gemaakt staat daar los van. Het hof acht het mitsdien niet noodzakelijk om [benadeelde partij] andermaal via de rechter-commissaris te horen.
Uitdrukkelijk onderbouwde standpunten
Namens de verdachte is door de raadsman, overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota, aangevoerd dat de verdachte vrijgesproken dient te worden. Daartoe heeft hij - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
- Onbetrouwbaarheid [benadeelde partij], [getuige 1] en [getuige 2]
De verklaringen van [benadeelde partij] en [getuige 1] zijn onbetrouwbaar en kunnen derhalve niet tot het bewijs worden gebezigd. In het bijzonder bevatten de verklaringen van [benadeelde partij] innerlijke tegenstrijdigheden dan wel onvolkomenheden. De verklaringen van [getuige 1] zijn volgens de verdediging inconsequent en inconsistent. De waarneming van [getuige 2] is onzuiver, gelet op zijn leeftijd en de snelheid waarmee het allemaal is gegaan. Deze verklaringen dienen te worden uitgesloten van bewijs.
- De auditu
Volgens de verdediging dienen de verklaringen van [getuige 1], [getuige 3] en [getuige 4] (vader getuige 1) te worden aangemerkt als de auditu verklaringen, hetgeen meebrengt dat deze verklaringen niet gebruikt dienen te worden voor (ondersteunend) bewijs.
- Letselverklaring
Gelet op de letselverklaring is er in casu geen sprake van zwaar en blijvend lichamelijk letsel.
- Letsel
Er kan geen link worden gelegd tussen de verwonding en het wapen. Het kan zeer wel een oppervlakkige wond zijn die toegebracht is tijdens de worsteling. Daarnaast kan niet vastgesteld worden of de mogelijkheid bestaat dat het letsel ergens anders van afkomstig is.
-Opzet
Er was geen sprake van (voorwaardelijk) opzet gericht op zwaar lichamelijk letsel.
Ter zake van de door de raadsman gevoerde verweren overweegt het hof als volgt.
Betrouwbaarheid [benadeelde partij], [getuige 1] en [getuige 2]
Vooropgesteld wordt dat het hof in beginsel vrij is in de keuze en waardering van bewijsmiddelen. Waar [benadeelde partij] en [getuige 1] op 8 augustus 2008, kort na het incident, door de politie zijn gehoord en vervolgens pas op respectievelijk 17 april 2012 en 27 juni 2012 - bijna vier jaar later - door de rechter-commissaris, zal het hof laatstgenoemde verklaringen niet tot het bewijs bezigen. Het ligt in de rede dat het tijdsverloop herinneringen vervaagd en vervormd kan hebben.
Met betrekking tot de betrouwbaarheid van [benadeelde partij] alsmede de betrouwbaarheid van [getuige 1] overweegt het hof dat hun - kort na het incident - tegenover de politie afgelegde verklaringen gedetailleerd zijn, dat deze verklaringen ten aanzien van het ten laste gelegde feit op essentiële punten overeenkomen en worden ondersteund door de overige gebezigde bewijsmiddelen. Het hof acht de verklaringen van [benadeelde partij] en [getuige 1] derhalve geloofwaardig. Dat de verklaringen niet op alle onderdelen steeds consistent zijn, maakt dat niet anders. Het hof verwerpt het verweer.
Het hof gaat voorbij aan het verweer omtrent de betrouwbaarheid van de getuige [getuige 2], nu het hof zijn verklaring niet tot het bewijs zal bezigen.
De auditu
Het hof gaat voorbij aan dit verweer ten aanzien van de getuigen [getuige 3] en [getuige 4], nu het hof deze verklaringen niet als bewijsmiddelen zal gebruiken. Ten aanzien van de getuige [getuige 1] deelt het hof het standpunt van de raadsman dat uit de - bij de politie afgelegde verklaring - van getuige [getuige 1] blijkt dat hij niet zelf heeft waargenomen dat [benadeelde partij] werd 'geprikt', doch dat hij dat van [benadeelde partij] heeft gehoord. Dit laat evenwel onverlet dat het hof zijn politieverklaring, zij het terughoudend, als (steun)bewijs zal bezigen. Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
Letselverklaring
Op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is naar 's hofs oordeel genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte het slachtoffer op 8 augustus 2008 te Diemen met een puntvormige schroevendraaier in de linkerbovenarm heeft gestoken.
Opzet
De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangegeven dat hij die bewuste 8 augustus 2008 met een voorwerp een bovenhandse zwaaibeweging richting het bovenlichaam van het slachtoffer heeft gemaakt. Door met een puntvormige schroevendraaier een bovenhandse zwaaibeweging richting het bovenlichaam te maken, had het slachtoffer op ernstiger wijze geraakt kunnen worden dan thans het geval is geweest. Het is een feit van algemene bekendheid dat de kans op zwaar lichamelijk letsel aanmerkelijk is indien in het bovenlichaam door een schroevendraaier gestoken wordt. Dat het slachtoffer - blijkens hetgeen is opgenomen in de door de raadsman aangehaalde letselverklaring - uiteindelijk geen zwaar lichamelijk letsel heeft opgelopen, is slechts een gelukkig toeval geweest. Dit laat echter onverlet dat het hof van oordeel is dat het handelen van verdachte in potentie kan leiden tot zwaar lichamelijk letsel. Het verweer wordt verworpen.
Letsel
Het hof overweegt omtrent dit gevoerde bewijsverweer dat de weerlegging daarvan in de gebezigde bewijsmiddelen besloten ligt.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte impliciet primair is tenlastegelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het impliciet subsidiair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 08 augustus 2008 te Diemen ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk [benadeelde partij] zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, met dat opzet met een schroevendraaier in de linkerarm van voornoemde [benadeelde partij] heeft gestoken.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit
De raadsman van de verdachte heeft overeenkomstig zijn pleitnota het verweer gevoerd dat de verdachte een beroep op noodweer toekomt en mitsdien van alle rechtsvervolging ontslagen dient te worden.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Op grond van de gebezigde bewijsmiddelen en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is komen te staan dat de verdachte op 8 augustus 2008 met zijn auto naar het huis van [vader], de vader van [benadeelde partij], is gereden. Eenmaal daar gekomen, heeft de verdachte aangebeld. Toen er vervolgens niet door [vader], maar door [benadeelde partij] werd opengedaan, ontstak de verdachte in woede en voegde hij [benadeelde partij] toe dat hij hem zou vermoorden. Voorts maakte hij een slaande beweging naar [benadeelde partij]. [benadeelde partij] heeft de verdachte vervolgens proberen terug te slaan en vast te houden. De verdachte heeft daarop met een schroevendraaier een bovenhandse zwaaiende beweging richting het bovenlichaam van [benadeelde partij] gemaakt en deze in zijn linkerbovenarm gestoken.
Dat [benadeelde partij] meteen na het openen van de deur en zonder voorafgaande slaande bewegingen van de verdachte deze heeft aangevallen, is niet aannemelijk geworden.
Door aldus de te handelen heeft de verdachte naar 's hofs oordeel zelf de confrontatie gezocht en hiermee een reactie van [benadeelde partij] uitgelokt. Gelet op het vorenstaande verwerpt het hof het beroep op noodweer nu geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden waaruit kan blijken van enige ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding jegens de verdachte. Het hof verwerpt het verweer.
Ook overigens zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde feit uitsluiten.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Poging tot zware mishandeling.
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt bij het slachtoffer thuis aan een poging tot zware mishandeling. Hiermee heeft de verdachte een inbreuk gemaakt op de fysieke integriteit en het gevoel van veiligheid van het slachtoffer. Tevens brengen dergelijke ernstige feiten gevoelens van onbehagen in de samenleving teweeg, waaronder van de buurtbewoners die ongewild van het incident getuige waren.
Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 30 oktober 2012, waaruit blijkt dat de verdachte in Nederland niet eerder met politie of justitie in aanraking is geweest.
Voor wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op het voorlichtingsrapport van het Leger des Heils d.d. 15 januari 2009.
Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat de behandeling van de zaak in hoger beroep niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM. Het hof neemt hierbij ook de termijn van inzending van de stukken van het geding na het instellen van het hoger beroep in aanmerking. Gelet op de complexiteit van de procedure omtrent het horen van de (door de verdediging verzochte) getuigen in het buitenland, de snelheid waarmee de zaak na afloop van die getuigenverhoren opnieuw op zitting is geplaatst alsook de geringe schending van de inzendtermijn, zal het hof met de enkele constatering van die overschrijding volstaan en hier verder geen consequenties aan verbinden.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45 en 302 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het impliciet primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het impliciet subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. A.J.M. Kaptein,
mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. R.C. Langeler, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 november 2012.