Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel
Zaaknummer: 200.103.829/01
Zaaknummer/rolnummer rechtbank: 411385 / KG ZA 12-63
arrest van de familiekamer d.d. 14 augustus 2012
inzake
de man,
appellant,
wonende te A,
advocaat: mr. A.H. van Haga te ’s-Gravenhage,
tegen
[de vrouw],
wonende te B [Spanje],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J. Kim-Meijer te ’s-Gravenhage
Het geding
Bij exploot van 8 maart 2012 is de man in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 1 maart 2012, gewezen onder zaak/rolnummer 411385/KG ZA 12-63 tussen de man als eiser en de vrouw als gedaagde, hierna: het bestreden vonnis. Het exploot bevat drie grieven. Een viertal producties wordt medebetekend (A1 tot en met A4).
Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in het bestreden vonnis heeft vermeld.
De voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat de vorderingen van de man, te weten I: afgifte van de minderjarigen door de vrouw aan de man en II: nakoming door de vrouw van de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011 (opgenomen in de beschikking van de rechtbank van 20 september 2011, inhoudende dat de vrouw de kinderen op 17 maart 2011 aan de man dient af te geven), zijn te beschouwen als gebaseerd op het Haagse verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (HKOV), waarbij Nederland en Spanje partij zijn. Indien de kinderen (beweerdelijk) ongeoorloofd naar Spanje zijn overgebracht, is het de Spaanse rechter die over een teruggeleidingsverzoek dient te oordelen vanwege de toepasselijkheid van het HKOV. De voorzieningenrechter heeft zich vervolgens onbevoegd verklaard van de onder I en II genoemde vorderingen kennis te nemen. De vordering sub III, inzake belcontacten, is toegewezen.
Bij introductie van de zaak in het hoger beroep worden zes producties in het geding gebracht. Er wordt geconcludeerd van eis overeenkomstig de in het exploot gestelde en gewijzigde eis. De man vordert, uitvoerbaar bij voorraad:
primair, en daarmee onder wijziging van eis:
1. te bevelen dat de vrouw de regeling zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011, eveneens neergelegd in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 september 2011 dient na te komen, en dientengevolge op de eerstvolgende zaterdag na het wijzen van het in deze te wijzen arrest, althans binnen 48 uur na het wijzen van het in deze te wijzen arrest de minderjarige kinderen van partijen:
- [dochter 1}, geboren [in] 2007 te [...], Spanje en
- [dochter 2], geboren [in] 2008 te [...], Spanje,
hierna tezamen ook de noemen: de minderjarigen,
om 10.00 uur dient af te geven aan de man, teneinde de man in de gelegenheid te stellen
om de minderjarige kinderen gedurende twee weken aaneengesloten bij zich te hebben,
onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een deel van een dag te
begrijpen als een dag, dat de vrouw niet aan voornoemde veroordeling voldoet;
2. te bevelen dat de vrouw de regeling zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011, eveneens neergelegd in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 september 2011 dient na te komen, en dientengevolge met de minderjarigen in Nederland dient te verblijven gedurende de periode van twee aaneengesloten weken dat de minderjarigen bij de vrouw verblijven , onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een deel van een dag te begrijpen als een dag, dat de vrouw niet aan voornoemde veroordeling voldoet;
3. te bevelen dat de vrouw de regeling zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011, eveneens neergelegd in de beschikking van de rechtbank
’s-Gravenhage van 20 september 2011 dient na te komen, en dientengevolge de minderjarige kinderen naar de British School in the Netherlands, locatie[...] dient te laten gaan gedurende de periode van twee aaneengesloten weken dat de minderjarige kinderen bij de vrouw verblijven, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag, een deel van een dag te beschouwen als een dag, dat de vrouw niet aan voornoemde veroordeling voldoet;
4. te bevelen dat de vrouw de regeling zoals neergelegd in de vaststellingsovereenkomst van 16 september 2011, eveneens neergelegd in de beschikking van de rechtbank Den Haag van 20 september 2011 dient na te komen, en dientengevolge op donderdag en zondag gedurende de periode van twee aaneengesloten weken dat de minderjarige kinderen bij de vrouw verblijven, de man in de gelegenheid dient te stellen om telefonisch contact te onderhouden met de minderjarige kinderen, onder verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- voor elke keer dat de vrouw geen gevolg geeft aan vernoemde veroordeling;
5. met veroordeling van de vrouw in de kosten van de procedure in eerste aanleg alsook in hoger beroep.
Bij memorie van antwoord heeft de vrouw de eis bestreden en het hof verzocht het bestreden vonnis te bekrachtigen, alle vorderingen van de man af te wijzen en hem te veroordelen in de kosten van de beide instanties. De vrouw heeft het procesdossier in eerste aanleg in het geding gebracht (twee ordners, map 1 en map 2).
Partijen hebben akten genomen, waarbij ook producties zijn overgelegd: de man heeft een tweetal producties overgelegd (A5 en A6), de vrouw heeft 14 producties (A tot en met O) aan het hof ovegelegd.
Partijen hebben vervolgens hun procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de feiten zoals deze door de voorzieningenrechter onder 1. in het bestreden vonnis zijn vastgesteld is niet opgekomen zodat het hof in dit hoger beroep van die feiten uitgaat. Het bestreden vonnis dateert van 1 maart 2012. De Hoge Raad heeft bij beschikking van 13 april 2012 het tegen de beslissing van dit hof van 23 februari 2011 tussen de partijen gewezen onder zaaknummer 200.069.260/01 ingestelde cassatie beroep verworpen.
2. De man vordert in het hoger beroep van de vrouw de nakoming van de op 16 september 2011 overeengekomen voorlopige zorgregeling, die heeft te gelden voor de periode tot dat onherroepelijk is beslist over het teruggeleidingsverzoek dat de vrouw heeft ingediend.
De vrouw verzet zich daar tegen. De grieven 1 en 2 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Want wat is in de kern het geval ? De regeling van 16 september 2011 ziet op de situatie dat de kinderen in Nederland verblijven. Vast staat dat de kinderen op dit moment in Spanje verblijven. Tussen partijen is in geschil of het verblijf van de minderjarigen in Spanje het gevolg is van een ongeoorloofde terugkeer van de vrouw met de minderjarigen naar Spanje. De man stelt dat dat zo is omdat de vrouw de minderjarigen in weerwil van het vonnis in kort geding van 16 december 2011 op 22 december 2011 naar Spanje heeft meegenomen. De vrouw stelt daar tegenover dat zij daartoe gerechtigd was krachtens de uitspraak van dit hof in de kinderontvoeringszaak, gewezen op 6 december 2011, waarbij de man is gelast de kinderen op 10 december 2011 aan de vrouw af te geven. Het vonnis in kort geding van 16 december 2011 verbiedt uitsluitend de Staat der Nederlanden tot tenuitvoerlegging van de uitspraak van het hof van 6 december 2011 over te gaan en niet de vrouw, die niet is gedagvaard in die kort geding procedure, aldus de vrouw.
3. Het hof is van oordeel dat de vraag of de kinderen zich op dit moment rechtmatig in Spanje bevinden en er al dan niet een teruggeleiding naar Nederland zou moeten plaatsvinden een vraag is die dient te worden beantwoord in het kader van toepassing van het HKOV. Indien al de overbrenging van de minderjarigen door de vrouw naar Spanje uit anderen hoofde ongeoorloofd zou zijn, zal de man dienaangaande de Spaanse rechter moeten adiëren. Voor zover de man betoogt dat hij niet een terugkeer van de minderjarigen naar Nederland beoogt – hij stelt dat het niet om een teruggeleiding gaat - doch deze terugkeer slechts een gevolg zou zijn dat noodzakelijkerwijs voortvloeit uit een veroordeling tot nakoming van de voorlopige zorgregeling zoals vastgelegd in de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst, overweegt het hof als volgt. In deze optiek betreffen de vorderingen van de man materieel vorderingen aangaande de ouderlijke verantwoordelijkheid in de zin van artikel 2 onder 7 van de verordening betreffende de bevoegdheid en de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen in huwelijkszaken en inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid en tot intrekking van verordening (EG) nr 1347/2000 (de verordening Brussel II bis), daar het rechten en verplichtingen betreft die met betrekking tot de persoon van de minderjarigen bij een rechtsgeldige overeenkomst zijn toegekend aan – ook - de man. Voor dit geval heeft te gelden dat het er - de Hoge Raad heeft nog niet beslist op het door de man ingestelde cassatieberoep tegen de beslissing van dit hof in de kinderontvoeringsprocedure - vooralsnog voor moet worden gehouden dat de minderjarigen hun gewone verblijfplaats in Spanje hebben. Ingevolge artikel 8 van de verordening Brussel II bis zijn de gerechten van de lidstaat op het gebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt, bevoegd. Nu de minderjarigen op het moment van het instellen door de man van zijn vorderingen in eerste aanleg in Spanje hun gewone verblijfplaats hadden, komt in beginsel de Spaanse rechter rechtsmacht toe. Dit is slechts anders indien sprake zou zijn van een spoedeisend geval als bedoeld in artikel 20 van de verordening Brussel II bis. Dit artikel dient restrictief te worden uitgelegd. Van spoedeisendheid kan alleen sprake zijn als de situatie zo urgent is dat het praktisch onmogelijk is een maatregel te vragen bij de rechter die ten gronde bevoegd is.
4. Het hof ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de zaak een spoedeisend karakter heeft in de zin van artikel 20 van de verordening Brussel II bis. De vrouw betwist dat er sprake is van een spoedeisend belang. De vrouw is het niet eens met de door de man gestelde noodzaak dat de kinderen in Nederland moeten zijn.
Het hof overweegt dat het aan de Spaanse rechter is om over dat laatste in het kader van het HKOV een uitspraak te doen. Niet bekend is of de man, dan wel de Centrale Autoriteit zich tot de Spaanse rechter hebben gewend. In het door de man ingestelde cassatieberoep tegen de teruggeleidingsbeschikking van dit hof van 6 december 2011 zal de Hoge Raad, naar blijkt uit door het hof ingewonnen informatie, vermoedelijk in oktober van dit jaar uitspraak doen. Het hof is het met de vrouw eens dat onder deze omstandigheden niet gesproken kan worden van een spoedeisend belang. Immers, tenuitvoerlegging van de op 16 september gesloten overeenkomst is alleen dan zinnig indien de kinderen hun verblijfplaats in Nederland hebben. Het is verre van duidelijk of de kinderen op korte termijn weer in Nederland al dan niet tijdelijk hun verblijfplaats zullen hebben. Onder deze omstandigheid kan in deze kwestie niet gesproken worden van een spoedeisend belang. Ook op deze grond komt de Nederlandse rechter dan ook geen rechtsmacht toe.
5. Voor zover de man voor zijn stelling dat de Nederlandse rechter rechtsmacht toekomt een beroep doet op artikel 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) omdat het ten deze gaat om het vorderen van de nakoming van een overeenkomst overweegt het hof als volgt. Nu, zoals hiervoor is overwogen, indien en voorzover de vorderingen van de man zijn op te vatten als vorderingen betreffende de ouderlijke verantwoordelijkheid, de verordening Brussel II bis van toepassing is, verzet dit zich er tegen dat, buiten deze verordening om, in een zodanige zaak nog andere bepalingen van toepassing zouden zijn die een van deze verordening afwijkende rechtsmacht impliceren. Het hof passeert dan ook deze grief van de man.
6. De man doet voorts een beroep op artikel 438 lid 2 Rv, stellende dat het te dezen gaat om een executiegeschil en derhalve de rechter bevoegd is waar de executie dient plaats te vinden.
7. Nog daargelaten dat de door de man ingestelde vordering niet is te kwalificeren als een executiegeschil, passeert het hof ook deze grief en verwijst daarvoor naar hetgeen vorenstaand onder 5 is overwogen.
8. Het hof zal gelet op het vorenoverwogene het bestreden vonnis, zij het met aanvulling van gronden, bekrachtigen. Aan het bewijsaanbod van de man gaat het hof voorbij, nu dit niet is gespecificeerd. Het hof ziet aanleiding de kosten, zowel in eerste als in tweede aanleg, te compenseren en zal de vorderingen van partijen over en weer dienaangaande afwijzen.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis;
bepaalt dat de partijen ieder de eigen kosten dragen, zowel die in eerste aanleg als die van het hoger beroep;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. van Leuven, Van den Wildenberg en Mink en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.