Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
zaaknummer : 200.052.695/02
zaak-/rolnummer rechtbank : 304838 / HA ZA 08-571
Arrest van 16 oktober 2012
inzake:
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
KAMER VAN KOOPHANDEL NEDERLAND,
gevestigd te 's-Gravenhage,
appellante,
hierna te noemen: Kamer van Koophandel,
advocaat: mr. M.W.J. Jongmans te Rotterdam,
tegen
1. EASYSTART B.V.,
2. VISIONPLANNER B.V.,
beide gevestigd te Woerden,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Easystart c.s.,
advocaat: mr. C.F.W.A. Hamm te Rotterdam.
Het verloop van het geding
1. Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 5 oktober 2010 verwijst het hof naar dat arrest. Daarna hebben Easystart c.s. bij memorie van antwoord (met producties) de grieven van de Kamer van Koophandel bestreden. Vervolgens hebben partijen op 21 april 2011 de zaak laten bepleiten, Kamer van Koophandel door mr. Jongmans voornoemd, en Easystart c.s. door mr. S.C. Louer, advocate te Rotterdam, beiden aan de hand van overgelegde pleitnotities en powerpoint-presentaties. Vervolgens heeft op 2 september 2011 een schikkingscomparitie plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan Kamer van Koophandel op diezelfde dag per fax nog een productie in het geding heeft gebracht. Uiteindelijk hebben partijen hun geschil niet geschikt. De zaak, die ambtshalve was geroyeerd, is op 27 maart 2012 weer hervat. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
2. De feiten die de rechtbank in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.3, 2.5 en 2.6 van het bestreden vonnis (LJN BK7313) heeft vastgesteld, staan niet ter discussie. Enkele vaststellingen in rechtsoverweging 2.4 worden, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen in hoger beroep, wel bestreden. Met inachtneming van hetgeen in hoger beroep in dat verband is gesteld en onvoldoende weersproken is gebleven (zie onder (iv) en rechtsoverweging 27), gaat het hof van het volgende uit.
(i) Easystart biedt sinds 1996 producten te koop aan waarmee startende ondernemers een ondernemingsplan kunnen opstellen. In deze zaak staan in hoger beroep twee software-producten van Easystart c.s. centraal:
- Het eerste product is Easystart Lite, aangeboden in de periode 2000 tot medio 2007; dit product was niet gratis. Vanaf begin 2008 tot december 2009 is een upgrade van dit product aangeboden onder de naam Vp-Prestarter; dit product is (tijdelijk) gratis aangeboden. Inhoudelijk zijn Easystart Lite en Vp-Prestarter gelijk. Deze twee producten zullen hierna tezamen worden aangeduid als 'Vp-Prestarter'. Vp-Prestarter wordt vanaf december 2009 niet meer aangeboden.
- Het tweede product is Easystart Pro, aangeboden in de periode 2000 tot medio 2007. In de periode 2005 tot en met 2007 werd ook een online variant van dit product aangeboden. Vanaf medio 2007 werd een upgrade van dit product aangeboden onder de naam Vp-Starter. Inhoudelijk zijn Easystart Pro en Vp-Starter gelijk. Deze twee producten zullen hierna tezamen worden aangeduid als 'Vp-Starter'. Dit product heeft in vergelijking met Vp-Prestarter meer aandacht voor financiële prognoses. De prijs bedroeg aanvankelijk € 49,-, thans € 15,- (incl. BTW).
Een (veel uitgebreider) derde product, Vp-Businessplan, is in hoger beroep niet meer aan de orde.
(ii) Kamer van Koophandel is de vereniging van de regionale kamers van koophandel in Nederland. Zij is zelf geen uitvoeringsinstantie, maar een belangenvereniging van de regionale kamers van koophandel.
(iii) Partijen zijn voorafgaand aan de onderhavige procedure overeengekomen dat Kamer van Koophandel zou worden gedagvaard als vertegenwoordigster van alle kamers van koophandel in Nederland, doch dat de uitkomst van de onderhavige procedure alle afzonderlijke kamers van koophandel bindt. Waar hieronder wordt gesproken over de kamers van koophandel, worden daarmee mede bedoeld alle regionale kamers van koophandel, naast Kamer van Koophandel.
(iv) De kamers van koophandel bieden de mogelijkheid om een ondernemingsplan te schrijven. Vanaf 1996 tot april 2001 boden zij die mogelijkheid door middel van verstrekking van een papieren model-ondernemingsplan (volgens Easystart c.s. werd dit plan ook, tegen kostprijs, in de vorm van een diskette met daarop een DOS-programma aangeboden). Vanaf april 2001 tot april 2007 boden de kamers van koophandel die mogelijkheid aan op een CD-Rom, laatstelijk tegen de kostprijs van € 19,50 (incl. BTW). Vanaf april 2007 bieden de kamers van koophandel de mogelijkheid voor het opstellen van een ondernemingsplan gratis aan op de gezamenlijke website www.kvk.nl. Het online product bevat in vergelijking met de CD-Rom veel meer verwijzingen naar informatie voor starters, door middel van deeplinks en verborgen invulvelden. De CD-Rom en het online product zullen hierna tezamen worden aangeduid als 'het KvK-ondernemingsplan'.
(v) Een aantal van de kamers van koophandel verkocht in de periode voor medio 2007, naast het KvK-ondernemingsplan, ook Vp-Starter (toen Easystart Pro geheten) van Easystart.
(vi) Naast Easystart en de kamers van koophandel zijn er andere aanbieders van software voor het opstellen van ondernemingsplannen in Nederland.
(vii) Na het vonnis van de rechtbank van 16 september 2009 in de onderhavige zaak bieden de kamers van koophandel het KvK-ondernemingsplan niet meer aan.
3. In eerste aanleg hebben Easystart c.s. gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat de kamers van koophandel door zelf een product aan te bieden voor het opstellen van ondernemingsplannen, onrechtmatig handelen jegens Easystart c.s, alsmede veroordeling van Kamer van Koophandel tot betaling van schadevergoeding aan Easystart, nader op te maken bij staat, met rente en kosten. De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de vorderingen (vrijwel geheel) toegewezen.
4. Kamer van Koophandel heeft acht grieven tegen dit vonnis aangevoerd. Zij heeft geen grief gericht tegen rechtsoverwegingen 5.10-13 van het bestreden vonnis betreffende artikel 24 van de (op 1 januari 1998 in werking getreden) Wet op de kamers van koophandel en fabrieken 1997 (hierna: Wet KvK); in de memorie van grieven, par. 5.1, wordt deze bepaling weliswaar genoemd, maar ten pleidooie in hoger beroep heeft de advocaat van Kamer van Koophandel desgevraagd aangegeven dat artikel 24 Wet KvK in deze procedure niet meer aan de orde is. Voorts is in hoger beroep ook geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverwegingen 5.31-33 dat het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan vóór 1 januari 1998 niet onrechtmatig is geweest jegens Easystart c.s.
5. Daarmee staat in hoger beroep de vraag centraal (i) of het sinds 1 januari 1998 aanbieden van het KvK-ondernemingsplan door kamers van koophandel een activiteit is die behoort tot de verplichte taken als bedoeld in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw), en - indien dit niet het geval is - (ii) of dit aanbieden strijdig is met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). De relevante wetsbepalingen zijn opgenomen in rechtsoverweging 3 van het bestreden vonnis.
(i) artikel 23 Wet KvK
6. Volgens artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) heeft een kamer van koophandel 'tot taak desgevraagd inlichtingen van algemene aard te verstrekken ten aanzien van het oprichten en drijven van een onderneming in haar gebied.' Uit de parlementaire geschiedenis (wetsvoorstellen 25 029 en 30 857) van deze bepaling blijkt dat de wetgever daarbij het oog heeft gehad op de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers die algemene vragen over het oprichten of drijven van een onderneming hebben. Deze 'loketfunctie' van de kamers van koophandel behelst, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen; het gaat praktisch gezien om informatie die geïnteresseerden aan de telefoon, via internet of aan de balie kunnen verkrijgen. Veelal zal de geïnteresseerde worden verwezen naar andere instanties. Deze eerste algemene en brede opvang wordt door commerciële bedrijven en organisaties niet of in onvoldoende mate verzorgd.
7. Kamer van Koophandel betoogt kort gezegd dat de kamers van koophandel met het ter beschikking stellen van het KvK-ondernemingsplan uitvoering geven aan hun (verplichte) taken in het kader van de loketfunctie ex artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw). Zij beogen met het KvK-ondernemingsplan algemene informatie te verschaffen aan startende ondernemers, terwijl de wijze van informatieverschaffing voldoet aan alle criteria van artikel 23 Wet KvK. Het aanbieden van deze informatie in de vorm van een ondernemingsplan is functioneel, omdat aan de starter alle voor hem relevante (algemene) informatie in hapklare brokken wordt verstrekt. Aldus bevorderen de kamers van koophandel de bewustwording van de starter. De eenvoudige tekstverwerking- en rekenfuncties in het KvK-ondernemingsplan maken dit niet anders; dit zijn slechts bijkomstigheden, aldus Kamer van Koophandel.
8. Het hof overweegt als volgt.
9. Vooropgesteld zij dat de kamers van koophandel de in artikel 23 Wet KvK bedoelde algemene informatie naar het oordeel van het hof op hun website niet slechts in de vorm van een droge opsomming hoeven te verstrekken. Zij kunnen deze informatie ook - gebruik makend van moderne techniek - op andere, interactievere manieren verstrekken, bijvoorbeeld in een vraag-antwoord checklist ('stappenplan') waarbij de gebruiker de voor hem relevante algemene informatie in hapklare brokken krijgt aangereikt. Het KvK-ondernemingsplan kan in beginsel dienen als vehikel om algemene informatie te verstrekken, maar gaat naar het oordeel van het hof echter een stap verder. Het resulteert immers niet slechts in informatie-overdracht met betrekking tot 'inlichtingen van algemene aard', maar tegelijkertijd óók in een ondernemingsplan. Weliswaar gaat het - zo is niet in geschil - om een eenvoudig ondernemingsplan, maar niettemin is het wel een ondernemingsplan dat als volwaardig kan worden aangemerkt. Het bevat tekstverwerkings- en rekenfuncties die de gebruiker in staat stellen om een (financieel onderbouwd) ondernemingsplan te maken dat kan worden gepresenteerd aan derden, zoals banken. In de onderhavige procedure heeft Kamer van Koophandel gesteld dat het KvK-ondernemingsplan in beginsel niet geschikt is voor het aanvragen van financiering, maar de kamers van koophandel hebben - zo heeft de rechtbank onbestreden vastgesteld in rechtsoverweging 5.20 - het KvK-ondernemingsplan op hun website aangeprezen ten behoeve van het maken van een ondernemingsplan, en niet als gegevensbestand of stappenplan met algemene informatie over het starten van een onderneming. Naar Easystart c.s. onbetwist hebben gesteld, hebben zij het KvK-ondernemingsplan destijds bijvoorbeeld aangeprezen met de mededeling 'Ook kunt u dit plan gebruiken om uw financiering aan te vragen.' En in de inleiding bij het KvK-ondernemingsplan wordt vermeld (productie 2 bij conclusie van antwoord): "U staat op het punt om uw ondernemingsplan te gaan maken. (...). Dit plan wordt het visitekaartje van uw onderneming bij besprekingen met banken, leveranciers en overheden." Het hof merkt in dit verband voorts op dat in het KvK-ondernemingsplan een financieel hoofdstuk is opgenomen waarin de gebruiker onder meer een investeringsbegroting, een financieringsbegroting, een openingsbalans, een solvabiliteitsberekening, een exploitatiebegroting en een liquiditeitsprognose kan opstellen (producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord). Dat gaat verder dan het verstrekken van inlichtingen van algemene aard c.q. 'de eerste opvang van (aspirant-)ondernemers met zogenaamde wie-, wat-, waar-vragen'. Bij dit alles verdient opmerking dat - zo is niet in geschil - het KvK-ondernemingsplan niet noodzakelijk is voor de vervulling van de loketfunctie ex artikel 23 Wet KvK: de kamers van koophandel kunnen ook op een andere manier invulling geven aan deze taak.
10. Kamer van Koophandel heeft voorts nog betoogd dat (niet in geschil is dat) het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan als PDF-bestand, met deeplinks maar zonder (tekstverwerkings- en reken)software, wel onder de loketfunctie-taak valt, en dat zulks dus ook heeft te gelden voor 'doorontwikkelingen' zoals de CD-Rom en de online-versie, die daar niet wezenlijk van afwijken. Dit betoog faalt. Naar het oordeel van het hof valt het aanbieden van een zodanige PDF-versie ook buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak. Ook dan is immers niet slechts sprake van informatie-overdracht, maar wordt tegelijkertijd óók een ander resultaat gegenereerd, namelijk een ondernemingsplan.
11. Slotsom is dat de kamers van koophandel door het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan buiten de in artikel 23 Wet KvK (oud en nieuw) neergelegde taak treden om inlichtingen van algemene aard te verstrekken. Het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan kan daarom niet tot deze taak worden gerekend. Daarop stuit grief 1 af.
(ii) artikel 30 Wet KvK
12. Vervolgens rijst de vraag of de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handelen met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). Volgens deze bepaling mag dit aanbieden niet 'leiden tot mededinging met ondernemingen of vrije beroepsbeoefenaren die uit het oogpunt van een goede marktwerking ongewenst is'. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat dit betekent dat kamers een bepaalde taak kunnen (blijven) vervullen zolang er in de markt geen gelijkwaardige dienstverlening bestaat; de goede marktwerking komt in het geding als kamers een dienst aanbieden die in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt verricht. Voor de onderhavige zaak betekent dit dat de kamers van koophandel het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan dienen te staken indien (a) gelijkwaardige dienstverlening in de markt bestaat, (b) welke dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden. Bij de beoordeling of sprake is van gelijkwaardige diensten kan worden gekeken naar aspecten als kwaliteit, kwantiteit en voldoende en eenvoudige beschikbaarheid.
13. Volgens Kamer van Koophandel onderscheidt het KvK-ondernemingsplan zich van alle andere op de markt beschikbare model-ondernemingsplannen door, kort gezegd, zijn beperkte functionaliteit, zijn informatievoorziening en zijn onafhankelijkheid. Dat geldt dus ook ten opzichte van de producten van Easystart c.s. Ten aanzien van Vp-Starter komt daar nog bij dat dit product voor een andere doelgroep is bestemd, namelijk de starter die al zo ver is dat hij wil overgaan tot het daadwerkelijk opzetten van een eigen bedrijf, aldus Kamer van Koophandel.
14. Naar het oordeel van het hof, in aanmerking nemende voormelde aspecten als kwaliteit, kwantiteit en voldoende en eenvoudige beschikbaarheid, kunnen het KvK-ondernemingsplan, Vp-Starter en Vp-Prestarter als gelijkwaardige producten worden beschouwd in het kader van artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw). Daartoe overweegt het hof, na vergelijking van deze producten (zie met name producties 1 en 2 bij conclusie van antwoord, producties 17 en 8 bij de conclusie van repliek, en de bij pleidooi getoonde en overgelegde powerpoint-presentaties), als volgt.
15. In de eerste plaats overweegt het hof dat alle drie voornoemde producten resulteren in een ondernemingsplan dat als volwaardig kan worden aangemerkt (zie ook rechtsoverweging 9). Bovendien behandelen zij (vrijwel) dezelfde onderwerpen.
16. In de tweede plaats overweegt het hof dat de functionaliteiten van voornoemde producten tot gelijkwaardige resultaten leiden. Kamer van Koophandel heeft in dit verband betoogd dat de rekenfunctionaliteit van het KvK-ondernemingsplan 'zeer beperkt' is. Wat daar ook van zij, de rekenfunctionaliteit van het KvK-ondernemingsplan stelt de gebruiker in staat om een redelijk volledig financieel plan op te stellen (Hoofdstuk 6 van het KvK-ondernemingsplan; zie ook rechtsoverweging 9 hiervoor), welk financieel plan enerzijds duidelijk uitgebreider is dan het financiële deel van Vp-Prestarter, en anderzijds wat minder gedetailleerd dan het financiële plan van Vp-Starter. Deze verschillen doen er naar het oordeel van het hof echter niet aan af dat sprake is van gelijkwaardige resultaten; dat geldt a fortiori voor de desbetreffende verschillen tussen KvK-ondernemingsplan en Vp-Starter. Het hof merkt in dit verband op dat, zoals hiervoor is overwogen in rechtsoverweging 9, deze beide ondernemingsplannen zijn aangeprezen als geschikt is voor het aanvragen van financiering. Dat het KvK-ondernemingsplan, naar Kamer van Koophandel stelt, kan worden ingelezen in de producten van Easystart c.s., zodat deze producten in zoverre complementair zijn, is niet relevant. Het KvK-ondernemingsplan is immers óók zelfstandig bruikbaar als ondernemingsplan; het kan ook in plaats van deze producten van Easystart c.s. worden gebruikt.
17. Ten aanzien van de informatievoorziening in de verschillende model-ondernemingsplannen overweegt het hof als volgt. Volgens Kamer van Koophandel is dit de onderscheidende kwaliteit van het KvK-ondernemingsplan: de (onder meer via deeplinks) verstrekte informatie is wat betreft aspecten als hoeveelheid, gedetailleerdheid, praktische hanteerbaarheid, begrijpelijkheid, actualiteit en volledigheid, niet te vergelijken met de beperkte informatie die bij model-ondernemingsplannen van andere aanbieders wordt gegeven. Easystart c.s. hebben dit betwist. Het hof stelt vast dat zowel het KvK-ondernemingsplan als de producten van Easystart c.s. informatie verstrekken over voor startende ondernemers relevante onderwerpen. In die informatievoorziening bestaan verschillen tussen deze producten (zeker tussen het KvK-ondernemingsplan en Vp-Prestarter), maar deze verschillen zijn niet zodanig dat niet kan worden gesproken van gelijkwaardige producten als bedoeld in artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw).
18. Ten aanzien van de onafhankelijkheid van de verschillende model-ondernemingsplannen, overweegt het hof als volgt. Volgens Kamer van Koophandel biedt zij als enige een onafhankelijk programma aan. Easystart c.s. streven met hun producten andere, niet-kenbare doelen na waarmee zij extra inkomsten willen genereren; zo verkopen zij (adres)gegevens van startende ondernemers, zoals blijkt uit een partnerbrochure (productie 9 bij memorie van grieven) en zijn hun producten zo ingericht dat de startende ondernemer (tegen betaling) een (Visionplanner) adviseur moet inschakelen voor hulp, aldus Kamer van Koophandel.
Volgens Easystart c.s. verkopen zij op geen enkele wijze (adres)gegevens van (aspirant) starters; zij hebben in dit verband onder meer gewezen op hun contractuele verplichtingen ter zake zoals neergelegd in (artikel 8 van) hun algemene voorwaarden. Het (door toedoen van Kamer van Koophandel uit nood geboren) plan om dat te doen met betrekking tot Vp-Prestarter (zie de partnerbrochure), is nooit van de grond gekomen.
Naar het oordeel van het hof heeft Kamer van Koophandel, in het licht van de stellingen van Easystart c.s., onvoldoende gemotiveerd betwist dat, wat betreft onafhankelijkheid, in dit opzicht (verkoop adresgegevens) sprake is van gelijkwaardigheid.
Volgens Easystart c.s. zijn de producten van Easystart c.s. daarnaast zeer gebruiksvriendelijk en is een adviseur niet nodig; het gaat om een extra service, die wordt geboden omdat de ervaring leert dat banken er de voorkeur aangeven dat een ondernemingsplan is beoordeeld door een accountant. Het hof is met Easystart c.s. van oordeel dat Vp-Prestarter en Vp-Starter inderdaad niet te ingewikkeld zijn voor startende ondernemers om zelfstandig in te vullen en te begrijpen.
Voor het overige komt de stellingen van Kamer van Koophandel niet naar voren dat de inhoud van de producten van Easystart c.s. tot stand is gekomen onder invloed van andere belangen dan het bieden van een goed verkoopbaar softwareprogramma aan startende ondernemers, noch dat Easystart c.s. andere dan hun eigen commerciële belangen als softwareproducent behartigen.
19. Voorts overweegt het hof dat, anders dan Kamer van Koophandel betoogt, zowel het KvK-ondernemingsplan als Vp-Prestarter en Vp-Starter voor dezelfde doelgroep zijn bestemd, namelijk startende ondernemers. Een onderscheid tussen enerzijds starters die zich willen oriënteren op alles wat er bij het starten van een onderneming komt kijken en een inschatting van de haalbaarheid willen maken, en anderzijds starters die al zo ver zijn dat zij willen overgaan tot het daadwerkelijk opzetten van een eigen onderneming, is gekunsteld en niet goed te maken.
20. Uit het voorgaande volgt dat het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter in het kader van artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw) als gelijkwaardige producten moeten worden aangemerkt. De accentverschillen (Vp-Starter legt de nadruk op de financiële onderbouwing, het KvK-ondernemingsplan op voorlichting) doen daar niet aan af. Dat bekent dat gelijkwaardige dienstverlening in de markt bestaat.
21. Bij dit alles merkt het hof ten overvloede op dat Kamer van Koophandel zelf destijds kennelijk ook uitgingen van gelijkwaardige producten nu zij tot april 2007 - naar Easystart c.s. onweersproken hebben gesteld - op haar website vermeldde: "Het wordt aanbevolen óf Easystart óf het Ondernemingsplan te kopen, niet allebei. Met Easystart kunt u uw plan gedetailleerder uitwerken dan met Ondernemingsplan. Verder zijn de programma's in grote lijnen hetzelfde." (productie 7 van inleidende dagvaarding).
22. Niet in geschil is dat Easystart c.s. Vp-Starter via internet aanbieden; het product kan eenvoudig worden gedownload. Daarmee staat vast dat in ieder geval één aan het KvK-ondernemingsplan gelijkwaardig product door het bedrijfsleven wordt aangeboden in (alle regio's van) Nederland. Naar het oordeel van het hof kan aldus worden gezegd dat deze gelijkwaardige dienstverlening in voldoende mate door het bedrijfsleven wordt aangeboden, en dat dus sprake is van verstoring van de goede marktwerking als bedoeld in artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw), zulks mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die bepaling (met name Kamerstukken II 1996/97, 25 029, nr. 6).
Niet in geschil is voorts dat op internet veel andere model-ondernemingsplannen (gratis) beschikbaar zijn, de een uitgebreider dan de ander. Of deze producten gelijkwaardig zijn aan het KvK-ondernemingsplan, Vp-Prestarter en Vp-Starter, kan in het midden blijven gelet op het voorgaande.
23. De prijs van het KvK-ondernemingsplan (online gratis, CD-Rom € 19,50), al dan niet afgezet tegen de prijzen van model-ondernemingsplannen van andere aanbieders (op internet worden veel gratis plannen aangeboden) is naar het oordeel van het hof, gelet voornoemde parlementaire geschiedenis, niet van belang voor de vraag of sprake is van ongewenste marktwerking in vorenbedoelde zin.
24. Bij het bovenstaande komt nog dat het KvK-ondernemingsplan een populair product is gebleken. Kamer van Koophandel heeft in eerste aanleg gesteld dat het plan 40.000 à 50.000 keer per maand wordt geraadpleegd; in hoger beroep stelt zij dat het daarbij echter 'heel vaak' gaat om andere gebruikers dan startende ondernemers, bijvoorbeeld scholieren die informatie zoeken voor het schrijven van een paper en medewerkers van de kamers van koophandel die informatie opzoeken, terwijl het ook vaak gebeurt dat één startende ondernemer het plan meermaals raadpleegt. Kamer van Koophandel heeft daarbij niet aangegeven hoe vaak haar KvK-ondernemingsplan dan wel wordt geraadpleegd door startende ondernemers. Easystart c.s. heeft voornoemde stelling gemotiveerd betwist: het KvK-ondernemingsplan is niet geschikt om algemene informatie in op te zoeken; die algemene informatie komt men alleen tegen wanneer men het ondernemingsplan schrijft. Naar het oordeel van het hof is, wat er ook van zij van de precieze aantallen, wel duidelijk - en dat heeft KvK ook niet bestreden - dat het online KvK-ondernemingsplan een grote aantrekkingskracht in de markt had. Dat vormt een verdere bevestiging van de conclusie dat sprake is van ongewenste marktwerking.
25. Uit het voorgaande volgt dat de kamers van koophandel bij het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan in strijd handel(d)en met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw) en dat de grieven 2, 3, 4, 6 en 7 falen.
CD-Rom
26. Voorgaande overwegingen over artikelen 23 en 30 Wet KvK hebben ook betrekking op de tot april 2007 aangeboden CD-Rom versie van het KvK-ondernemingsplan (zie ook rechtsoverweging 2 (iv)). Kamer van Koophandel betwist dat destijds een aan deze CD-Rom versie gelijkwaardig product in de markt beschikbaar was: de CD-Rom onderscheidde zich door hoeveelheid en kwaliteit van de daaraan gekoppelde informatie, aldus nog steeds Kamer van Koophandel. Naar het oordeel van het hof heeft Kamer van Koophandel deze betwisting onvoldoende onderbouwd. Daarbij merkt het hof op dat de CD-Rom juist volgens Kamer van Koophandel geen deeplinks of verborgen invulvelden bevatte (conclusie van antwoord, par. 2.5) hetgeen ook blijkt uit productie 5 bij conclusie van antwoord. De bijbehorende papieren handleiding (productie 4 bij conclusie van antwoord) is niet erg uitgebreid, en maakt niet dat de CD-Rom qua informatievoorziening ongelijkwaardig is aan Vp-Prestarter en Vp-Starter (de toenmalige versies, Easystart Lite en Easystart Pro, zijn inhoudelijk gelijk aan Vp-Prestarter en Vp-Starter, zie rechtsoverweging 2(i)). In zoverre faalt grief 5.
27. Grief 5 klaagt voorts dat de rechtbank (in de bestreden rechtsoverweging 5.29; maar hof begrijpt de grief aldus dat hij ook rechtsoverwegingen 2.4 en 5.31 ter zake bestrijdt) ten onrechte tot uitgangspunt heeft genomen dat de CD-Rom met ingang van 1 januari 1998 werd verstrekt. Kamer van Koophandel stelt dat de CD-Rom pas vanaf medio april 2001 door de kamers van koophandel werd aangeboden. Easystart c.s. hebben dit in hoger beroep bevestigd (memorie van antwoord, par. 6 en 90). Dit dient dus als vaststaand te worden aangenomen.
28. In zoverre is grief 5 dus terecht voorgesteld. De vraag is of dit tot een ander dictum moet leiden, nu daarin wordt gesproken over 1 januari 1998. Volgens Easystart c.s. is dat niet het geval, nu de kamers van koophandel vanaf 1996 een papieren invulondernemingsplan aanboden en tevens een diskette met daarop een DOS-programma met behulp waarvan een ondernemingsplan kon worden ingevuld. Deze producten waren volgens Easystart c.s. gelijkwaardig aan de door haar destijds aangeboden producten, hetgeen door Kamer van Koophandel niet is betwist. Dit dient dus als vaststaand te worden aangenomen, zodat de in het dictum van het bestreden vonnis genoemde datum (1 januari 1998, zijnde de inwerkingtredingdatum van de Wet KvK) geen aanpassing behoeft. In de schadestaatprocedure (zie hierna) kan aan de orde komen in hoeverre een en ander (dus slechts een papieren plan, geen cd-rom) van invloed is geweest op de omvang van de schade. Dit betekent dat grief 5 in zijn geheel faalt.
Schade
29. Easystart c.s. hebben schadevergoeding gevorderd nader op te maken bij staat. De rechtbank heeft de mogelijkheid aanwezig geacht van schade voor andere marktpartijen, waaronder Easystart c.s., ten gevolge van de onrechtmatige daad c.q. schending van artikel 30 Wet KvK (rechtsoverwegingen 5.35-36 van het bestreden vonnis). Hiertegen keert zich grief 8.
30. De grief faalt. Ook het hof acht de mogelijkheid aanwezig van schade voor Easystart c.s. Het hof acht het zeker mogelijk dat gebruikers, bij afwezigheid van het KvK-ondernemingsplan, een gelijkwaardig product van Easystart c.s. (of een andere aanbieder) aanschaffen en bereid zijn daarvoor te betalen. Het is niet gezegd dat deze gebruikers alleen gratis model-ondernemingsplannen zullen gebruiken, zoals Kamer van Koophandel stelt. Het argument dat Easystart c.s. geen schade lijden omdat hun producten complementair zijn aan het KvK-ondernemingsplan, mist in zoverre feitelijke grondslag dat deze producten niet (louter) complementair zijn, zie rechtsoverweging 16. Voor het overige hoort deze discussie in de schadestaatprocedure thuis.
De precieze omvang van de schade en het causaal verband daarbij zal aan de orde kunnen komen in de schadestaatprocedure. Dat geldt ook voor bijvoorbeeld de vraag naar het precieze aantal raadplegingen van het online KvK-ondernemingsplan, en de vraag of en zo ja in hoeverre Easystart c.s. schade hebben geleden in de periode van 1 januari 1998 tot april 2007 toen de kamers van koophandel het KvK-ondernemingsplan tegen betaling (op CD-Rom) aanboden (vgl. rechtsoverweging 5.36, laatste zin, van het bestreden vonnis).
Slotsom
31. Slotsom is dat de kamers van koophandel in strijd handelen met artikel 30 Wet KvK (oud en nieuw) door het KvK-ondernemingsplan aan te bieden. Daarbij is, zoals de rechtbank terecht overwoog, niet van belang dat de kamers van koophandel met het aanbieden van het KvK-ondernemingsplan belangrijke maatschappelijke doelstellingen nastreven. De wetgever heeft marktwerking willen laten prevaleren en heeft een keuze gemaakt tegen marktverstoring, op grond van een eigen opvatting over het maatschappelijk nut. Daaraan zijn de kamers van koophandel gebonden.
32. Alle grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Kamer van Koophandel veroordelen in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 16 september 2009;
- veroordeelt Kamer van Koophandel in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Easystart c.s. tot op heden begroot op € 313,- aan griffierechten en € 2.682,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.F. Tan-de Sonnaville, S.J. Schaafsma en H.C. Grootveld, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.