Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 3 oktober 2012
Zaaknummer : 200.109.590/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 12-1027
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. E. Kim-Meijer te ‘s-Gravenhage,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats],
verweerder in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A. Klomp-Kraal te ‘s-Gravenhage.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming te ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 9 juli 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 10 april 2012 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De vader heeft op 29 augustus 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de moeder:
- op 19 juli 2012 een brief met bijlagen;
- op 2 augustus 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
- op 25 augustus 2012 een achttal faxberichten van diezelfde datum met bijlagen;
- op 27 augustus 2012 een brief van 26 augustus 2012 met bijlagen.
Voorts is bij het hof nog ingekomen op 5 september 2012 een faxbericht van de werkgever van de vader.
De zaak is op 5 september 2012 mondeling behandeld. Ter zitting zijn verschenen:
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat, en mevrouw A. Küthe, tolk in de Engelse taal;
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat.
Partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking heeft de rechtbank de primaire en subsidiaire verzoeken van de moeder afgewezen en de door partijen getroffen onderlinge regeling zoals neergelegd in het aan de bestreden beschikking gehechte ouderschapsplan opgenomen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de verkrijging van vervangende toestemming voor verhuizing van de moeder met de minderjarige [minderjarige], geboren [in] 2008 te [woonplaats], Australië (hierna: de minderjarige), naar Brisbane, Australië.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de moeder toestemming wordt verleend (thans) per 1 september 2012 met de minderjarige naar Brisbane, Australië te verhuizen, alsmede te bepalen dat de vader uiterlijk 1 september 2012 het Australische paspoort voor de minderjarige aan de moeder dient te retourneren en dat het getekende ouderschapsplan integraal deel uit maakt van de te wijzen beschikking. Ter zitting in hoger beroep heeft de moeder haar petitum gewijzigd in die zin dat zij thans verzoekt om vervangende toestemming naar Australië te verhuizen per datum beschikking van het hof.
3. De vader bestrijdt het beroep van de moeder en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover rechtens mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de moeder af te wijzen.
Privacygevoelige gegevens
4. Bij faxbericht van 5 september 2012 heeft de werkgever van de vader geprotesteerd tegen het inbrengen van wederrechtelijk verkregen privacygevoelige producties met onderzoeksgegevens en verzocht deze ingebrachte producties buiten de procedure te houden. De vader is werkzaam bij [X]. Op zijn werkzaamheden en op de activiteiten van [X] is de Wet Particuliere Beveiligingsorganisaties en Recherchebureaus van toepassing. In artikel 13 lid 1 van Pro die wet is een zware geheimhoudingsplicht opgenomen voor (ex)werknemers van een bedrijfsrecherchebureau zoals [X]. Voor de uitoefening van zijn werkzaamheden beschikt de vader in de gezamenlijke woning over een afgesloten kamer waar hij alle zaken tijdelijk bewaart die betrekking hebben op zijn werkzaamheden opdat hij kan voldoen aan de wettelijke geheimhoudingsplicht. De moeder heeft onder andere de agenda van de vader gekopieerd en deze gegevens via haar advocaat in onderhavige procedure gebracht. Deze gegevens bevatten volgens de werkgever op natuurlijke personen herleidbare gegevens waarop de privacywetgeving van voormelde wet van toepassing is. Indien deze gegevens bij derden terecht komen, bestaat de mogelijkheid dat die informatie wordt verspreid waardoor de vader en [X] in diskrediet worden gebracht.
5. De advocaat van de moeder heeft ter zitting gesteld dat kopieën van de door de vader in zijn agenda gemaakte aantekeningen zijn overgelegd omdat zij iets zeggen over waar en wanneer de vader aan het werk is. Hieruit volgt namelijk dat hij onvoldoende in staat is om voor de minderjarige zorg te dragen. Er is dan ook bezwaar tegen om deze stukken buiten beschouwing te laten.
6. De vader heeft ter zitting aangevoerd dat het correct is dat zijn werkweek er zo uit ziet zoals in zijn agenda is weergegeven. Gelet hierop heeft het hof dit als vaststaand aangenomen en de door de moeder overgelegde privacygevoelige gegevens verder buiten beschouwing gelaten. Partijen zijn hiermee akkoord gegaan. Dit betreffen de bijlagen 3 tot en met 15 overgelegd door de moeder bij de faxberichten van 25 augustus 2012, alsmede bijlagen 3 tot en met
13 overgelegd door de moeder bij brief van 26 augustus 2012 en ingekomen bij het hof op 27 augustus 2012. Partijen hebben ter zitting deze stukken aan het hof overhandigd. Het hof zal voor vernietiging van deze stukken zorgdragen.
Vervangende toestemming
7. Het hof stelt allereerst vast dat tussen partijen niet in geschil is dat de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder in Nederland heeft. Voorts staat vast dat de vader tevreden is met de manier waarop de moeder de minderjarige verzorgt en opvoedt.
8. Ingevolge artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek kunnen in geval van gezamenlijke uitoefening van het gezag geschillen hieromtrent op verzoek van de ouders of van een van hen aan de rechtbank worden voorgelegd. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. Bij de beoordeling dient de rechter de belangen van alle betrokkenen tegen elkaar af te wegen. Het belang van het kind staat daarbij voorop, maar dat neemt niet weg dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, andere belangen zwaarder kunnen wegen.
9. Het hof dient bij de onderhavige beoordeling het belang van de minderjarige in acht te nemen en voorts daarbij te betrekken enerzijds het belang van de moeder om met de minderjarige naar Australië te verhuizen en aldaar een nieuw bestaan op te bouwen en anderzijds het belang van de vader en de minderjarige om regelmatig omgang met elkaar te hebben. Voorts heeft de vader er belang bij dat hij serieus wordt genomen in zijn hoedanigheid als ouder met gezag, die niet onverhoeds mag worden geconfronteerd met een inbreuk op zijn gezagsrecht door de moeder.
10. Uitgangspunt is dat het de ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft, in beginsel is toegestaan om met het kind te verhuizen. Dit kan echter anders liggen in geval van emigratie, omdat dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor het contact tussen het kind en de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft. Uitgangspunt is tevens dat het kind recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders, en daarnaast recht heeft op en belang heeft bij omgang met zijn ouders.
11. De moeder stelt zich op het standpunt dat het belang van de minderjarige zich er niet tegen verzet dat zij met de minderjarige naar Australië verhuist. Voor de moeder staat het vast dat zij de meest aangewezen persoon is om de dagelijkse verzorging en opvoeding van de minderjarige op zich te nemen, nu zij deze taak vanaf de geboorte van de minderjarige heeft gehad en thans nog steeds heeft. Zij is de primaire hechtingsfiguur en continuering van de zorg en opvoeding door haar is in het belang van de minderjarige. Voorts stelt zij dat er voor haar een noodzaak is te verhuizen naar Australië, het land waar haar wortels liggen, nu zij sinds oktober 2010 last heeft van heimwee hetgeen een averechtse uitwerking heeft op haar emotionele en fysieke gesteldheid. Zij gaat er aan onderdoor om nog langer in Nederland te blijven en zal haar rol als verzorgende ouder in Nederland niet langer op zich kunnen nemen. Het is volgens de moeder niet in het belang van de minderjarige dat hij haar, zijn primaire verzorger, ongelukkig ziet. Daarnaast stelt de moeder dat zij het contact van de minderjarige met de vader vanuit Australië zal faciliteren, zodat de vader belangrijk blijft in het leven van de minderjarige. Verder heeft zij haar vertrek met de minderjarige naar Australië goed voorbereid, aldus de moeder.
12. De vader stelt dat het belang van de minderjarige zich ertegen verzet dat de minderjarige naar Australië verhuist. Hij is altijd zeer betrokken (geweest) bij de verzorging en opvoeding van de minderjarige en de minderjarige is gehecht aan beide ouders. Voorts bestaat er volgens de vader geen enkele noodzaak voor de moeder om naar Australië te verhuizen. Zo zijn er volgens de vader geen beperkingen in de vorm van een verlenging van de verblijfsvergunning. De vergunning van de moeder verloopt pas op 27 juli 2016. Voorts is het voor de moeder wel degelijk mogelijk om in Nederland werk te vinden, aldus de vader. Verder stelt de vader nog dat het gelet op de leeftijd van de minderjarige van belang is dat hij met beide ouders kan opgroeien in een voor hem vertrouwde omgeving, welke omgeving thans in Nederland wordt geboden. Deze opvoeding kunnen de ouders in Nederland tezamen ter hand nemen. Een verhuizing van de moeder naar Australië mag volgens de vader niet ten koste gaan van de contacten tussen hem en de minderjarige. De moeder zal alsdan zonder de minderjarige naar Australië moeten verhuizen en de minderjarige zal zijn hoofdverblijfplaats bij hem kunnen hebben. De vader is bereid ander werk te zoeken zodat zijn uren regelmatiger zullen zijn en hij wat meer verlof zal hebben.
13. Het hof overweegt als volgt. Hoewel de vader in hoger beroep stelt dat er geen noodzaak voor de moeder bestaat te verhuizen naar Australië, betwist hij niet dat de moeder als gevolg van sterke gevoelens van heimwee in Nederland zeer ongelukkig is wat een uitwerking heeft op haar fysieke en emotionele gesteldheid, zodat het hof daarvan uitgaat. In zoverre is de huidige situatie vergelijkbaar met die zich eerder in 2010 in Australië heeft voorgedaan, toen de vader door het missen van zijn familie en vriendenkring zich dermate ongelukkig voelde dat partijen alstoen hebben besloten naar Nederland terug te keren, zij het dat de moeder thans als gevolg van het uiteengaan van partijen geen steun meer kan zoeken bij de vader.
Het hof is van oordeel dat de moeder voldoende blijk heeft gegeven van een goede voorbereiding op een eventueel vertrek met de minderjarige naar Australië en dat zij moeite heeft gedaan om de gevolgen van die verhuizing voor de minderjarige ook in relatie tot de vader, te verzachten. Uit de stukken in het dossier en het verhandelde ter terechtzitting volgt dat in Australië een woning voor de moeder en de minderjarige beschikbaar is en dat de minderjarige is ingeschreven op een school. Tevens is een verklaring van de werkgever van de moeder in Australië overgelegd aangaande haar dienstverband en het salaris dat zij bij terugkeer in Australië zal genieten. Daarnaast blijkt dat opvang voor de minderjarige in Australië is geregeld en dat hij Nederlandse les aan een Nederlandse school te Brisbane zal kunnen volgen. Verder heeft de moeder in Australië anders dan in Nederland de beschikking over een sociaal netwerk, waarop zij een beroep kan doen.
Het hof acht aannemelijk, gelet op de leeftijd van de minderjarige en het feit dat hij Engels spreekt, dat de minderjarige zich gemakkelijk zal aanpassen aan de nieuwe leefomgeving in Australië, welke leefomgeving hem niet geheel onbekend is nu hij aldaar de eerste jaren van zijn leven heeft gewoond.
Ten aanzien van het contact tussen de minderjarige en de vader overweegt het hof dat partijen een omgangsregeling in de zogenoemde ‘two-party agreement’ zijn overeengekomen, die in de bestreden beschikking is opgenomen en welke het hof ook zal opnemen in zijn beschikking. Gelet hierop oordeelt het hof dat het contact en daarmee de positie van de vader in het leven van de minderjarige voldoende gewaarborgd is. Het hof gaat ervan uit dat de moeder in het belang van de minderjarige het contact tussen de minderjarige en de vader in de toekomst zal blijven stimuleren. Het hof acht partijen in staat om in dit verband goede afspraken te maken. Wel beseft het hof zich terdege dat het vertrek van de moeder met de minderjarige naar Australië zal betekenen dat de band van de minderjarige met zijn vader minder hecht zal zijn/worden dan bij een verblijf van de minderjarige in Nederland.
In afwijking van het uitgangspunt dat de minderjarige recht heeft op een gelijkwaardige opvoeding door beide ouders is het hof van oordeel dat het in strijd is met het belang van de minderjarige om met of zonder zijn moeder in Nederland te blijven. Vast is komen te staan dat de moeder zich zeer ongelukkig voelt in Nederland, hetgeen - indien de moeder desondanks in Nederland zou blijven - zijn weerslag heeft op het welzijn van de minderjarige, die gezien zijn nog zeer jonge leeftijd volledig afhankelijk is van de moeder, zijn primaire opvoeder. Indien de moeder - zoals zij bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft aangegeven - bij afwijzing van haar verzoek tot het verkrijgen van vervangende toestemming zonder de minderjarige naar Australië zou vertrekken, zal de hechting aan deze primaire opvoeder worden verbroken, hetgeen het hof in strijd acht met het zwaarwegende belang van de minderjarige.
Al deze belangen tegen elkaar afwegende is het hof uiteindelijk van oordeel dat het verlenen van vervangende toestemming aan de moeder om met de minderjarige naar Australië te verhuizen de minst slechte oplossing vormt. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen.
14. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking en opnieuw beschikkende:
verleent vervangende toestemming aan de moeder om met ingang van heden met de minderjarige naar Australië te verhuizen;
bepaalt dat de vader uiterlijk binnen een week na heden het Australische paspoort voor de minderjarige aan de moeder dient te retourneren;
neemt op de tussen partijen onderling getroffen regeling zoals neergelegd in het ‘two-party agreement’;
verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. van Nievelt, Van Kempen en Van Montfoort, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 oktober 2012.