Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.074.179/01
Rolnummer rechtbank : 318243 / HA ZA 08-2843
arrest d.d. 18 september 2012
inzake
mr. E.A.H. ten Berge q.q. te Naardwijk in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Boeters Metaalproductie B.V. (hierna: Boeters),
gevestigd te De Lier, gemeente Westland,
appellante,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. M. Buitelaar te Nasaldwijk,
tegen
Bijo's Logische Groente B.V.,
gevestigd te 's-Gravenzande, gemeente Westland,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Bijo's,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te 's-Gravenhage.
Het verdere verloop van het geding
Het hof verwijst naar zijn in deze zaak gewezen tussenarrest van 1 november 2011. Daarbij heeft het hof Boeters toegelaten tot het leveren van (nader) bewijs door het horen van getuige [getuige sub 3]. Bij faxbericht van 28 februari 2012 heeft mr. Buitelaar aan het hof bericht dat Boeters op 3 februari 2012 in staat van faillissement is verklaard met benoeming van mr. Ten Berge als curator en dat de curator – met machtiging van de rechter-commissaris – de procedure overneemt. Op 8 maart 2012 heeft het getuigenverhoor plaatsgevonden. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Bijo's heeft afgezien van contra-enquête. De curator heeft een conclusie na enquête genomen en Bijo's een antwoordmemorie na enquête.
Vervolgens de curator opnieuw de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof blijft bij hetgeen het bij tussenarrest van 1 november 2011 heeft overwogen en beslist. Bij dat tussenarrest is Boeters toelaten tot het horen van [getuige sub 3] als getuige ter zake van het bewijs dat de meerwerkposten opgevoerd in het overzicht van 5 oktober 2007 als meerwerk zijn overeengekomen.
2. Uit hetgeen partijen, alsmede de in eerste aanleg gehoorde getuigen [getuige sub 1] en [getuige sub 2] hebben verklaard, komt het volgende beeld naar voren.
3. In januari 2007 heeft Bijo's aan Boeters Glastuinbouwprojecten B.V. (verder: Boeters Projecten) opdracht gegeven tot de levering en bouw van een nieuwe tuinbouwkas.
Na het sluiten van de overeenkomst bleek dat Boeters Glasbouwprojecten een kas had aangeboden, die groter was dan het perceel van Bijo's toestond. Het bouwen van een kleinere kas leverde een flinke minderwerkpost op (te weten € 82.900,--). Daarnaast was sprake van diverse wensen aan de zijde van Bijo's die juist extra kosten met zich mee brachten. [naam directeur Bijo's], directeur van Bijo's, heeft steeds duidelijk gemaakt dat overschrijding van de oorspronkelijke aanneemsom van € 2.400.000,-- voor hem niet acceptabel was. De kosten van het meerwerk moesten kunnen worden weggestreept tegen die van het minderwerk. Het op deze wijze budgetneutraal uitvoeren van meerwerk zou – ook volgens Boeters – mogelijk zijn. Pas in oktober 2007 – toen het (meer)werk al grotendeels was uitgevoerd – is gebleken dat deze veronderstelling niet juist was.
4. Zo verklaarde getuige [getuige sub 1] onder meer: "Het is niet ongebruikelijk dat lopende een project de opdrachtgever met nieuwe wensen komt. Wij kijken dan of dat nog binnen het project kan worden uitgevoerd. In het project voor Bijos hadden wij een kas aangeboden die groter was dan het perceel toestond. Er zou dus sprake zijn van een flinke minderwerkpost. [directeur Bijo's] wilde lopende het project allerlei extra wensen laten uitvoeren. (…) Ik heb met hem besproken dat dit niet voor niets kon. Zijn reactie was dat meerwerk hier vloeken op het werk betekende. [directeur Bijo's] ging ervan uit dat alles moest worden uitgevoerd voor de overeengekomen aanneemsom. Ik heb dat ook met [getuige sub 3] besproken. [getuige sub 3] ging ervan uit dat de minderwerkpost die het gevolg was van de kleinere kas die wij zouden bouwen, daarvoor de oplossing was. De besparingen van het minderwerk zouden volgens hem kunnen worden opgesoupeerd door de extra kosten voor het meerwerk. De gedachte was dat het budget-neutraal kon worden uitgevoerd. Ik zag dat er wel heel veel meerwerk wensen waren. Daarmee bedoel ik dat het bedrag aan minderwerk, daarbij ging het om ongeveer € 90.000, , door meerwerkwensen werd overschreden. (…) [getuige sub 3] heeft volgens mij lange tijd gedacht dat het budget-neutraal kon worden opgelost. Met het overzicht dat ik heb gemaakt en dat hij heeft aangevuld tot zijn overzicht van 5 oktober 2007, is ook [getuige sub 3] duidelijk geworden dat het niet budget-neutraal kon.". Getuige [getuige sub 2] verklaarde: "Ik had het idee dat er lopende het project wel met [directeur Bijo's] is gesproken over meerwerk, maar dat het overzicht hem tegenviel. Ook intern bij Boeters Projecten bestond het idee dat het meerwerk en het minderwerk op dit project elkaar in evenwicht hielden. Ik heb dat zo begrepen van de projectleider [getuige sub 1] en de verkoper [getuige sub 3]. Voor alles op papier kwam was ook intern de veronderstelling dat het verschil tussen minder- en meerwerk kleiner was. Er waren nog een aantal termijnen niet gefactureerd, waaronder de factuur voor het kleiner maken van de kas, de verwachting was dat daarmee al het meerwerk gedekt zou zijn. De creditnota voor het kleiner bouwen van de kas zou dekkend zijn voor het meerwerk. Die veronderstelling leefde in ieder geval bij mij en bij [getuige sub 3]. [getuige sub 1] kwam met het verhaal dat de meerwerk posten het minderwerk van het kleiner bouwen van de kas zouden overstijgen. Daarom heeft hij in samenspraak met [getuige sub 3] het overzicht van 5 oktober 2007 opgesteld."
5. De verklaring van getuige [getuige sub 3] heeft niet tot een ander licht op de zaak geleid. [getuige sub 3] verklaarde dat hij bij de opdrachtverstrekking betrokken is geweest en dat [directeur Bijo's] toen meteen heeft gezegd, dat hij geen meerwerk (in de zin van meerkosten) accepteerde. [getuige sub 3] verklaarde verder: "Daarna is een bouwproject ontstaan, waarbij in de uitvoering wijzigingen ontstonden met het contract, maar dit leidde niet tot wijziging van de prijzen. (…) Destijds was in mijn vak en sector gebruikelijk dat een vast bedrag werd afgesproken. Hoe gedurende het project de vaste prijs werd bewaakt, weet ik niet. Ik was betrokken bij het opmaken van offertes, maar ik weet niet wat er daadwerkelijk is uitgevoerd. Ik hield het meer- en minderwerk niet bij. De opdrachtgever moest hier uiteindelijk voor tekenen. Als er niet getekend is, is er geen opdracht, maar is er sprake van een offerte. Deze is vrijblijvend. Waarom Boeters bepaald meerwerk heeft gedaan, weet ik niet. Ik had de verantwoordelijkheid niet om groen licht te geven. Dit moest de afdeling uitvoering doen. In dit project waren dit meerdere personen, omdat het personeelsverloop groot was. (…) Een is de heer [getuige sub 1], de anderen weet ik niet. Er waren spanningen in de relatie tussen [getuige sub 1] en [directeur Bijo's]. Daarom heb ik het contact gehouden. Er is toen een andere projectleider aangewezen door Boeters, maar wie dit was weet ik niet meer. Ik weet dat er dingen op het project zijn veranderd, maar die hebben geen prijsconsequenties gekend. Ik noem iets pas meerwerk wanneer de opdrachtgever ervoor tekent. Over prijsconsequenties is alleen bij het aangaan van de verbintenis gesproken, toen is duidelijk gezegd dat er sprake was van een vaste prijs."
6. Gelet op deze verklaringen is het hof van oordeel dat Boeters er niet in is geslaagd te bewijzen dat zij de meerwerkposten waarvan zij thans betaling vordert, met Bijo's is overeengekomen. In ieder geval volgt uit deze verklaring niet, dat – zoals Boeters heeft gesteld – "de financiële gevolgen van het meerwerk door [getuige sub 3] met Bijo's zijn afgekaart." (MvG onder 38). [getuige sub 3] heeft immers verklaard dat hij uitsluitend verantwoordelijk was voor het offerte-traject, maar dat hij niet de project-manager was die zich bezig hield met hoe het project werd uitgevoerd. De verklaring van [getuige sub 3] bevestigt voorts dat [directeur Bijo's] van meet af aan duidelijk heeft gesteld dat de aanneemsom het oorspronkelijk overeengekomen bedrag niet mocht overschrijden en dat beide partijen er tot oktober 2007 van uit gingen dat dit ook niet het geval was, omdat het meerwerk werd gecompenseerd door het minderwerk. Dat Bijo's op enig moment in afwijking van het hierboven weergegeven uitgangspunt opdracht heeft gegeven voor meerwerk dat de oorspronkelijke aanneemsom te boven ging, dan wel dat Boeters Bijo's heeft gewaarschuwd dat de kosten van het meerwerk die van het minderwerk zouden overschrijden, is voorts door geen van de getuigen verklaard. Onder deze omstandigheden mocht Bijo's er op vertrouwen, dat het (van de oorspronkelijke opdracht afwijkende) werk door Boeters is uitgevoerd voor de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom. Bijo's is daarom niet gehouden de (meerwerk)factuur waarvan Boeters thans betaling vordert te voldoen. De omstandigheid dat Boeters ten aanzien van een aantal van die meerwerkposten een offerte aan Bijo's heeft doen toekomen, waaruit Bijo's de overschrijding zou hebben kunnen afleiden doet aan een en ander niet af. Nu geen van deze offertes door Bijo's is getekend, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Bijo's de daarin genoemde prijs heeft aanvaard. Ook de als producties 11, 12 en 13 bij conclusie na enquête overgelegde brieven, waarvan de ontvangst door Bijo's is betwist, maken voormeld oordeel niet anders.
7. Boeters heeft zich subsidiair beroepen op ongerechtvaardigde verrijking voor het geval dat voor toewijzing van de vordering als betalingsverplichting op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst geen plaats is. Ook deze grondslag voor de vordering faalt. Zoals hiervoor al is overwogen mocht Bijo's – gelet op de wijze waarop partijen met elkaar hebben onderhandeld – er op vertrouwen dat het meerwerk werd uitgevoerd voor de oorspronkelijk overeengekomen aanneemsom. Dit impliceert dat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake is.
Aan het verrekeningsverweer van Bijo's komt het hof – in navolging van de rechtbank – niet toe.
8. Dit betekent dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en dit dient te worden bekrachtigd. Bij deze uitkomst past dat de curator wordt veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Voor een volledige vergoeding van de proceskosten, zoals door Bijo's gevorderd, ziet het hof echter geen grond. Uit het tussenarrest van 1 november 2011 volgt reeds, dat de eisvermeerdering niet zal worden toegewezen.
Beslissing
Het hof
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht van 24 februari 2010;
- veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Bijo's tot op heden begroot op € 3.590,-- aan griffierecht en € 5.264,-- aan salaris advocaat;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, M.J. van der Ven en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 september 2012 in aanwezigheid van de griffier.