Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.081.375/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 311332 / HA ZA 08-1646
arrest d.d. 7 augustus 2012
inzake
Stichting Opleidingsfonds Groothandel Facilitair Bedrijf,
gevestigd te Gouda,
appellante in het principaal appel,
geïntimeerde in het incidenteel appel,
hierna te noemen: SOG FB,
advocaat: mr. K.D. Meersma te Amsterdam,
tegen
Stichting BrabantZorg, als rechtsopvolger van Stichting Zorg voor Ouderen Maasland,
gevestigd te Oss,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: ZVOM,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
Het geding
Bij exploot van 19 januari 2011 is SOG FB in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank 's-Gravenhage, sector civiel recht tussen partijen gewezen vonnissen van respectievelijk 20 mei 2009, 3 maart 2010 en 20 oktober 2010. Bij memorie van grieven heeft SOG FB vier grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in principaal appel en memorie van grieven in incidenteel appel, tevens akte wijziging eis (met producties) heeft ZVOM de principale grieven bestreden, één incidentele grief aangevoerd en haar eis gewijzigd. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft SOG FB op de incidentele grief en eiswijziging gereageerd.
Vervolgens heeft ZVOM de stukken overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Voor zover de door de rechtbank in het bestreden tussenvonnis van 20 mei 2009 vastgestelde feiten door partijen niet zijn bestreden, zal ook het hof daarvan uitgaan.
2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
2.1 ZVOM is een zorginstelling voor ouderen.
2.2 Stichting Opleidingsfonds Groothandel (verder: SOG) is een opleidingsfonds dat tot doel heeft de vakbekwaamheid van het personeel in de sector groothandel te bevorderen en te bewaken. SOG FB is een stichting die uitvoerende werkzaamheden verricht voor SOG. Genoemde stichtingen worden hierna tezamen aangeduid als Opleidingsfonds.
2.3 De Subsidieregeling ESF-3 (verder: de Subsidieregeling) regelde tot 31 december 2007 de verstrekking van subsidie voor opleidingsactiviteiten. Subsidieaanvragen in het kader van deze regeling konden alleen worden gedaan door instellingen die op grond van de Subsidieregeling daarvoor waren aangewezen (voornamelijk opleidingsfondsen en gemeenten). SOG was een krachtens de Subsidieregeling aangewezen instelling. SOG voerde de projecten waarvoor subsidie werd verkregen niet zelf uit, dat gebeurde door bedrijven en instellingen (de zogenoemde uitvoerders/werkelijk belanghebbenden). SOG kon onder de Subsidieregeling ook aanvragen doen voor bedrijven en instellingen buiten de sector groothandel. Het betrof hierbij vooral ondernemingen/instellingen die niet de beschikking hadden over een eigen opleidingsfonds. Dit was ook met ZVOM het geval.
2.4 De Verordening (EG) nr. 1260/1999 van de Raad van 21 juni 1999 houdende algemene bepalingen inzake de Structuurfondsen (verder: de Verordening) kent onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 9
Definities
In deze verordening wordt verstaan onder:
(…)
k) verrichting: elk project of elke actie uitgevoerd door de eindbegunstigden van de bijstandspakketten;
l) eindbegunstigde: de instantie die, of het overheids- of privé-bedrijf dat verantwoordelijk is voor het geven van de opdracht tot de verrichting. In het geval van een steunmaatregel in de zin van artikel 87 van Pro het Verdrag en in het geval van steunverlening door instanties die door de lidstaat zijn aangewezen, is de eindbegunstigde de instantie die de steun verleent;
(…)
o) betalingsautoriteit: één of meer plaatselijke, regionale of nationale instanties of autoriteiten die door de lidstaten aangewezen zijn voor het opstellen en toezenden van de betalingsaanvragen en voor het ontvangen van de betalingen van de Commissie. De lidstaat stelt alle voorwaarden vast voor zijn betrekkingen met de betalingsautoriteit en voor de betrekkingen van die autoriteit met de Commissie.
(…)
Artikel 32
Betalingen
1. De bijdrage van de fondsen wordt door de Commissie overeenkomstig de aangegane betalingsverplichtingen aan de in artikel 9, onder o), omschreven betalingsautoriteit uitbetaald. (…) De betalingsautoriteit ziet erop toe, dat de eindbegunstigden de bedragen waarop zij uit hoofde van de bijdrage van de fondsen recht hebben, zo spoedig mogelijk en integraal ontvangen. Er mogen geen sommen, heffingen of bijzondere kosten worden ingehouden waardoor deze bedragen worden verlaagd."
2.5 In oktober 2004 zijn ZVOM en Opleidingsfonds mondeling overeengekomen dat laatstgenoemde een subsidieaanvraag zou indienen voor de tegemoetkoming in de opleidingskosten van ZVOM in de periode van 1 januari 2004 tot en met 31 december 2005 (verder: het Project). Er was enige haast bij: de aanvraag moest vóór 1 januari 2005 worden ingediend, omdat anders de kosten over 2004 niet meer subsidiabel zouden zijn. Partijen hebben geen afspraken gemaakt over de omvang van de vergoeding voor de werkzaamheden van Opleidingsfonds.
2.6 Op 30 december 2004 heeft Opleidingsfonds voor ZVOM een subsidieaanvraag ingediend voor een totaalbedrag van € 925.696,-- bij de daartoe aangewezen autoriteit, het Agentschap van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: het Agentschap).
2.7 Bij besluit als bedoeld in artikel 4:29 Awb Pro van 23 september 2005 heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (verder: de Staatssecretaris) voor een maximaal bedrag van € 462.848,--, te weten 50% van de totaal geraamde kosten van het Project subsidie verleend, onder de voorwaarde dat het project wordt gerealiseerd overeenkomstig het in de aanvraag en projectbeschrijving gestelde en dat de bij en krachtens de Subsidieregeling gestelde verplichtingen worden nagekomen. De overige 50% van de kosten zou door ZVOM zelf moeten worden gedragen.
2.8 Op 3 oktober 2005 heeft Opleidingsfonds uitbetaling van een eerste voorschot van € 138.854,-- (30% van het maximale subsidiebedrag) gevraagd, welk bedrag Opleidingsfonds op 18 november 2005 heeft ontvangen.
2.9 Op 15 augustus 2006 heeft Opleidingenfonds een bedrag van € 46.725,-- aan ZVOM betaald, te weten het hiervoor bedoelde voorschotbedrag minus een bedrag van € 92.129,-- (€ 77.419,-- exclusief BTW) als vergoeding voor werkzaamheden van Opleidingenfonds.
2.10 Op 30 maart 2006 heeft Opleidingscentrum bij het Agentschap haar einddeclaratie voor het Project ingediend en verzocht de subsidie op een bedrag van € 269.201,-- vast te stellen.
2.11 Bij besluit als bedoeld in artikel 4:42 Awb Pro van 10 september 2007 heeft de staatssecretaris het subsidiebedrag vastgesteld op een bedrag van € 254.070,--. In het besluit is onder meer overwogen:
"Het Agentschap SZW heeft geconstateerd dat in de einddeclaratie van onderhavig project de overheadkosten zowel in relatieve als ook in absolute zin (sterk) zijn gestegen ten opzichte van de begroting op basis waarvan de subsidie is verleend (resp. van 9% naar 21 % en € 84.498,-- naar € 114.759,00).
Mede gelet op de toelichting verkregen tijdens het bezoek d.d. 26 juli 2006, acht het Agentschap SZW het niet redelijk om de indirecte kosten vast te zetten op het percentage uit de aanvraag gezien de oorzaken van de stijging van het overheadpercentage. Het Agentschap SZW acht het in dit specifieke geval echter wel redelijk de overheadkosten te beperken tot de begrote bedragen in de aanvraag en zal derhalve € 30.261,00 buiten beschouwing laten, waarmee het overheadpercentage uitkomt op 17%."
2.12 In de beschikking is voorts vermeld dat het resterende subsidiebedrag (€ 254.070,-- minus het voorschot van € 138.854,-- =) € 115.216,-- binnen vier weken zal worden uitbetaald aan Opleidingsfonds.
2.13 Op 4 augustus 2008 heeft Opleidingsfonds een bedrag van € 80.000,-- en op 4 september 2008 een bedrag van € 35.216,-- aan ZVOM betaald.
2.14 ZVOM, die niet tevreden was over de door Opleidingsfonds verrichte werkzaamheden, heeft Opleidingsfonds doen dagvaarden. Zij stelde zich daarbij op het standpunt dat ZVOM het ontvangen voorschot op grond van artikel 32 van Pro de Verordening direct en integraal had moeten doorbetalen aan ZVOM. Zij vordert daarom de verdere uitbetaling en wettelijke handelsrente over dit voorschot vanaf het moment dat Opleidingsfonds dit voorschot ontving.
Daarnaast voerde ZVOM aan dat Opleidingsfonds te kort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst, stellende dat Opleidingsfonds
a) ZVOM onjuist heeft geadviseerd over de mogelijkheden voor ESF-3 subsidie op Beroeps Begeleidende Leergang-opleidingen (verder: BBL-opleidingen), omdat Opleidingsfonds heeft aangegeven dat BBL-opleidingen niet voor subsidie in aanmerking kwamen;
b) ZVOM onjuist heeft geadviseerd over haar aanbestedingsplicht, omdat Opleidingsfonds ZVOM heeft aangegeven dat zij niet aanbestedingsplichtig was en
c) een fout heeft gemaakt bij het indienen van de einddeclaratie.
2.15 Bij het bestreden tussenvonnis van 20 mei 2009 heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – geoordeeld dat SOG FB (en niet SOG) is aan te merken als de contractuele wederpartij van ZVOM en dat de overeenkomst tussen partijen kwalificeert als een overeenkomst van opdracht. Verder oordeelde de rechtbank dat Opleidingsfonds op grond van het bepaalde in artikel 32 van Pro Verordening gehouden was het voorschotbedrag direct aan ZVOM door te betalen, zodat vanaf 1 januari 2006 wettelijke handelsrente over het voorschotbedrag verschuldigd is, zij het dat daarbij rekening moet worden gehouden met de nadien door SOG FB betaalde bedragen. Met betrekking tot de in rekening te brengen kosten oordeelde de rechtbank een bedrag van 10% meer dan het door SOG FB begrote bedrag redelijk. De rechtbank achtte verder de door Opleidingsfonds gegeven verklaringen voor het verschil van € 60.000,-- in de einddeclaratie onvoldoende, en heeft tot slot SOG FB toegelaten tot bewijs van haar stelling dat zij ZVOM er (eind 2004) desgevraagd duidelijk op heeft gewezen dat Opleidingsfonds geen ESF-subsidie voor BBL-opleidingen zou aanvragen, maar dat dit wel via een andere (aangewezen) instantie dan Opleidingsfonds zou kunnen gebeuren.
2.16 Bij het bestreden tussenvonnis van 3 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld dat SOG FB niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en heeft zij ZVOM in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de schadeomvang.
2.17 Bij het bestreden eindvonnis heeft de rechtbank SOG FB – zakelijke weergegeven – veroordeeld tot betaling aan ZVOM van:
- een bedrag van € 7.071,12, vermeerderd met wettelijke handelsrente over € 30.788,12 vanaf 8 oktober 2007 tot 4 september 2008 en over € 7.071,12 vanaf 4 september 2008 tot de dag van algehele voldoening wegens doorbetaling voorschot;
- een bedrag van € 27.481,71 aan wettelijke handelsrente;
- een bedrag van € 30.000,--, vermeerderd met rente, wegens een fout in de einddeclaratie;
- een bedrag van € 189.200,26, vermeerderd met rente, wegens schade gemiste BBL-subsidie;
- een bedrag van € 10.000,-- wegens kosten vaststelling schade;
alsmede de proceskosten.
3.1 In het principaal appel vordert SOG FB vernietiging van de bestreden vonnissen en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vorderingen van ZVOM. De principale grieven zijn gericht tegen 1) het oordeel dat ZVOM op grond van artikel 32 van Pro Verordening aanspraak kan maken op directe doorbetaling van een door SOG ontvangen voorschot; 2) het oordeel dat sprake is van een overeenkomst van opdracht, op basis waarvan de rechtbank een redelijk loon heeft vastgesteld, alsmede tegen de overweging dat SOG FB de extra uren die zij als gevolg van gebrek aan kennis over het aanbestedingsrecht aan de opdracht heeft moeten besteden niet voor 100% heeft mogen doorberekenen aan ZVOM; 3) de bewijsopdracht aan SOG FB en 4) het oordeel dat SOG FB aansprakelijk is voor de schade als gevolg van misgelopen BBL subsidie over het jaar 2006.
3.2 In het incidenteel appel vordert ZVOM de vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit ziet op de berekening en de periode van de wettelijke handelsrente. De incidentele grief/wijziging van eis ziet op de diverse betalingsdata waar de rechtbank bij de toewijzing van de wettelijke handelsrente vanuit is gegaan.
3.3 Het hof constateert dat gelet op deze grieven niet (langer) in geschil is:
- dat SOG FB de contractpartner was van ZVOM;
- de fout in de einddeclaratie;
- de hoogte van de schade over de jaren 2004 en 2005 wegens gemiste subsidie voor BBL-opleidingen (wel de aansprakelijkheid);
- de hoogte van de kosten in verband met de vaststelling van de schade.
3.4 Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.
Door ZVOM verschuldigde vergoeding voor werkzaamheden SOG FB
4.1 SOG FB stelt zich op het standpunt dat de overeenkomst tussen partijen door de rechtbank ten onrechte is gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht. Naar de mening van SOG FB staat de omstandigheid dat op haar als subsidieaanvrager bepaalde rechten en verplichtingen van bestuursrechtelijke aard rusten daaraan in de weg, zodat het bepaalde in artikel 7:405 BW Pro buiten toepassing had moeten blijven en de rechtbank niet een "redelijk loon" had kunnen vaststellen dat ZVOM aan SOG FB verschuldigd is. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat SOG FB het voorts niet eens is met de overwegingen die de rechtbank heeft gebracht tot het oordeel dat SOG FB in redelijkheid slechts 10% meer in rekening heeft mogen brengen dan het begrote bedrag. SOG FB bestrijdt dat zij (bij ZVOM in rekening gebrachte) extra uren heeft besteed aan de vraag of ZVOM al dan niet aanbestedingsplichtig was. Naar haar mening lag de oorzaak van de overschrijding van het aanvankelijk door haar begrote bedrag dat haar als beloning voor haar werkzaamheden zou toekomen geheel bij ZVOM.
4.2 Het hof overweegt als volgt.
In het midden kan blijven of de omstandigheid dat op SOG FB als subsidieaanvrager bepaalde rechten en plichten van bestuursrechtelijke aard rusten, eraan in de weg staat de overeenkomst tussen partijen te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, waarop artikel 7:405 BW Pro van toepassing is. Ook indien wordt aangenomen dat sprake is van een overeenkomst sui generis, die inhoudt dat SOG FB de door haar verkregen subsidie aan ZVOM ter beschikking stelt en ten behoeve daarvan werkzaamheden verricht, kan SOG FB naar het oordeel van het hof – nu geen beloning overeen is gekomen en evenmin sprake is van een op gebruikelijke wijze te berekenen loon – voor deze werkzaamheden (slechts) aanspraak maken op een redelijke beloning.
4.3 Dat de oorzaak van de kostenoverschrijding geheel is te wijten aan ZVOM acht het hof niet aangetoond, het tegendeel (kostenoverschrijding geheel in risicosfeer SOG FB) evenmin. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een redelijke beloning in deze in goede justitie is te stellen op € 70.947,80 exclusief BTW, oftewel € 84.427,88, inclusief BTW. Met het oordeel dat SOG FB 10% meer in rekening heeft mogen brengen dan begroot, is naar het oordeel van het hof – in aanmerking genomen dat de subsidieverlening betrekking heeft op een beperkter project dan begroot en dat ook de staatssecretaris van oordeel is dat de gedeclareerde indirecte kosten niet redelijk zijn – voldoende met de door SOG FB genoemde omstandigheden rekening gehouden. De tweede principale grief slaagt daarom niet.
Recht op directe doorbetaling voorschot?
5.1 SOG FB meent dat de rechtbank een onjuiste uitleg heeft gegeven aan artikel 32, lid 1 van de Verordening, omdat blijkens artikel 9, sub l van de Verordening onder eindbegunstigde niet wordt verstaan een bedrijf zoals ZVOM wiens werknemers uiteindelijk geschoold worden, of de werknemer zelf, maar de – naar de Nederlandse situatie aangewezen – aanvrager van de subsidie, in casu SOG. De rechtbank had de aanspraak van ZVOM op doorbetaling van het voorschot dan ook niet kunnen baseren op de Verordening. Aanspraak op doorbetaling kan ZVOM ook niet baseren op Nederlands recht. Het Agentschap hanteerde een beleid dat, ingeval een voorschot niet werd doorbetaald, een rentevergoeding over dat voorschot aan het Agentschap verschuldigd was, maar een verplichting tot doorbetaling door SOG aan ZVOM kan daaruit niet worden afgeleid. Artikel 32 van Pro de Verordening beoogt slechts te bewerkstelligen dat de betalingsautoriteit (het Agentschap) de van de Commissie ontvangen gelden doorbetaalt aan de ontvanger (SOG) zonder inhouding van "sommen, heffingen of bijzondere kosten". In artikel 32 van Pro de Verordening kan daarom ook geen verbod op verrekening worden gelezen (gericht aan SOG), maar slechts een verbod voor de betalingsautoriteit om een deel van de ESF gelden achter te houden ter dekking van de eigen kosten, aldus nog steeds SOG FB.
5.2 ZVOM daarentegen meent dat zij als eindbegunstigde is aan te merken, omdat zij opdracht heeft gegeven voor het Project. De uitleg die SOG FB geeft aan artikel 32 van Pro de Verordening kan daarom ook niet juist zijn, omdat in artikel 9, sub l staat dat onder meer het privé-bedrijf dat de opdracht geeft voor het gesubsidieerde project de eindbegunstigde is. Een privébedrijf kan echter nooit een subsidieaanvrager zijn. Voorts verdraagt de uitleg van SOG FB zich niet met de ratio van de bevoorschotting die SOB FB zelf heeft aangegeven: het verlichten van de lasten van de voorfinanciering. Tot slot is ZVOM van oordeel dat sprake is van een gedekt verweer, omdat SOG FB in eerste aanleg heeft erkend dat haar handelen in strijd was met artikel 32 van Pro de Verordening.
5.3 Het hof zal eerst beoordelen of sprake is van een gedekt verweer. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval: in eerste aanleg heeft SOG FB weliswaar erkend dat zij het voorschot niet spoedig en integraal heeft overgemaakt, maar zij heeft daar direct aan toegevoegd dat op haar jegens ZVOM ook geen enkele verplichting rustte dit te doen, omdat artikel 32 van Pro de Verordening slechts zou zien op een verplichting van de aanvrager jegens het Agentschap (CvA onder 48). Van een duidelijke en ondubbelzinnige afstand van recht is daarom geen sprake.
5.4 Naar het oordeel van het hof dient gelet op de in de Verordening opgenomen definities (zie hiervoor onder 2.4) onder eindbegunstigde in de zin van die verordening te worden verstaan, de uitvoerder of de werkelijk belanghebbende, die de opdracht heeft gegeven voor het gesubsidieerde project. Dit betekent dat SOG FB wel de formele aanvrager is van de subsidie (in de zin van de Subsidieregeling ESF-3 en de Awb), maar niet de eindbegunstigde (in de zin van de Verordening). Met de betaling van het voorschot door het Agentschap aan SOG FB is daarom de verplichting van artikel 32 van Pro de Verordening nog niet uitgewerkt. Uit artikel 32 van Pro de Verordening volgt dat het Agentschap erop dient toe te zien dat (ook) SOG FB de subsidie zo spoedig mogelijk en integraal doorbetaalt aan de werkelijk belanghebbende, oftewel in casu ZVOM. Daar de tussen partijen gesloten overeenkomst betrekking heeft op een aanvraag op grond van de Subsidieregeling ESF-3, waarvoor de Verordening een kader biedt, mocht ZVOM erop vertrouwen dat de overeenkomst impliceerde dat SOG FB zich bij de subsidieaanvraag aan de Verordening zou houden en – zoals in artikel 32 van Pro de Verordening is bepaald – het geld zo spoedig aan haar zou worden uitbetaald. Dit betekent dat moet worden geoordeeld dat SOG FB jegens ZVOM wanprestatie pleegt als zij met doorbetaling daarvan draalt. Nu de indirecte kosten eveneens voor subsidieverlening in aanmerking komen, valt niet in te zien dat dit standpunt niet verenigbaar is met het feit "dat SOG FB bij de doorbetaling aan ZVOM van het resterende subsidiebedrag (…) de haar toekomende beloning heeft mogen inhouden", zoals door SOG FB gesteld. Dit betekent dat de eerste principale grief faalt en de gewijzigde eis kan worden toegewezen. In antwoord op de eerste incidentele grief heeft SOG FB immers erkend, dat de rechtbank is uitgegaan van onjuiste periodes voor het berekenen van de verschuldigde handelsrente over het voorschot.
SOG FB aansprakelijk voor schade als gevolg van niet adequate informatie over BBL-opleidingen?
6.1 SOG FB is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat op SOG FB de bewijslast rust dat zij eind 2004 ZVOM er duidelijk op heeft gewezen dat SOG FB geen ESF-subsidie voor BBL-opleidingen zou aanvragen, maar dat dit wel via een andere aangewezen instantie zou kunnen. SOG FB is van oordeel dat, nu geen sprake was van een overeenkomst van opdracht, op haar geen verplichting rustte om ZVOM adequaat te informeren omtrent de mogelijkheden. Dit geldt te meer omdat een en ander zonneklaar was. Het aanvragen van (Europese)subsidies mag complex zijn, de vraag of BBL-opleidingen subsidiabel waren, was dat niet: uit artikel 3 lid 1 onder Pro p van de Subsidieregeling ESF-3 volgt duidelijk dat dit mogelijk was. ZVOM wist bovendien dat andere, vergelijkbare instellingen subsidie ontvingen voor BBL-opleidingen, aldus nog steeds SOG FB.
6.2 Het hof overweegt dat ook voor beantwoording van de vraag of van SOG FB kon worden verwacht dat zij ZVOM adequaat informeerde over de mogelijkheid om subsidie te verkrijgen voor BBL-opleidingen, de kwalificatie van de tussen partijen bestaande overeenkomst niet doorslaggevend is. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat het op de weg van een (gespecialiseerde) adviseur/opdrachtnemer ligt om een opdrachtgever die op zijn werkterrein bepaalde aanvragen tot de overheid wil richten adequaat te informeren omtrent de (on)mogelijkheden die zich daarvoor aandienen en dat dit zeker geldt voor een zeer gecompliceerd onderwerp als het aanvragen van (Europese) subsidies. Het hof onderschrijft niet de stelling dat ZVOM in casu "ziende blind was", omdat zij eenvoudig zelf had kunnen vaststellen dat subsidieverlening voor BBL-opleidingen mogelijk was. Uit de eigen stellingen van SOG FB blijkt juist dat een en ander gecompliceerd lag: "SOG vond het een te groot risico om voor BBL-opleidingen subsidie aan te vragen. Van BBL-opleidingen wordt een deel van de kosten gefinancierd door het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (…) Deze kosten komen daarom niet meer in aanmerking voor ESF-3 subsidie. Voor een aanvrager was het in die tijd lastig na te gaan welke kosten van BBL-opleidingen wel en niet gefinancierd werden door het Ministerie van OC&W en voor welke kosten daarom wel en geen ESF-3 subsidie kon worden aangevraagd" (CvA onder 59).
6.3 Tegen het oordeel van de rechtbank dat SOG FB niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs is SOG FB (terecht) niet opgekomen. Dit betekent dat de derde principale grief faalt.
Schade: BBL-subsidie over 2006
7.1 SOG FB is van oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat SOG FB gehouden is de schade als gevolg van misgelopen BBL-subsidie over het jaar 2006 te voldoen, omdat niet valt in te zien dat ZVOM ervan zou hebben afgezien voor die opleidingen – tijdig – ESF-subsidie aan te vragen, indien SOG FB haar adequaat zou hebben geïnformeerd. SOG FB wijst er daarbij op dat de aanvraag van ZVOM betrekking had op de periode van 1 januari 2004 tot 31 december 2005. Verder heeft de rechtbank niet (op de juiste wijze) meegewogen dat – tot ieders verrassing – op 25 oktober 2005 het ESF-loket werd gesloten omdat het subsidieplafond was bereikt, als gevolg waarvan vele aanvragen niet zijn gehonoreerd. ZVOM heeft niet aannemelijk gemaakt dat namens haar wel tijdig een aanvraag zou zijn ingediend. Dit geldt te meer nu ZVOM ook voor de overige opleidingen voor 2006 geen ESF-aanvraag heeft ingediend. De rechtbank heeft aldus de lat voor causaal verband te laag gelegd, met veronachtzaming van relevante feitelijke omstandigheden, aldus SOG FB.
7.2 ZVOM meent dat – indien SOG FB haar adequaat had ingelicht over de mogelijkheid van subsidie voor BBL-opleidingen – zij in de eerste helft van 2005 een aanvraag zou hebben ingediend voor twee jaar. Een aanvraag voor twee jaar is immers nauwelijks meer werk, dan een aanvraag voor één jaar. De aanvraag van december 2004 (zie hiervoor onder 2.5) had ook betrekking op twee jaar. Een aanvraag over 2004 behoorde begin 2005 niet meer tot de mogelijkheden, omdat de noodzakelijke personeelsadministratie niet aanwezig was. De aanvraag zou dus betrekking hebben op 2005 en 2006. Dat voor de andere opleidingen begin 2005 geen aanvraag is ingediend voor 2006, hangt samen met het feit dat daarvoor nu juist wel eind 2004 een aanvraag was ingediend voor de jaren 2004 en 2005.
7.3 Het hof overweegt dat partijen terecht niet zijn opgekomen tegen overweging 2.6 van het bestreden eindvonnis, waarin de rechtbank overweegt "Vergoeding van de schade impliceert dat ZVOM in de toestand wordt gebracht als ware zij wel adequaat geïnformeerd, hetgeen een hypothetische situatie is. Dit brengt mee dat de schade in belangrijke mate zal moeten worden vastgesteld aan de hand van aannames. Een en ander kan ook meebrengen dat de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld doch moet worden geschat."
7.4 Partijen zijn ook niet opgekomen tegen overweging 2.7 t/m 2.12, waarin de rechtbank oordeelt dat ZVOM over de periode januari 2004 tot en met januari 2005 geen subsidie met terugwerkende kracht zou hebben verkregen, omdat zij niet zou hebben kunnen voldoen aan het vereiste van presentielijsten. Hiervan uitgaande acht het hof het voldoende aannemelijk dat ZVOM – indien zij adequaat zou zijn geïnformeerd – in de eerste helft van 2005, althans vóór 1 november 2005, via een andere aanvrager voor twee jaar, te weten de jaren 2005-2006, een subsidieaanvraag zou hebben gedaan voor BBL-opleidingen. Dit betekent dat ook de vierde principale grief faalt.
Slotsom
8.1 Uit het vorenstaande volgt, dat het principale appel faalt en dat het incidentele appel slaagt. Dit betekent dat het bestreden eindvonnis uitsluitend niet in stand kan blijven voor zover het de veroordeling onder 5.2 betreft. Aangezien SOG FB de juistheid van de door ZVOM nieuw berekende rentebedragen niet heeft bestreden zal in plaats van het onder 5.2 toegewezen bedrag een bedrag van € 30.285,25 worden toegewezen. Bij deze uitkomst past dat SOG FB wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel appel. Nu in de bestreden tussenvonnissen geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof met betrekking tot die vonnissen geen beslissing opnemen in het dictum.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 oktober 2010, voor zover daarbij onder 5.2 een bedrag is toegewezen van € 27.481,71,
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt SOG FB tot betaling aan ZVOM van € 30.285,25;
- bekrachtigt het vonnis voor het overige;
- veroordeelt SOG FB in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ZVOM tot op heden begroot op € 4.713,-- aan griffierecht en € 3.263,- aan salaris advocaat in het principaal appel en € 1.631,50 aan salaris advocaat in het incidenteel appel.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.C. Fasseur-van Santen, M.J. van der Ven en A.E.A.M. van Waesberghe en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 augustus 2012 in aanwezigheid van de griffier.