Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 18 juli 2012
Zaaknummer : 200.102.173/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-1082
[de vader],
wonende te [woonplaats],
verzoeker in hoger beroep,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. B.D.W. Martens te ‘s-Gravenhage,
tegen
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verweerster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. Ch.L. van den Puttelaar te Rotterdam.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio ‘s-Gravenhage,
locatie ‘s-Gravenhage,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De vader is op 17 februari 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 18 november 2011 van de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De moeder heeft op 5 april 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 6 maart 2012 een brief van 5 maart 2012 met bijlage;
- op 19 juni 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de moeder:
- op 10 april 2012 een brief van 6 april 2012 met bijlagen;
- op 19 juni 2012 een brief van 18 juni 2012 met bijlagen.
De zaak is op 29 juni 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting waren aanwezig:
- de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
- de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
Beide advocaten hebben ter zitting pleitnotities overgelegd.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en is, uitvoerbaar bij voorraad en voor zover in geschil, bepaald dat:
- de na te noemen minderjarigen bij de vader zullen zijn:
o eenmaal per veertien dagen van zaterdagochtend 9.00 uur tot en met maandagavond 19.00 uur, waarbij de moeder de minderjarigen bij de vader brengt en de vader de minderjarigen bij de moeder terugbrengt;
o en in de andere week (waarin geen zorgweekend is) van woensdagmiddag uit de peuterschool tot donderdagochtend 9.00 uur, waarbij de vader de minderjarigen uit de peuterspeelzaal haalt en op donderdagochtend bij de moeder brengt;
o zodra het oudste kind naar school gaat zal voor deze minderjarige gelden dat de vader de minderjarige op woensdagmiddag uit school haalt en donderdagochtend naar school brengt;
o waarbij de vakanties in onderling overleg bij helfte zullen worden gedeeld, met dien verstande dat de minderjarigen in de eerste week van de kerstvakantie 2011 bij de moeder zullen zijn en de tweede week van de kerstvakantie 2011 bij de vader zullen zijn;
- het verzoek van de vader tot vaststelling van de hoofdverblijfplaats bij de vader is afgewezen;
- de verzoeken met betrekking tot het vaststellen van een door de ander te betalen kinderbijdrage zijn afgewezen;
- het verzoek van de vader om partneralimentatie is afgewezen.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil zijn de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken ten behoeve van de minderjarigen:
- [de minderjarige sub 1], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats],
- [de minderjarige sub 2], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats].
Tevens is in geschil de vaststelling van een door de moeder aan de vader te betalen bijdrage ten behoeve van de verzorging en opvoeding van de minderjarigen en een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vader (hierna ook: partneralimentatie).
2. De vader verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en zo nodig met verbetering van gronden opnieuw rechtdoende alsnog:
ten aanzien van de verblijfplaats van de minderjarige:
I. primair: een co-ouderschapsregeling vast te stellen, waarbij de minderjarigen de ene week verblijven bij de vader respectievelijk de andere bij de moeder;
II. subsidiair: het hoofdverblijf van de minderjarigen vast te stellen bij de vader met bepaling van een ruime contactregeling met de moeder;
III. meer subsidiair: een contactregeling tussen de vader en de minderjarigen vast te stellen, inhoudende:
dat de minderjarigen in de even weken verblijven bij de ouders als volgt:
- maandag t/m woensdag bij de vader;
- donderdag en vrijdag bij de moeder;
- zaterdag en zondag bij de vader;
dat de minderjarigen in de oneven weken verblijven bij de ouders als volgt:
- maandag t/m woensdag bij de moeder;
- donderdag en vrijdag bij de vader;
- zaterdag en zondag bij de moeder.
IV. Ten aanzien van de kinderalimentatie verzoekt de vader primair ten laste van de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen vast te stellen, te betalen aan de vader, van € 602,50 per kind per maand;
V. subsidiair: indien de zorgregeling, zoals vastgesteld door de rechtbank, niet gewijzigd wordt ten laste van de moeder een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen vast te stellen, te betalen aan de vader, van € 172,- per kind per maand;
VI. ten aanzien van de partneralimentatie: ten laste van de moeder een uitkering in de kosten van het levensonderhoud van de vader toe te kennen van € 6.000,- bruto per maand ingaande de datum van de inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand.
3. De moeder bestrijdt zijn beroep en verzoekt bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vader in appel af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen. Kosten rechtens.
Hoofdverblijfplaats en zorgregeling
4. De vader verzoekt primair een co-ouderschapsregeling vast te stellen en subsidiair het hoofdverblijf van de minderjarigen bij de vader vast te stellen. Op dit moment hebben de minderjarigen de hoofdverblijfplaats bij de moeder. De moeder werkt echter meer dan fulltime, hetgeen de dagelijkse zorg van de minderjarigen in de weg staat. De moeder laat de zorg van de minderjarigen over aan haar moeder en schoonzus en zij brengt de minderjarigen op vrijdag naar respectievelijk de naschoolse opvang en een kinderdagverblijf. De vader heeft geen werk en kan derhalve voor de minderjarigen zorgen op de momenten dat de moeder dit zelf niet kan.
5. De moeder betwist dat zij als gevolg van haar werk niet in staat is de dagelijkse zorg van de minderjarigen op zich te nemen. De moeder werkt de ene week 16 uur en de andere week 11 uur in de tandartspraktijk, waardoor zij in staat is het overgrote deel van de tijd de minderjarigen zelf op te vangen. Een co-ouderschap is niet aan de orde, nu partijen niet in staat zijn tot een goede onderlinge communicatie. Partijen zijn niet in staat met elkaar te communiceren over de minderjarigen en zijn er niet in geslaagd om de details van de vastgestelde zorgregeling nader uit te werken en vast te leggen in een ouderschapsplan. Er is een gebrek aan onderling vertrouwen, partijen hebben zeer uiteenlopende opvattingen omtrent de opvoeding en verzorging van de minderjarigen. De vader kan de minderjarigen niet aan en verzorgt hen niet goed. De moeder acht zichzelf een betere opvoeder dan de vader, waardoor de minderjarigen het meest gebaat zijn bij handhaving van de huidige zorgregeling.
6. Het hof overweegt als volgt. Ter zitting is onbestreden komen vast te staan dat, ondanks de moeizame communicatie tussen partijen, er wel rust is gekomen in de zorgregeling en deze functioneert. Partijen hebben bovendien met orthopedagoog mevrouw A. Hendriks, die begeleiding heeft geboden bij het opstellen van het ouderschapsplan, de afspraak dat zij daar één keer per jaar naar toe zullen gaan. Gelet op de huidige rust en stabiliteit ziet het hof geen aanleiding verandering aan te brengen in het hoofdverblijf of de zorgregeling. Het hof zal de verzoeken van de vader dienaangaande derhalve afwijzen.
Bijdrage ten behoeve van de kosten van verzorging en opvoeding minderjarigen
7. De vader stelt dat hij behoefte heeft aan een bijdrage van de moeder in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen. De behoefte van de minderjarigen bedraagt € 1.205,- per maand. De vader draagt 2/7e deel van de week de zorg voor de minderjarigen. De vader heeft geen inkomen waardoor de moeder een bijdrage dient te betalen van (2/7e van € 1.205,- zijnde) € 344,- per maand.
8. De moeder bestrijdt dat zij enige bijdrage aan de vader dient te betalen. De vader maakt nauwelijks kosten voor de minderjarigen. Als de vader al kosten maakt dan dienen deze te worden begroot op € 5,- per dag per kind, hetgeen neerkomt op € 80,- per maand. De vader moet in staat worden geacht deze kosten zelf te dragen. Gelet op het opleidingsniveau en de werkervaring van de vader moet hij in staat worden geacht inkomsten te genereren.
9. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:82 van Pro het Burgerlijk Wetboek zijn echtgenoten jegens elkaar verplicht de tot het gezin behorende minderjarige kinderen te verzorgen en op te voeden en de kosten van die verzorging en opvoeding te dragen. Dit artikel is ook van toepassing op ouders die gescheiden zijn en het gezamenlijk gezag over de minderjarigen voeren. Hoewel de moeder stelt dat de vader in staat moet worden geacht een inkomen te verwerven, staat tussen partijen onbestreden vast dat de vader op dit moment geen inkomsten heeft. Gedurende de dagen dat de minderjarigen bij de vader zijn, dient hij echter wel kosten te maken voor de verzorging en opvoeding van de minderjarigen. Nu de vader geen inkomen heeft is de moeder jegens de vader gehouden een bijdrage in deze kosten te leveren.
10. Ter zake van de hoogte van dit bedrag oordeelt het hof als volgt. Voor de bepaling van de hoogte van dit bedrag acht het hof de behoefte van de minderjarigen bepalend. Bij het vaststellen van de behoefte is de gedachte leidend dat kinderen in beginsel door de echtscheiding niet slechter af dienen te zijn. In dit licht bezien is het hof van oordeel dat de minderjarigen tijdens hun verblijf bij de vader, voor zover mogelijk, in dezelfde mate van welstand moeten kunnen leven als zij bij de moeder doen. De stelling van de moeder dat aansluiting dient te worden gezocht bij de richtlijnen van de Werkgroep Alimentatienormen acht het hof niet juist. Immers deze richtlijn van € 5,- per dag wordt gebruikt bij het vaststellen van de draagkracht van de onderhoudsplichtige. Bij de vaststelling van kinderalimentatie wordt rekening gehouden met een verdeling van de kosten van de kinderen naar rato van de draagkracht van beide ouders. In dit systeem ligt reeds besloten dat de minderjarigen bij beide ouders ongeveer dezelfde mate van (huwelijksgerelateerde) welstand zullen ervaren. De door de moeder aan de vader te betalen bijdrage kan derhalve worden vastgesteld op 2/7e deel van € 1.205,- hetgeen neerkomt op € 344,- per maand. In rechtsoverwegingen 14 tot en met 21 zal worden beoordeeld of de draagkracht van de moeder een betaling van deze bijdrage toelaat.
Partneralimentatie
11. De vader stelt dat hij een behoefte heeft van € 6.000,- per maand bruto. De moeder moet in staat worden geacht voornoemd bedrag aan partneralimentatie te voldoen. De moeder genereert uit haar twee tandartspraktijken een minimaal resultaat van € 235.502,- per jaar bruto.
12. De moeder stelt dat de vader niet behoeftig is en geen behoefte heeft aan een bijdrage van € 6.000,- per maand. De vader onderbouwt zijn behoefte niet. Alleen daarom al dient het verzoek van de vader om partneralimentatie te worden afgewezen. Bovendien stelt de moeder dat zij geen draagkracht om partneralimentatie te betalen.
13. Het hof overweegt als volgt. Aangezien slechts een grief is gericht tegen de draagkracht van de moeder - en niet tegen de behoefte van de vader - zal het hof, gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep, eerst die grief en dus de draagkracht van de moeder bespreken.
Inkomen
14. Bij de bepaling van de draagkracht gaat het hof uit van de door de moeder overgelegde jaarrekening 2011. Hieruit blijkt een resultaat van € 182.885,-. Door de vader is gesteld dat dit resultaat negatief beïnvloed is door te hoge afschrijvingen over 2011. Ter zitting heeft de moeder een toelichting gegeven op deze afschrijvingen en heeft zij gemotiveerd gesteld dat is afgeschreven in het licht van noodzakelijk te verrichten investeringen, die in gang zijn gezet door de vader toen hij de administratie van de praktijk voerde. Op basis van het verhandelde ter zitting alsmede de door de moeder overgelegde stukken - en de onvoldoende met feiten en omstandigheden gemotiveerde betwisting van de vader daarvan - zijn de afschrijvingen naar het oordeel van het hof consistent en dient daarmee rekening te worden gehouden. Ter zake van het inkomen zal het hof aldus uitgaan van het behaalde resultaat over 2011 van € 182.885,-.
Lasten
15. Ter zake van de in de draagkrachtberekening opgenomen lasten oordeelt het hof als volgt. Ter zitting is met partijen de door de moeder overgelegde draagkrachtberekening besproken. Uit deze draagkrachtberekening volgt een negatieve draagkracht aan de zijde van de moeder. De vader heeft verklaard dat deze draagkrachtberekening kan worden gevolgd behoudens de hypothecaire lasten ter zake van de drie woningen van partijen alsmede de door de moeder opgevoerde belastingschulden.
Woonlasten
16. Partijen hebben de eigendom van drie woningen. De moeder draagt de lasten van de hypothecaire geldleningen die gevestigd zijn op de drie woningen. De vader bewoont de voormalige echtelijke woning en stelt dat de overige twee woningen verkocht dienen te worden zodat deze niet langer drukken op de draagkracht van de moeder. De moeder is het met de vader eens dat twee huizen verkocht dienen te worden, maar stelt dat het moeilijk zal zijn om dit op korte termijn te realiseren.
17. Het hof stelt vast dat alle drie de woningen gedeeld eigendom van partijen zijn en derhalve deel uitmaken van de onverdeelde gemeenschap. Tussen partijen staat onbestreden vast dat de moeder thans alle woonlasten draagt en er op dit moment geen zicht is op een datum van de verkoop van de woningen. Het hof zal derhalve rekening houden met de volledige door de moeder opgevoerde hypotheekrente van € 62.916,- per jaar bruto voor de woning in [plaatsnaam] en de echtelijke woning, met een premie levensverzekering van € 2.784,- per jaar, alsmede met de rente voor de woning in Wijchen, ten aanzien waarvan geldt dat zij niet meer fiscaal aftrekbaar is. In aanvulling hierop merkt het hof op dat de moeder in haar draagkrachtberekening volledig rekening heeft gehouden met de fiscale aftrekbaarheid van de hypothecaire schuld betrekking hebbende op de echtelijke woning. De moeder is echter met ingang van 1 januari 2011 niet langer woonachtig in de echtelijke woning waardoor voor de moeder slechts tot 1 januari 2013 de volledige rente over de hypothecaire lening van de echtelijke woning fiscaal aftrekbaar is, en daarna slechts de rente over haar aandeel. Dit heeft grote fiscale gevolgen, die door partijen - zoals zij ter zitting verklaarden - niet waren voorzien, maar die vanaf 1 januari 2013 grote negatieve invloed (zullen gaan) hebben op de draagkracht van de moeder.
Schulden
18. De moeder voert een post schulden op van € 5.901,- per maand. Deze schuld is opgebouwd uit een schuld die de moeder is aangegaan om aan de hypothecaire verplichtingen te kunnen voldoen toen een executieverkoop dreigde alsmede uit een maandelijkse aflossing van € 4.307,- ter zake van een aanzienlijke schuld aan de Belastingdienst. Door de vader is de eerstgenoemde schuld niet gemotiveerd betwist. Ter zake van de schuld aan de Belastingdienst stelt de vader dat deze schuld is ontstaan wegens het niet tijdig nakomen van verplichtingen jegens de Belastingdienst, waardoor deze schuld niet ten laste van de vader kan worden gebracht, zodat hier bij het berekenen van de draagkracht van de moeder geen rekening mee dient te worden gehouden. Bovendien zal de schuld over 2009 per 31 augustus 2012 zijn afgelost, zodat er daarna geen rekening meer mee behoeft te worden gehouden, aldus de vader. De moeder stelt dat de vader verantwoordelijk was voor de administratie van de tandartspraktijk en de schuld derhalve door zijn toedoen is ontstaan. Er is niet alleen sprake van een schuld betreffende het jaar 2009, maar ook betreffende 2010 en 2011. De huidige aflossing ziet op de schuld over 2009 ten bedrage van € 51.683,-. Zodra deze schuld is afgelost, dient een nieuwe betalingsregeling te worden getroffen voor de belastingschulden met betrekking tot de jaren 2010 en 2011. Bovendien is een voorlopige aanslag 2012 opgelegd, waarop de moeder aflost met een bedrag van € 1.594,00 per maand.
19. Het hof overweegt als volgt. Tussen partijen staat de aanwezigheid van voornoemde schulden en de aflossing van de moeder daarop onbestreden vast. Het hof zal derhalve conform vaste rechtspraak van de Hoge Raad rekening houden met de door de moeder gestelde schulden. Immers door de vader zijn geen bijzondere feiten en omstandigheden gesteld die kunnen leiden tot het oordeel dat de verplichtingen onnodig zijn aangegaan dan wel anderszins onredelijk zijn te achten jegens de vader.
20. Het hof zal voor de berekening van de draagkracht van de moeder voorts uitgaan van de volgende door de vader niet dan wel onvoldoende gemotiveerd bestreden posten:
- Eigenwoning forfait: € 1.424,-;
- Premies voor uitkering invaliditeit, ziekte of ongeval: € 12.828,- per jaar;
- Premie ziektekosten verzekering inclusief eigen risico: € 148,- per maand;
- Overige zelf betaalde niet vergoede ziektekosten: € 137,- per maand;
- Studiekosten: € 182,- per maand.
21. Het voorgaande leidt ertoe dat de moeder geen draagkracht heeft om enig bedrag aan partneralimentatie te betalen. Dit leidt ertoe dat de behoefte en de behoeftigheid van de vader niet behoeven te worden besproken.
22. De negatieve draagkracht leidt er eveneens toe dat de moeder geen draagkracht heeft om de in rechtsoverweging 10 vastgestelde bijdrage te voldoen.
23. Het voorgaande leidt ertoe dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd onder verbetering van gronden ter zake van de door de vader aan de moeder verzochte bijdrage ten behoeve van de kosten van verzorging van opvoeding van de minderjarigen. Het hof zal beslissen als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Labohm, Kamminga, bijgestaan door mr. Braat als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 juli 2012.