Uitspraak
Rolnummer: 22-005381-11
Parketnummer: 10-731167-11
Datum uitspraak: 27 juli 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 7 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortejaar] 1972,
zonder vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
thans gedetineerd in P.I. Veenhuizen, gevangenis Esserheem te Veenhuizen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 13 juli 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vierentwintig maanden, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1:
hij op één of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 1 januari 2010 tot en met 12 juli 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt en/of vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, een of meer handels/gebruikershoeveelhe(i)d(en), in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2:
hij op of omstreeks 12 juli 2011 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
3:
hij op of omstreeks 12 juli 2011 te Rotterdam in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationale identiteitskaart van Frankrijk (documentnummer [documentnr.], op naam van [naam]), waarvan hij wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat het reisdocument vals of vervalst was, bestaande de valsheid of vervalsing hieruit dat bij het genoemde reisdocument de druk/reproduktie-technieken en/of de reactie onder aanstraling met UV-licht onjuist en/of afwijkend waren;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Verweer aangaande de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging/beroep op bewijsuitsluiting
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte dan wel dat de verdachte ten gevolge van uitsluiting van onrechtmatig verkregen bewijs behoort te worden vrijgesproken van de gehele tenlastelegging.
Kort en zakelijk weergegeven heeft de raadsman aangevoerd dat na het binnentreden van de politie in het pand aan de [adres] te Rotterdam, nog geen sprake was van een redelijke verdenking van enig misdrijf, zodat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest. De hierop volgende doorzoeking en het uit deze doorzoeking verkregen bewijs dienen als rechtstreeks gevolg van de eerdere onrechtmatige aanhouding van het bewijs te worden uitgesloten.
Met de rechtbank overweegt het hof als volgt.
Uit het dossier blijkt dat op 14 juni 2011 bij de politie de melding is binnengekomen dat een Oost-Europese vrouw vanuit een pand aan de [adres] te Rotterdam drugs zou dealen. Deze vrouw bleek medeverdachte [medeverdachte] te zijn. Naar aanleiding van deze melding heeft de politie op 22 juni en 12 juli 2011 observaties verricht waarbij op beide dagen werd waargenomen dat [medeverdachte] voornoemd pand verliet, in een auto stapte, er een bepaalde overdracht plaatsvond en vervolgens de auto weer verliet. De bestuurders van die auto's, [koper 1] en [koper 2], bleken na aanhouding heroïne in hun bezit te hebben en verklaarden dat zij vaker heroïne van [medeverdachte] kochten en dat zij de heroïne telefonisch bestelden bij een man. De politie is vervolgens voornoemd pand binnengetreden en trof hier onder andere de verdachte aan.
Naar het oordeel van het hof was er onder voormelde omstandigheden voldoende grond voor het redelijke vermoeden dat de woning aan de [adres] een zogenaamd "dealpand" betrof en dat de in deze woning aanwezige personen, onder wie de verdachte, derhalve allen als verdachten van een misdrijf konden worden aangemerkt. De aanhouding van de verdachte is dan ook rechtmatig geschiedt.
Ook indien zou moeten worden aangenomen dat de aanhouding van de verdachte onrechtmatig is geweest, zou het beroep van de raadsman op de "verboden vruchten-leer" de verdachte geen soelaas kunnen bieden nu verbalisanten op grond van een door de hulpofficier van justitie afgegeven machtiging tot het binnentreden rechtmatig zijn binnengetreden in genoemd pand.
Het hof verwerpt het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1:
hij op tijdstippen in de periode van 1 januari 2010 tot en met 12 juli 2011 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander meermalen telkens opzettelijk heeft verkocht en afgeleverd en verstrekt en vervoerd handels/gebruikershoeveelheden van een materiaal bevattende heroïne, zijnde heroïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
2:
hij op 12 juli 2011 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
3:
hij op 12 juli 2011 te Rotterdam in het bezit was van een reisdocument, te weten een nationale identiteitskaart van Frankrijk (documentnummer [documentnr.], op naam van [naam]), waarvan hij wist dat het reisdocument vals was, bestaande de valsheid hieruit dat bij het genoemde reisdocument de druk/reproduktie-technieken en/of de reactie onder aanstraling met UV-licht onjuist en/of afwijkend waren;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd.
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
In het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet, dat het vals is.
Verweer aangaande de strafbaarheid van het onder 2 bewezen verklaarde
De raadsman heeft in hoger beroep conform zijn ter terechtzitting overgelegde pleitnota aangevoerd dat de beschikking waarbij de verdachte op 21 november 2005 tot ongewenst vreemdeling is verklaard ten tijde van zijn aanhouding op 12 juli 2011 zijn werking had verloren, zodat er op dat moment geen sprake meer was van ongewenst zijn. De raadsman heeft daartoe gesteld dat die ongewenstverklaring en het daarmee gegeven inreisverbod op grond van de zogenaamde terugkeerrichtlijn (Richtlijn 2008/115/EG) zijn werking verliest nadat 5 jaren na het geven van bedoelde beschikking zijn verstreken.
De raadsman heeft voorts mondeling aangevoerd dat de verdachte in 2008 vrijwillig Nederland heeft verlaten en naar Spanje is vertrokken en dat hij in 2009 weer naar Nederland is teruggekeerd, zodat niet gezegd kan worden dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde feit illegaal op Nederlands grondgebied verbleef.
Bovendien, zo heeft de raadsman gesteld, blijkt uit het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2011 (C-61-11;El Dridi;JV 2011/242) dat oplegging van een vrijheidsstraf wegens illegaal verblijf niet toegestaan is.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het Hof van Justitie heeft bij voornoemd arrest geoordeeld dat richtlijn 2008/115/EG aldus moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een regeling van een lidstaat waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover die regeling toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land die weliswaar illegaal op het grondgebied van die lidstaat verblijft en niet bereid is dat grondgebied vrijwillig te verlaten, doch op wie niet de in artikel 8 van Pro deze richtlijn bedoelde dwangmaatregelen zijn toegepast en voor wie, in geval van vreemdelingenbewaring met het oog op de voorbereiding en de uitvoering van zijn verwijdering, de maximale duur van die bewaring nog niet is verstreken, doch dat zij zich niet verzet tegen een dergelijke regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft.
Uit voornoemd arrest volgt naar het oordeel van het hof dan ook dat het Hof van Justitie nadrukkelijk onderscheid maakt tussen bestraffing wegens illegaal verblijf an sich en bestraffing als ultimum remedium omdat andere eerder toegepaste in de Terugkeerrichtlijn genoemde verwijderingsmaatregelen, geen resultaat hebben gehad.
In de onderhavige zaak is de beschikking tot ongewenstverklaring op 24 november 2005 aan de verdachte in persoon betekend. Deze ongewenstverklaring heeft tot gevolg dat de verdachte onmiddellijk het land moest verlaten.
De verdachte wist vanaf die datum -zoals hij ter terechtzitting in hoger beroep ook heeft bevestigd- dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Blijkens het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 3 juli 2012, nr. PL17P0 2011186873-82, heeft de verdachte niet meegewerkt aan zijn vertrek uit Nederland.
Daarnaast heeft de verdachte geen enkele poging ondernomen zijn vertrek uit Nederland te organiseren.
De verdachte heeft ondanks de door de Staat verrichte inspanningen zijn verblijf in Nederland voortgezet, terwijl hij wist dat hij ongewenst was verklaard en desondanks heeft hij Nederland niet verlaten. Deze gedraging is strafbaar gesteld in artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Dat de verdachte -zoals hij eerst ter terechtzitting in hoger beroep stelt- tussen 2008 en 2009 Nederland tijdelijk zegt te hebben verlaten doet daaraan niet af. Blijkens het proces-verbaal van 14 juli 2011 (PL17C0 2011186873-60) heeft de verdachte immers verklaard dat hij Nederland tussentijds enkel heeft verlaten voor een vakantie naar Frankrijk en Spanje, waarna hij (kennelijk) (telkens) weer terug naar Nederland is gekomen.
Een dergelijk tijdelijk vertrek naar en verblijf in een buitenland kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als het verlaten van Nederland in de zin van de hem rechtens opgelegde verplichting.
De ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan 'een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.' Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt.
Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van de verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat de verdachte Nederland onmiddellijk - binnen 24 uur - dient te verlaten.
Omdat het tijdstip van inwerkingtreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in de onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.
De Terugkeerrichtlijn geeft geen uitsluitsel over de vraag wanneer de termijn van het inreisverbod een aanvang neemt. Een redelijke uitleg van de term 'inreisverbod' brengt naar het oordeel van het hof mee dat de termijn van vijf jaar gaat lopen nadat de verdachte Nederland heeft verlaten. Blijkens artikel 66a, vierde lid, van de Vreemdelingenwet is de wetgever thans dezelfde opvatting toegedaan.
Zoals hiervoor overwogen heeft de verdachte, nadat hem de beschikking tot ongewenstverklaring op 24 november 2005 in persoon was betekend, Nederland niet daadwerkelijk verlaten, noch pogingen ondernomen om Nederland te verlaten in de zin van de hem rechtens opgelegde verplichting. Evenmin heeft de verdachte meegewerkt aan zijn vertrek uit Nederland.
Derhalve is het de verdachte betreffende inreisverbod nimmer van kracht geworden.
Het verweer van de raadsman wordt dan ook verworpen.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit. Het bewezen verklaarde is derhalve strafbaar.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft samen met zijn mededader -kort gezegd- meermalen gedurende geruime tijd vanuit een pand in heroïne gehandeld, zoals in de bewezenverklaring nader omschreven. Dit zijn ernstige feiten, waardoor
de verdachte een aandeel heeft gehad in de verspreiding van een zeer verslavend werkend verdovend middel dat aanzienlijke risico's voor de volksgezondheid met zich brengt en waaruit ernstige schade voor de samenleving kan voortvloeien.
Daarnaast heeft de verdachte in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling was verklaard. De verdachte heeft door zijn verblijf hier te lande het belang van de openbare orde - hetwelk zich blijkens de ongewenstverklaring tegen dat verblijf verzette - geschaad.
Ten slotte is de verdachte in het bezit geweest van een reisdocument waarvan hij wist dat het vals was.
Valse reisdocumenten maken een deugdelijke identiteitscontrole onmogelijk en kunnen daardoor het plegen van andere strafbare feiten vergemakkelijken. Door het gebruik van valse of vervalste reisdocumenten wordt het vertrouwen dat moet kunnen worden gesteld in van overheidswege verstrekte identiteitsbewijzen geschonden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 21 juni 2012, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld, voor het plegen van Opiumwetmisdrijven. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig zijn overgelegde pleitnota subsidiair bepleit dat aan de verdachte, in plaats van de door de rechtbank aan hem opgelegde en in hoger beroep gevorderde gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, een gevangenisstraf voor de duur van 13 maanden zal worden opgelegd.
De raadsman heeft onder overlegging van het in de strafzaak tegen de medeverdachte [medeverdachte] onherroepelijk geworden vonnis aangevoerd dat een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden een disproportioneel zware straf zou betekenen, nu de medeverdachte [medeverdachte] voor het meermalen opzettelijk handelen in heroïne is bestraft met een netto taakstraf voor de duur van 114 uren en een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 8 maanden, terwijl de twee andere ten laste gelegde feiten -het als ongewenst vreemdeling in Nederland verblijven en het bezit van een vals reisdocument- het verschil in bestraffing tussen [medeverdachte] en de door de rechtbank aan de verdachte opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde gevangenisstraf van 24 maanden niet kunnen rechtvaardigen.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Het hof constateert dat de medeverdachte [medeverdachte] blijkens het door de rechtbank gewezen vonnis is veroordeeld voor het opzettelijk handelen in heroïne op tijdstippen gedurende de periode van 14 november 2010 tot en met 12 juli 2011. De verdachte, die bovendien reeds eerder voor Opiumwetmisdrijven is veroordeeld, heeft -zoals bewezen is verklaard- gedurende een ruim 11 maanden langer durende periode dan [medeverdachte] opzettelijk in heroïne gehandeld. Reeds daarom volgt het hof het betoog van de raadsman niet.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit oogpunt van generale en speciale preventie een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Het hof houdt bij het bepalen van de duur van de op te leggen gevangenisstraf in het voordeel van de verdachte rekening dat hij blijkens het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in beperkte mate in heroïne heeft gehandeld, naar het hof aanneemt goeddeels ter bekostiging van zijn persoonlijke heroïneverslaving en die van de kleine kring van personen om hem heen.
De oplegging van een werkstraf acht het hof niet geïndiceerd, omdat een dergelijke strafmodaliteit de voortduring van het illegaal verblijf van de verdachte in Nederland enkel zou verlengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 47, 57, 197 en 231 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 (twintig) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen, mr. J.A.C. Bartels en mr. T.L. Tan, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 27 juli 2012.