Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 21 maart 2012
Zaaknummer : 200.093.619/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 10-9716
[appellant],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de verzoekster,
advocaat mr. M.S. Yap te Bergen Op Zoom.
Op grond van het bepaalde in artikel 44 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
het Ressortsparket van het openbaar ministerie in het arrondissement ’s-Gravenhage,
hierna te noemen: het openbaar ministerie.
Inzake:
[de vermiste],
geboren [in 1970] te [geboorteplaats], Somalië,
hierna te noemen: de vermiste.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De verzoekster is op 8 september 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 juli 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de verzoekster:
- op 27 september 2011 een brief van 23 september 2011met bijlage.
Op 14 februari 2012 is een faxbericht van diezelfde datum ingekomen waarin de advocaat van de verzoekster heeft meegedeeld dat zijn kantoorgenoot mr. J.J. Bronsveld de verzoekster bij zal staan ter zitting.
De zaak is op 15 februari 2012 mondeling behandeld.
Ter zitting was aanwezig:
- de verzoekster, bijgestaan door mr. J.J. Bronsveld.
Voorts is ten behoeve van verzoekster verschenen: de heer O. Ilmi, tolk in de Somalische taal, die ter zitting de belofte heeft afgelegd zijn taak naar geweten te vervullen.
Het openbaar ministerie is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
Bij die beschikking is de verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek, dat er toe strekt dat de rechtbank zal gelasten de vermiste op te roepen teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken en, als daarvan niet blijkt, te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat, alsmede te bepalen dat de kosten die verzoekster op grond van artikel 1:413 lid 1 van Pro het Burgerlijk Wetboek (verder: BW) heeft gemaakt, ten laste van het vermogen van de vermiste worden gebracht.
Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Onder meer staat daardoor vast dat de verzoekster op 1 januari 2006 te [geboorteplaats], Somalië, is gehuwd met de vermiste.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. De verzoekster verzoekt, na wijziging van haar verzoek ter zitting, haar in hoger beroep ontvankelijk te verklaren en de bestreden beschikking te vernietigen, en opnieuw beschikkende, op grond van artikel 1:413, tweede lid, sub b, van het Burgerlijk Wetboek (verder: BW), te gelasten de vermiste op te roepen, teneinde van zijn in leven zijn te doen blijken en, als daarvan niet blijkt te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden bestaat.
2. Ter onderbouwing van het hoger beroep heeft de verzoekster gesteld dat zij voldoende heeft aangetoond dat sprake is geweest van omstandigheden die de dood van de vermiste waarschijnlijk maken, waardoor de verkorte termijn dient te gelden. Zij verwijst daarbij naar de omstandigheden zoals naar voren gebracht bij de rechtbank en naar de door haar in hoger beroep overgelegde verklaring van het ziekenhuis met een kennisgeving van overlijden van de vermiste. Door de oorlogssituatie en het ontbreken van centraal gezag is legalisatie van Somalische documenten niet mogelijk.
3. Het hof stelt voorop dat indien het bestaan van een persoon onzeker is en een termijn van vijf jaar na het vertrek van de vermiste of sinds de laatste tijding van zijn leven is verlopen ingevolge artikel 1:413, eerste lid, van het BW, belanghebbenden de rechter kunnen verzoeken hen te gelasten de vermiste op te roepen ten einde van zijn in leven te doen blijken. Voorts kunnen zij, indien hiervan niet blijkt, de rechter verzoeken te verklaren dat er rechtsvermoeden van overlijden van de vermiste bestaat. Ingevolge het bepaalde in het tweede lid, sub b, van voormeld artikel, wordt deze termijn verkort tot een jaar, indien de betrokkene gedurende die periode wordt vermist en de omstandigheden zijn dood waarschijnlijk maken. Alvorens de rechter de vermiste zal oproepen moet door de verzoeker voldoende aannemelijk zijn gemaakt dat het bestaan van de vermiste onzeker is.
4. Het hof overweegt als volgt. Ter onderbouwing van haar stelling heeft de vrouw zich beroepen op een telefonische verklaring van 15 november 2008 van haar zus, de omstandigheid dat de vermiste de machtiging voor voorlopig verblijf in Nederland nimmer heeft afgehaald en de in hoger beroep overgelegde verklaring van 30 november 2008 van het [naam ziekenhuis] (verder: [naam ziekenhuis]). In die verklaring is, onder meer, in het Engels verklaard dat de vermiste op 25 november 2008 in het [naam ziekenhuis] is overleden. Het hof acht die verklaringen en omstandigheden onvoldoende om het onzeker zijn van het bestaan van de vermiste aannemelijk te maken. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de stellingen van verzoekster niet worden ondersteund door aanvullende of onderbouwende stukken, behoudens de in hoger beroep overgelegde verklaring van 30 november 2008 van het [naam ziekenhuis]. Deze verklaring kan echter niet op betrouwbaarheid worden gecontroleerd. Het hof heeft ook twijfels omtrent de datering van de verklaring. Onder al deze omstandigheden acht het hof het niet verantwoord er van uit te gaan dat het voldoende aannemelijk is dat het bestaan van de vermiste onzeker is.
5. De rechtbank heeft de verzoekster niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Het hof is evenwel van oordeel dat het voormelde oordeel niet leidt tot een niet-ontvankelijkheid, maar toe een afwijzing van haar verzoek. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking vernietigen en het inleidende verzoek van de vrouw afwijzen.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking, en opnieuw beschikkende:
wijst het inleidende verzoek van verzoekster af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Stollenwerck, Van Leuven en Pijls-olde Scheper, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting op 21 maart 2012.