Uitspraak
Rolnummer: 22-002949-11
Parketnummer: 09-900141-11
Datum uitspraak: 25 april 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 6 juni 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1976,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 april 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 3 en 4 ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest. Voorts is een beslissing genomen omtrent het beslag als nader omschreven in het vonnis waarvan beroep.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1.
hij op of omstreeks 11 februari 2011 te Delft, althans in Nederland,
opzettelijk een of meerdere minderjarige(n), te weten
- [benadeelde partij 1] (geboren [geboortejaar] 2005) en/of
- [benadeelde partij 2] (geboren [geboortejaar] 2008),
die beneden de twaalf jaren oud was/waren heeft onttrokken aan het wettig over die minderjarige(n) gestelde gezag of aan het opzicht van degene die dat gezag desbevoegd over die minderjarige(n) uitoefende, immers heeft verdachte daar toen voornoemde kind(eren) zonder overleg met en/of zonder toestemming van [benadeelde partij 3] meegenomen in de auto en/of vervolgens zonder toezicht achter (doen) (ge)laten in een woning;
2.
hij op of omstreeks 11 februari 2011 te Delft en/of in Gorinchem, althans in Nederland,(telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad respectievelijk ongeveer 5 gram en/of 20 gram, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
hij op of omstreeks 12 februari 2011 te Gorinchem en/of Delft, althans in Nederland een wapen van categorie I onder 3, te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad;
4.
hij op of omstreeks 11 februari 2011 te Delft een vuurwapen van categorie III, te weten een omgebouwd alarmpistool, voorhanden heeft gehad en/of heeft gedragen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraken
Feit 1
Op grond van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is het hof van oordeel dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat de verdachte, die zulks ontkent, opzet dan wel voorwaardelijk opzet heeft gehad op het hem onder 1 verweten feit. Het hof overweegt in dit verband dat de lezing van de verdachte, zakelijk weergegeven inhoudende dat hij op 11 februari 2011 zijn twee kinderen bij Kids Playground te Delft had meegenomen met toestemming van de met het gezag over de kinderen belaste moeder, [benadeelde partij 3], teneinde de kinderen niet langer bloot te stellen aan een hectische woordenwisseling tussen hem en [benadeelde partij 3] - niet zonder meer als ongeloofwaardig ter zijde kan worden geschoven.
Het enkele feit dat de verdachte de kinderen, na telefonische aanmaning door de politie, niet onverwijld maar enkele uren later terug heeft gebracht maakt dat niet anders, te minder nu aannemelijk is geworden dat de verbalisant die daarover contact met de verdachte heeft opgenomen niet van de voorafgaande toestemming van de moeder op de hoogte was. Hetzelfde heeft te gelden voor de omstandigheid, hoe betreurenswaardig op zichzelf ook, dat de kinderen nadien korte tijd, volgens de verdachte 'slechts' een kwartier, door een vriend van de verdachte alleen in de woning van de moeder zijn achtergelaten.
Naar het oordeel van het hof is mitsdien niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 1 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Feit 2 (partieel) en feit 4
Het hof is op basis van de zich in het dossier bevindende stukken en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep van oordeel evenmin wettig en overtuigend bewezen kan worden dat de in kelderbox - behorende bij de woning aan de [adres] te Delft - aangetroffen cocaïne (feit 2 partieel) en vuurwapen (feit 4) aan de verdachte toebehoorden dan wel dat de verdachte over deze goederen kon beschikken. Nog daargelaten dat niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld of de verdachte - die de feiten ontkent - op de ten laste gelegde datum toegang had tot deze kelderbox, valt niet uit te sluiten dat meerdere personen gebruik konden maken van die kelderbox en dat derhalve deze goederen door toedoen van anderen dan de verdachte in de kelderbox terecht zijn gekomen. Van enige wetenschap van de verdachte dat zich in de schuur die goederen bevonden is niet gebleken. Het enkele feit dat verklaard is dat de verdachte over een vuurwapen zou beschikken is onvoldoende om buiten twijfel vast te stellen dat het in de schuur aangetroffen wapen aan de verdachte toebehoorde, terwijl de verdachte zulks ontkent.
Anders dan door het openbaar ministerie betoogd kan uit de weergave van de verklaring van de verdachte tegenover de politie, inhoudende -zakelijk weergegeven- "hebben jullie wat in de schuur gevonden?" bovendien niet zonder meer worden afgeleid dat de verdachte wetenschap had van de aanwezigheid van de cocaïne en/of het wapen in de schuur in Delft, tegenover de ontkenning van de verdachte ter terechtzitting.
Naar het oordeel van het hof is dan ook evenmin wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 - voor zover betrekking hebbend op de kelderbox te Delft - en onder 4 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
2.
hij op of omstreeks 11 februari 2011 te Gorinchem opzettelijk aanwezig heeft gehad 20 gram, van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I;
3.
hij op of omstreeks 12 februari 2011 te Delft een wapen van categorie I onder 3, te weten een boksbeugel, voorhanden heeft gehad.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Nadere bewijsoverwegingen
De raadsvrouw van de verdachte heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep ter zake van het onder 2 ten laste gelegde primair op het standpunt gesteld dat de doorzoeking niet overeenkomstig het bepaalde in artikel 49 van de Wet wapens en munitie (hierna: WWM) heeft plaatsgevonden, nu de enkele anonieme melding onvoldoende grond is voor het "redelijkerwijs kunnen vermoeden" als in dat artikel vereist en de enkele omstandigheid dat verdachte antecedenten heeft zulks niet anders maakt. Gelet op artikel 359a het Wetboek van Strafvordering dient dit vormverzuim te leiden tot bewijsuitsluiting en derhalve, bij gebrek aan ander bewijs, tot vrijspraak van de verdachte.
Subsidiair heeft de raadsvrouw, naar het hof begrijpt, betoogd dat het optreden van de politie in de woning te Gorinchem onrechtmatig is geweest, nu er sprake was van detournement de pouvoir zijdens de politie aangezien, na het aantreffen van verdovende middelen is doorgegaan met het zoeken naar (meer) verdovende middelen, terwijl er slechts was binnengetreden ter doorzoeking in het kader van de WWM. Gelet op artikel 359a het Wetboek van Strafvordering dient dit vormverzuim volgens de verdediging te leiden tot bewijsuitsluiting en derhalve, bij gebrek aan ander bewijs, tot vrijspraak van de verdachte.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
De doorzoekingbevoegdheid van de opsporingsambtenaren onder artikel 49 WWM is ruimer geformuleerd dan die bevoegdheid op grond van het Wetboek van Strafvordering. Voor de uitoefening van deze bevoegdheid kan worden volstaan met de beschikbaarheid van gegevens of aanwijzingen die het vermoeden kunnen rechtvaardigen dat er op een bepaalde plaats wapentuig aanwezig is; waar redelijkerwijs vermoed kan worden dat er wapens (of munitie) aanwezig zijn, mag dan ook binnengetreden worden. Betreft die plaats een woning, dan is voor dat binnentreden zonder toestemming van de bewoner op grond van de Algemene wet op het binnentreden een schriftelijke machtiging vereist, af te geven door (o.a.) een hulpofficier van justitie. In casu is ook op 11 februari 2011 een dergelijke machtiging afgegeven.
In het onderhavige geval is blijkens het proces-verbaal "PV aanvraag doorzoeking ter inbeslagneming" d.d. 18 februari 2011 van politie Haaglanden (proces-verbaalnummer 2011013151) op 12 februari 2011 door de hulpofficier van justitie besloten tot een doorzoeking van de woning van de verdachte aan de [adres] te Gorinchem ex artikel 49 WWM, omdat de melding was binnengekomen dat de verdachte in het bezit zou zijn van een echt vuurwapen.
Vooropgesteld dient te worden dat een redelijk vermoeden van de aanwezigheid van wapens en munitie als bedoeld in artikel 49 WWM reeds kan worden aangenomen op basis van een anonieme melding, volgens het arrest van de Hoge Raad van 25 september 2001 (LJN ZD1858). Het hof overweegt dat in het onderhavige geval de anonieme melding als voldoende concreet ten aanzien van de verdachte mocht worden aangemerkt en daarenboven verdachtes antecedenten naar 's hofs oordeel voldoende grondslag vormden om redelijkerwijs te kunnen vermoeden dat er in de woning van de verdachte een vuurwapen aanwezig was. De binnentreding was derhalve rechtmatig.
Het hof verwerpt het primaire verweer.
Ten aanzien van het subsidiaire verweer overweegt het hof dat in het proces-verbaal van bevindingen van politie Haaglanden d.d. 13 februari 2011 (proces-verbaalnummer PL1820 2011013151-5, dossierpagina 84) onder meer is opgenomen:
"(...)
Op zaterdag 12 februari 2011 te 09.25 uur werd de woning aan de [adres] te Gorinchem met een machtiging tot binnentreden voor een doorzoeking artikel 49 Wet wapens en munitie binnengetreden. In de woning waren op dat moment geen mensen aanwezig.
De volgende personen waren bij genoemde doorzoeking aanwezig:
- hulpofficier van justitie [naam],
- brigadier van politie [naam],
- brigadier van politie [naam],
- surveillant van politie [naam],
en hoofdagent van politie [naam].
In eerste instantie werd gekeken welke kamers cq ruimten in de woning aanwezig waren, in een voorraadkast werd liggend op een plank een plastic zakje met vermoedelijk cocaïne aangetroffen. Vervolgens werd gezocht in de slaapkamer van de verdachte [verdachte].
Aangetroffen werd naast het bed in de slaapkamer twee pony packs in een plastic zakje en een plastic zakje met witte brokjes. In een de kledingkast werd in een borstzak van een jas een grote plastic zak met als inhoud 14 pony packs, een plastic zakje met wit poeder en een roze stuk papier met daarop cijfers geschreven aangetroffen. In een doos werden drie zakje met wit poeder aangetroffen. In een portemonnee werden 2 pony packs aangetroffen. Verder werden vier mobiele telefoons aangetroffen op de grond van de slaapkamer, twee van het merk Samsung, een van het merk Nokia en een van het merk Blackberry.
Naar aanleiding van de aangetroffen goederen werd (het hof begrijpt) "door" hulpofficier van justitie [naam] contact met officier van justitie [naam](.) besloten werd om de zaak te "bevriezen" in afwachting van de komst van de rechter commissaris en genoemde officier van justitie. Brigadier [naam] en brigadier [naam] verlieten vervolgens de woning.
Na de komst van officier van justitie [naam] en rechter commissaris [naam] werd de doorzoeking ter inbeslagneming geopend door de rechter commissaris op 12 februari 2011 te 11.18 uur.
(...)
Bij deze doorzoeking waren de volgende personen aanwezig:
- rechter-commissaris [naam],
- officier van justitie [naam],
- hulpofficier van justitie [naam],
- surveillant van politie [naam],
en hoofdagent van politie [naam].
De volgende in de slaapkamer van de verdachte aangetroffen goederen werden inbeslaggenomen door de rechter commissaris:
- twee pony packs in een plastic zakje (voorwerpnummer 93011),
- een plastic zakje met witte brokjes (voorwerpnummer 93009),
- een plastic zak van als inhoud 14 pony packs, een plastic zakje met wit poeder en een roze stuk papier met daarop cijfers geschreven (voorwerpnummer 93013),
- een doos met drie zakje met wit poeder (voorwerpnummer 93019),
- twee pony packs (voorwerpnummer 93008),
- vier mobiele telefoons (voorwerpnummer 93015, 93020, 93024, 93025).
Tevens werd de plastic zak met vermoedelijk cocaïne (voorwerpnummer 93012) aangetroffen in de voorraadkast inbeslaggenomen.
De doorzoeking ter inbeslagneming werd op zaterdag 12 februari 2011 te 12.14 uur gesloten door de rechter commissaris [naam].
(...)"
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de doorzoeking heeft plaatsgevonden conform de toepasselijke wettelijke regels.
Van enig onrechtmatig handelen van de optredende politie is niet gebleken zodat van enige bewijsuitsluiting geen sprake kan zijn. Feiten of omstandigheden die tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn evenmin aannemelijk geworden.
Het subsidiair gevoerde verweer wordt mitsdien eveneens verworpen.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 2 bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
Handelen in strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet wapens en munitie.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1, 2, 3 en 4 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest, en tot een voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich op bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van cocaïne. Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke verdovende middelen een ernstige bedreiging vormen voor de volksgezondheid en dat het gebruik daarvan in veel gevallen leidt tot verslaving daaraan. Bovendien vindt een groot deel van de criminaliteit direct of indirect zijn oorsprong in het gebruik van verdovende middelen. Het bezit daarvan dient derhalve tegengegaan te worden.
Voorts heeft de verdachte zich op de bewezenverklaarde wijze schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van een boksbeugel. Het ongecontroleerde bezit van dergelijke wapens moet vanwege de dreiging en het gevaar die van het bezit van zulke wapens uitgaan, worden bestreden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 29 maart 2012, waaruit blijkt dat de verdachte reeds vele malen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen hetgeen het hof de verdachte zwaar aanrekent.
Voorts heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het Reclasseringsadvies (beknopt), uitgebracht door Palier op 15 februari 2011.
Het hof is - alles overwegende en met inachtneming van het bepaalde in artikel 63 van het Wetboek van
Strafrecht - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de op de lijst met inbeslaggenomen voorwerpen onder 1 t/m 5, 10 en 11 genummerde voorwerpen zullen worden onttrokken aan het verkeer en dat de onder 6 t/m 9 genummerde voorwerpen zullen worden teruggeven aan de verdachte.
Met betrekking tot de inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen overweegt het hof het volgende.
Het hof zal het op de -in kopie aan dit arrest gehechte- lijst met inbeslaggenomen voorwerpen onder de nummers 1 t/m 5 (verdovende middelen), 10 (boksbeugel) en 11 (pistool) genoemde voorwerpen onttrekken aan het verkeer, nu met deze voorwerpen/goederen de strafbare feiten zijn begaan en zij van zodanige aard zijn dat het ongecontroleerde bezit ervan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.
Nu het belang van strafvordering zich daartegen niet meer verzet, zal het hof de teruggave aan verdachte gelasten van de op beslaglijst onder 6 t/m 9 (telefoontoestellen) genummerde voorwerpen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet, de artikelen 36b, 36c, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 13 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 1 en 4 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Beveelt de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen zoals deze vermeld zijn op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder de nummers 1 tot en met 5, 10 en 11, te weten: verdovende middelen (1 t/m 5), een boksbeugel (10) en een pistool (11).
Gelast de teruggave aan verdachte van de in beslag genomen, nog niet teruggegeven, voorwerpen zoals deze vermeld zijn op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder nummers 6 t/m 9, te weten vier telefoontoestellen.
Dit arrest is gewezen door mr. R.A.Th.M. Dekkers,
mr. S. van Dissel en dr. G.J. Fleers, in bijzijn van de griffier mr. R.W. van Zanten.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2012.
Dr. G.J. Fleers is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.