Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 200.080.551/01
Zaak/rolnummer Rb. : 317189/HA ZA 08-2635 en 318292/HA ZA 08-2877
arrest van 12 juni 2012
inzake
MEYN FOOD PROCESSING TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te Oostzaan,
appellante,
hierna te noemen: Meyn,
advocaat: mr. D. Knottenbelt te Amsterdam,
tegen
1. LINCO FOOD SYSTEMS B.V.,
(voorheen TIELEMAN FOOD EQUIPMENT B.V.),
gevestigd te Doesburg,
2. LINCO BENELUX PLUIMVEEMACHINES B.V.,
gevestigd te Veenendaal,
geïntimeerden,
hierna te noemen: Linco Food, Linco Benelux en tezamen: Linco (in enkelvoud),
advocaat: mr. P.J.M. Steinhauser te Amsterdam.
Verloop van het geding
Bij exploot van 27 december 2010 is Meyn in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 17 november 2010. Bij memorie van grieven, met productie, heeft Meyn twaalf grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, die door Linco bij memorie van antwoord, met productie, zijn bestreden.
Op 12 maart 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Meyn door mr. Th.C.J.A. van Engelen, advocaat te Utrecht, en Linco door haar voornoemde advocaat, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Door beide partijen zijn voorafgaand aan het pleidooi aanvullende stukken ingediend, die in het van de pleitzitting opgemaakte proces-verbaal zijn gespecificeerd.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het beroep
1. De door de rechtbank in rov. 2.1 tot en met 2.13 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat. Wel bepleit Meyn in haar eerste grief een aanvulling van de in rov. 2.4 vastgestelde feiten. Volgens Meyn had de rechtbank ook moeten vermelden dat wezenlijk is voor de uitvinding dat de ingewanden en het karkas gelijktijdig (in één oogopslag) kunnen worden geïnspecteerd. Bij de bespreking van de grieven over de inventiviteit van de uitvinding zal het hof hierop ingaan.
2. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn de navolgende.
2.1. Meyn is producent van verwerkingsmachines voor diverse soorten gevogelte.
2.2. Meyn is houdster van Europees octrooi 0 530 868 (hierna: het octrooi of EP 868), haar verleend op een aanvrage van 24 juli 1992 onder inroeping van prioriteit vanaf 3 september 1991 (NL 9101484). De verlening van EP 868 voor onder meer Nederland is gepubliceerd op 21 februari 1996.
2.3. De uitvinding van EP 868 heeft betrekking op een "method and apparatus for processing poultry" (werkwijze en inrichting voor het bewerken van gevogelte), meer specifiek een inrichting voor het bewerken van gevogelte met een hangtransporteur voor het transporteren van de (karkassen van) vogels, een bewerkingsstation en bewerkingsorganen voor het verwijderen van de ingewanden uit de buikholte van de karkassen, een inspectiestation dat een visuele inspectie van de verwijderde ingewanden en corresponderende vogels mogelijk maakt en een extra transporteur die synchroon wordt aangedreven met de hangtransporteur.
2.4. Bij de verwerking van gevogelte is van belang dat de relatie tussen de ingewanden en het bijbehorende karkas in stand blijft totdat visuele inspectie van ingewanden heeft kunnen plaatsvinden. Als de ingewanden worden afgekeurd kan zo het bijbehorende karkas eenvoudig uit de verwerkingsinrichting worden verwijderd. Het octrooi biedt een alternatief voor de destijds veelgebruikte - en lange tijd wettelijk voorgeschreven - wijze van verwerking waarbij de ingewanden na uithalen fysiek met het karkas verbonden bleven. De ingewanden werden over of langs het karkas gehangen. Nadeel van laatstgenoemde werkwijze is het gevaar voor besmetting dat direct contact tussen ingewanden en karkas meebrengt.
2.5. De conclusies van het octrooi zoals verleend luiden in de oorspronkelijke Engelse taal als volgt.
1. Apparatus for processing poultry, comprising a suspension conveyor (1) for conveying the birds (3) with their legs (4) suspended therefrom, a processing
station (5) disposed along a portion of the suspension conveyor (1) and having processing means (6) for removing the entrails (7) from the abdominal cavity as the birds are conveyed by the suspension conveyor (1), an inspection station (14) permitting a visual inspection of the entrails (7) and corresponding birds (3), and a further conveyor (8) synchronously driven with the suspension conveyor (1) and disposed substantially parallel to and at a predetermined distance from a portion of the suspension conveyor (1), characterized in that the processing means (6) is adapted for entirely loosening the entrails (7) from the birds (3) and the further conveyor (8) is disposed after the processing station (5) for receiving and conveying the separated entrails (7) along the inspection station (14) at the same time as the corresponding bird (3) carried by the suspension conveyor (1).
2. Apparatus according to claim 1, characterized in that the further conveyor (8) is an endless conveyor, such as a chain conveyor, carrying transportation means (10) for receiving the entrails packages.
3. Apparatus according to claim 1 or 2, characterized in that the transportation means comprise gripping means (10) movable between an opened and a closed position.
In de onbestreden Nederlandse vertaling luiden de conclusies als volgt.
1. Inrichting voor het bewerken van gevogelte, met een hangtransporteur (1) voor het met hun poten (4) daaraan opgehangen transporteren van de vogels (3), een bewerkingsstation (5) dat naast een gedeelte van de hangtransporteur (1) is geplaatst en bewerkingsorganen (6) bezit voor het verwijderen van de ingewanden (7) uit de buikholte wanneer de vogels door de hangtransporteur (1) worden getransporteerd, een inspectiestation (14) dat een visuele inspectie van de ingewanden (7) en corresponderende vogels (3) toestaat, en een extra transporteur (8) die synchroon wordt aangedreven met de hangtransporteur (1) en in hoofdzaak evenwijdig aan en op een bepaalde afstand van een gedeelte van de hangtransporteur (1) is geplaatst, met het kenmerk, dat de bewerkingsorganen (6) in staat zijn om de ingewanden (7) geheel los te maken van de vogels (3) en de extra transporteur (8) na het bewerkingsstation (5) is geplaatst voor het opnemen en transporteren van de losgemaakte ingewanden (7) langs het inspectiestation (14), op hetzelfde tijdstip als de door de hangtransporteur (1) gedragen corresponderende vogel (3).
2. Inrichting volgens conclusie 1, met het kenmerk, dat de extra transporteur (8) een eindloze transporteur is, zoals een kettingtransporteur, die transportorganen (10) voor het opnemen van de ingewandenpakketten draagt.
3. Inrichting volgens conclusie 1 of 2, met het kenmerk, dat de transportorganen bestaan uit tussen een geopende en een gesloten stand beweegbare grijpdelen (10).
2.6. Bij het octrooi behoort de onderstaande afbeelding.
Afbeelding
2.7. In EP 868 wordt als stand van de techniek onder meer besproken het octrooi US 4,616,381 (hierna: Harris). Harris betreft een "ova harvesting system" en is verleend op 14 oktober 1986 op een aanvrage van 17 april 1985. Harris ziet op een inrichting met een extra transporteur die wordt geplaatst tussen een eerste bewerkingsstation, waar de buik van het karkas wordt geopend, en een bewerkingsstation, waar de ingewanden worden uitgehaald. Door de extra transporteur synchroon aan te drijven wordt de relatie tussen de op die transporteur geplaatste ova (onvoldragen eieren, die separaat van de ingewanden worden uitgehaald) en het bijbehorende karkas van het gevogelte in stand gehouden tot de inspectie, waardoor bij het afkeuren van een karkas de bijbehorende ova direct kunnen worden verwijderd.
2.8. Linco Food is fabrikant van machines voor pluimveeverwerking. Linco Food is een dochter van Linco Food System A/S, gevestigd in Denemarken. Linco Benelux is exclusief distributeur van Linco Food en Linco Food A/S voor de Benelux en een deel van Ierland.
2.9. Op 5 maart 1998 heeft Meijn aan Linco Food een desbewustheidsexploit doen uitbrengen.
2.10. Op 25 maart 2008 heeft Meijn de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage verzocht op grond van artikel 1019e lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) Linco Food en Linco Benelux te bevelen iedere inbreuk op het octrooi te staken en gestaakt te houden. Dit verzoek is op 1 april 2008 toegewezen met bepaling dat Linco Food en Linco Benelux gelegenheid wordt geboden tegen dat bevel op te komen in kort geding.
2.11. Op 4 april 2008 heeft Meijn na verkregen verlof van de voorzieningenrechter te Arnhem ten laste van Linco Food en Linco Benelux conservatoir bewijsbeslag gelegd op bestanden en documenten.
2.12. Op 15 mei 2008 is door de voorzieningenrechter van de rechtbank
's-Gravenhage vonnis gewezen in een naar aanleiding van het krachtens artikel 1019e Rv opgelegde inbreukverbod geïnitieerd kort geding. In het vonnis is het bevel ingetrokken, omdat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter EP 868 niet inventief is en er derhalve een gerede kans bestaat dat EP 868 in een bodemprocedure in Nederland nietig wordt geoordeeld.
2.13. Meijn heeft hangende deze procedure EP 868 krachtens artikel 105a van het Europees Octrooiverdrag (hierna: EOV) beperkt door wijziging van conclusie 1. De beperking is op 29 juli 2009 gepubliceerd. Conclusie 1 luidt na wijziging als volgt (voor de duidelijkheid zijn in de onderstaande weergave de toevoegingen onderstreept en de verwijderingen doorgehaald):
1. Apparatus for processing poultry, comprising a suspension conveyor (1) for conveying the birds (3) with their legs (4) suspended therefrom, a processing station (5) disposed along a portion of the suspension conveyor (1) and having processing means (6) for removing the entrails (7) from the abdominal cavity as the birds are conveyed by the suspension conveyor (1), an inspection station (14) permitting a visual inspection of the entrails (7) and corresponding birds (3), and a further conveyor (8) synchronously driven with the suspension conveyor (1) and disposed substantially parallel to and at a predetermined distance from a portion of the suspension conveyor (1), characterized in that the processing means (6) is adapted for entirely loosening the entrails (7) from the birds (3) and that the processing station is a rotating processing apparatus, whereby the further conveyor (8) is disposed after the processing apparatus station (5) for receiving and conveying the separated entrails (7) along the inspection station (14) at the same time as the corresponding bird (3) carried by the suspension conveyor (1).
In de onbestreden Nederlandse vertaling luidt de gewijzigde conclusie 1 als volgt:
1. Inrichting voor het bewerken van gevogelte, met een hangtransporteur (1) voor het met hun poten (4) daaraan opgehangen transporteren van de vogels (3), een bewerkingsstation (5) dat naast een gedeelte van de hangtransporteur (1) is geplaatst en bewerkingsorganen (6) bezit voor het verwijderen van de ingewanden (7) uit de buikholte wanneer de vogels door de hangtransporteur (1) worden getransporteerd, een inspectiestation (14) dat een visuele inspectie van de ingewanden (7) en corresponderende vogels (3) toestaat, en een extra transporteur (8) die synchroon wordt aangedreven met de hangtransporteur (1) en in hoofdzaak evenwijdig aan en op een bepaalde afstand van een gedeelte van de hangtransporteur (1) is geplaatst, met het kenmerk, dat de bewerkingsorganen (6) in staat zijn om de ingewanden (7) geheel los te maken van de vogels (3) en dat het bewerkingsstation een roterende bewerkingsinrichting is, waarbij de extra transporteur (8) na het de bewerkingsinrichting station (5) is geplaatst voor het opnemen en transporteren van de losgemaakte ingewanden (7) langs het inspectiestation (14), op hetzelfde tijdstip als de door de hangtransporteur (1) gedragen corresponderende vogel (3).
3. In de zaak met nummer 08-2635 vordert Linco Food de vernietiging van EP 868 op de grond dat (i) het octrooi inventiviteit ontbeert, (ii) het onderwerp van de uitvinding niet gedekt wordt door de aanvrage en (iii) de uitvinding niet nawerkbaar is beschreven.
In de zaak met nummer 08-2877 vordert Meyn jegens Linco een verbod om inbreuk te maken op EP 868 in alle gedesigneerde landen, met nevenvorderingen.
4. In de eerstgenoemde zaak heeft de rechtbank zich op grond van het bepaalde in artikel 22 sub Pro 4 en artikel 25 van Pro de EEX-Verordening onbevoegd verklaard voor zover de vordering van Linco Food de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 868 betreft. Het Nederlandse deel van EP 868 heeft zij vernietigd op de grond dat het octrooi (zoals beperkt), uitgaande van Harris als meest nabije stand van de techniek, inventiviteit ontbeert. In de zaak met nummer 08-2877 heeft de rechtbank de vordering afgewezen voor zover deze is gebaseerd op het Nederlandse deel van EP 868 (vanwege de vernietiging daarvan in de andere zaak) en voor het overige iedere beslissing aangehouden totdat de buitenlandse rechter over de geldigheid van de buitenlandse delen van EP 868 heeft beslist.
5. In haar grieven bestrijdt Meyn het oordeel van de rechtbank dat EP 868 uitvindingshoogte mist. Zij onderschrijft dat Harris de meest nabije stand van de techniek vormt, maar bestrijdt het oordeel dat Harris hetzelfde probleem oplost. Daarbij benadrukt zij dat wezenlijk voor de uitvinding is dat de ingewanden en het karkas gelijktijdig ("in één oogopslag") kunnen worden geïnspecteerd (grief 1). Harris ziet volgens haar niet op het uithalen van ingewanden en evenmin op de mogelijkheid van gelijktijdige inspectie van ingewanden en karkas. Harris ziet daarentegen op het (handmatig) uithalen van de ova en voorts niet op het inspecteren daarvan. Gelijktijdige inspectie was volgens Meyn wel stand van de techniek, maar werd gerealiseerd door het behouden van de fysieke verbinding tussen ingewanden en karkas (grief 2). De rechtbank miskent volgens Meyn dat het EOB EP 868 in het licht van Harris inventief heeft bevonden, hetgeen volgens Meyn meebrengt dat Linco moet stellen en bewijzen dat het octrooi toch niet inventief is (waarmee niet verenigbaar is dat de rechtbank betekenis hecht aan de omstandigheid dat Meyn met betrekking tot bepaalde oplossingen niet heeft gesteld dat deze op technische problemen stuiten) en dat de rechter terzake slechts een marginale toetsing mag verrichten (grief 1, vervolg). Ook miskent de rechter volgens Meyn dat de vakman geacht wordt gespeend te zijn van verbeelding en dat de maatstaf is of deze vakman tot de uitvinding zou komen (would). De vakman leert volgens Meyn uit Harris niet dat bij een geautomatiseerde uithaallijn met hoge verwerkingssnelheid (een carrousel) een 1:1-relatie tussen ingewanden en karkas, nodig voor gelijktijdige inspectie, kan worden gewaarborgd door synchrone aandrijving van de beide transporteurs (grieven 3 en 5). Volgens Meyn zijn er ten minste acht wezenlijke verschillen tussen Harris en EP 868 (grief 4), welke zij in de daarop volgende grieven nader uitwerkt. In de grieven 8 tot en met 11 verwijt Meyn de rechtbank de uitvinding in losse elementen te hebben opgeknipt, terwijl het gaat om de inventiviteit van de uitvinding als geheel. De vakman diende, om tot de uitvinding te komen, een groot aantal inzichten te combineren met de meest nabije stand van de techniek, hetgeen geen routinearbeid is, maar tot het maken van keuzes noopt, aldus Meyn. Daarbij was volgens haar bovendien sprake van een vooroordeel, althans een negatieve pointer, waar de (Europese) wetgever het volledig scheiden van ingewanden en karkas vóór de inspectie verbood. Tot slot wijst Meyn op een aantal zogenaamde secundaire indicia voor het bestaan van uitvindingshoogte.
6. Linco bestrijdt dat Harris als de meest nabije stand van de techniek moet worden aangemerkt. Zij wijst als zodanig (primair) aan het Amerikaanse octrooi US 2,795,817 (hierna: Dahlberg). Dit octrooi, aangevraagd op 24 augustus 1953 en verleend op 18 juni 1957, was niet betrokken in de beoordeling van de geldigheid van EP 868 door het EOB. Linco wijst erop dat uitsluitend door de beperking van conclusie 1 van EP 868, Dahlberg geen letterlijke anticipatie meer is. Door de combinatie van Dahlberg met Harris en/of US 3,806,988 (aangevraagd op 24 februari 1972, verleend op 30 april 1974), is EP 868 niet inventief, aldus Linco. Volgens haar waren alle maatregelen, genoemd in conclusie 1 van EP 868, bekend uit de stand van de techniek. Voor zover Meyn thans een beroep doet op andere kenmerken, zoals de inspectie van ingewanden en karkas in één oogopslag, blijken deze volgens Linco niet uit EP 868. Voorts wijst Linco erop dat het volledig scheiden van ingewanden en karkas weliswaar niet toegestaan, maar wel aan de gemiddelde vakman algemeen bekend was en dat Meyn heeft gespeculeerd op de op handen zijnde opheffing van het verbod. Inventiviteitsbezwarend acht Linco tevens de algemeen bekende stand van de techniek volgens het octrooi in combinatie met een synchroon bewegende transporteur bekend uit Harris (zie memorie van antwoord, onder 41-43). Daarnaast is het octrooi volgens Linco nietig wegens toegevoegde materie en niet-nawerkbaarheid. Tot slot heeft Linco haar in eerste aanleg gevoerde verweren betreffende niet-inbreuk gehandhaafd. Vermeld zij nog dat Linco bij memorie van antwoord de uitspraak van het Deense Hooggerechtshof van 3 december 2009 heeft overgelegd. Daarbij is het Deense deel van EP 868 nietig verklaard wegens gebrek aan inventiviteit op grond van de combinatie van het Amerikaanse octrooi US 4,538,325 (aangevraagd op 9 mei 1983 en verleend op 3 september 1985, ook wel genoemd: Grover Harben of het magenpeller-octrooi) als meest nabije stand van de techniek en de Europese octrooiaanvrage EP 0 094 724 A2 (gepubliceerd op 23 november 1983). Linco heeft tijdens het pleidooi voor het hof verklaard Grover Harben uitdrukkelijk niet als meest nabije stand van de techniek te beschouwen.
Inventiviteit: de meest nabije stand van de techniek
7. In het kader van de beoordeling van de inventiviteit van EP 868 is van belang vast te stellen wat als de meest nabije stand van de techniek kan worden beschouwd. Nu partijen daarover van mening verschillen, zal het hof zich daar eerst over buigen.
Gelet op de aan het slot van rov. 6 genoemde verklaring van Linco (op wie de bewijslast terzake van de nietigheid rust, zie Hoge Raad 6 maart 2009 (Schneider/Cordis), LJN BG7411, rov. 5.2.3) zal het hof Grover Harben niet als meest nabije stand van de techniek in aanmerking nemen, doch, aanhakend bij de stellingen van partijen, bezien of Harris, Dahlberg, dan wel de algemeen bekende stand van de techniek volgens het octrooi als zodanig moet worden aangemerkt.
Bij de vaststelling van de meest nabije stand van de techniek gaat het om de vraag welke stand van de techniek, bezien vanuit het perspectief van de gemiddelde vakman, als het meest veelbelovende startpunt voor een voor de hand liggende ontwikkeling in de richting van de uitvinding kan worden beschouwd. Vergelijk de Guidelines for Examination in the European Patent Office, Part C, Chapter IV, 11.5.1, april 2010, waarin tevens wordt vermeld dat bij het vaststellen van de meest nabije stand van de techniek rekening moet worden gehouden met wat de aanvrager zelf in zijn beschrijving en in de conclusies als bekend vermeldt.
8. Nu een Nederlandse vertaling van het na beperking, nieuw uitgebrachte octrooischrift, EP 0 530 868 B3, door partijen niet aan het procesdossier is toegevoegd, zal het hof uitgaan van de Engelse tekst van voorvermeld octrooischrift. Met betrekking tot de inrichting waarop het octrooi ziet vermeldt het octrooischrift in kolom 2, regels 20-29:
"Birds 3 to be processed (schematically dotted) are, in a way known per se with their legs 4 suspended from the suspension conveyor 1. The suspension conveyor 1 passes a rotating processing apparatus 5 which carries regularly spaced about its circumference means 6 known per se too for removing the entrails from the abdominal cavity of the bird. The operation of such a processing apparatus 5 comprising means 6 is known per se and does not need any further elucidation within the scope of the present invention."
In de memorie van grieven, onder 9.3, heeft Meyn nog eens bevestigd dat de roterende uithaalmachine niet nader beschreven hoeft te worden, nu deze algemeen bekend is.
9. Met betrekking tot de inspectie bij deze algemeen bekende inrichtingen is in kolom 1, regels 18-26, vermeld:
"At the inspection station the entrails are obviously as usually still connected with the bird after being removed from the abdominal cavity of the poultry and suspended over the back of the poultry (US-A-3 6663 991, col. 4 lines 7-12), so that a veterinary inspector may now inspect the entrails and decide whether or not the poultry is fit for consumption. The determination of irregularities in an entrails package leads to rejection of the respective bird and removing it from the suspension conveyor."
Dat dit een aan de gemiddelde vakman algemeen bekende gang van zaken betreft, heeft Meyn onderstreept door er op te wijzen dat deze wijze van inspectie in de meeste landen op wettelijk voorschrift berust. Met zekerheid moet kunnen worden vastgesteld welke ingewanden bij welk karkas horen. Het afkeuren van ingewanden brengt met zich dat ook het karkas moet worden afgekeurd, en omgekeerd. In elk geval in de Europese Unie was sinds de zeventiger jaren voorgeschreven dat "de natuurlijke verbindingen van de ingewanden tot op het ogenblik van keuring in stand worden gehouden" (Richtlijn 71/118/EEG van 15 februari 1971). Dat gebeurde in de praktijk primair door de uitgehaalde ingewanden over de rug van de vogel te hangen, aldus Meyn in haar pleitnota in eerste aanleg onder 6.1.1, onder verwijzing naar diverse Harben-octrooien. Gelijktijdige inspectie was dus onderdeel van de stand van de techniek, aldus ook Meyn zelf (memorie van grieven, onder 2.6).
10. Op basis van het voorgaande concludeert het hof dat het octrooi uitgaat van een de gemiddelde vakman algemeen bekende standaardinrichting, omvattende (kort samengevat) een gebruikelijke hangtransporteur, een algemeen bekende roterende bewerkingsinrichting, waarbij de ingewanden worden verwijderd maar verbonden blijven met de vogel, en een inspectiestation - dat de gemiddelde vakman zal opvatten als een plek waar een veterinair inspecteur de inspectie verricht - waar (overeenkomstig destijds geldende wetgeving) de vogel met daaraan hangende ingewanden langskomt voor visuele inspectie (zie ook de memorie van antwoord, onder 41).
11. Het hof is van oordeel dat deze standaardinrichting zoals omschreven in het octrooi de meest nabije stand van de techniek vormt. Ook in het octrooi wordt de uitvinding beschreven vanuit deze algemeen bekende inrichting. Deze algemeen bekende standaardinrichting vormt voor de gemiddelde vakman derhalve het meest veelbelovende vertrekpunt in de richting van de door het octrooi geclaimde uitvinding.
12. Dahlberg vormt een verder afgelegen stand van de techniek. Door de beperking van conclusie 1 van het octrooi tot een inrichting waarbij het bewerkingsstation een roterende bewerkingsinrichting is, begrijpt de gemiddelde vakman bij bestudering van EP 868 onmiddellijk dat conclusie 1 uitsluitend nog betrekking heeft op zogenaamde tweede generatie uithalers met een hoge verwerkingssnelheid. Het hof gaat daarmee voorbij aan de stelling van Linco dat uit EP 868 (zoals beperkt) niet blijkt van een dergelijke hoge snelheid, waardoor Dahlberg, hoewel daterend uit de vijftiger jaren, nog steeds als de meest nabije stand van de techniek zou moeten worden beschouwd. Door Linco is immers onvoldoende gemotiveerd betwist dat de gemiddelde vakman weet dat sinds de jaren '70 een automatiseringsslag is gemaakt bij het uithalen van ingewanden uit gevogelte (zie onder meer de conclusie van antwoord van Meyn in de nietigheidsprocedure, onder 5.2) en dat een roterende bewerkingsinrichting ziet op een zogenaamde "carrousel", waarbij de verwerkingssnelheid hoog is. Evenmin heeft zij betwist dat de inrichting bekend uit Dahlberg tot de eerste generatie uithalers behoorde, waarbij de verwerkingssnelheid aanzienlijk lager was. Daarvan uitgaande kan de verouderde inrichting uit Dahlberg, bezien vanuit het perspectief van de gemiddelde vakman, niet als het meest veelbelovende startpunt worden beschouwd voor het verder ontwikkelen van een inrichting met tweede generatie uithalers.
13. Harris vormt eveneens een verder afgelegen stand van de techniek. Bij conclusie van antwoord (10.3) in de nietigheidsprocedure en bij pleidooi in eerste aanleg (pleitnota onder 11.1 en 11.2) heeft Meyn gesteld dat Harris, net als de inrichting volgens EP 868, een geautomatiseerde slachtlijn beschrijft met een hoge verwerkingscapaciteit, twee transporteurs, die synchroon worden aangedreven om een 1:1-relatie tussen vogel en de ova te behouden, en een inspectiestation achter het bewerkingsstation. De gemiddelde vakman zal Harris aldus begrijpen dat de inrichting volgens Harris ertoe leidt dat, wanneer inspectie van de vogel en de (overige) ingewanden tot afkeuring leidt, de voorafgaand aan de inspectie verwijderde ova kunnen worden getraceerd en weggegooid. Echter, het hof acht niet aannemelijk dat de gemiddelde vakman deze inrichting uit Harris zal gebruiken als vertrekpunt om tot komen tot conclusie 1 van het octrooi, nu deze inrichting ziet op het verwijderen van ova ('ova harvesting system').
Inventiviteit: verschilmaatregelen, effect en probleem
14. Uit de in rov. 8 tot en met 11 aangeduide, meest nabije stand van de techniek, zijn de volgende maatregelen van conclusie 1 bekend:
- een inrichting voor het bewerken van gevogelte;
- met een hangtransporteur voor het met hun poten daaraan opgehangen transporteren
van vogels;
- een bewerkingsstation dat naast een gedeelte van de hangtransporteur is geplaatst;
- waarbij het bewerkingsstation een roterende bewerkingsinrichting is;
- en bewerkingsorganen bezit voor het verwijderen van de ingewanden uit de buikholte
wanneer de vogels door de hangtransporteur worden getransporteerd; en
- een inspectiestation dat een visuele inspectie van de ingewanden en corresponderende
vogels toestaat.
15. Conclusie 1 verschilt van de meest nabije stand van de techniek doordat:
- de bewerkingsorganen in staat zijn om de ingewanden geheel los te maken van de
vogels; en
- de inrichting een extra transporteur omvat;
- die synchroon wordt aangedreven met de hangtransporteur;
- in hoofdzaak evenwijdig aan en op een bepaalde afstand van een gedeelte van de
hangtransporteur is geplaatst;
- na de bewerkingsinrichting is geplaatst;
- voor het opnemen en transporteren van de losgemaakte ingewanden;
- langs het inspectiestation op hetzelfde tijdstip als de door de hangtransporteur
gedragen corresponderende vogel.
16. Het effect van de verschilmaatregelen is dat het risico van besmetting door de ingewanden niet langer bestaat, zonder dat aan de inspectie afbreuk wordt gedaan. In het octrooi is dat als volgt verwoord:
"A disadvantage of these known apparatus is that there is a risk that the entrails, especially excrements leaving the intestines, contaminate the outside of the respective bird, which is undesirable" (zie in het octrooischrift kolom 1, regels 26-30).
En voorts:
"It is an object of the invention to provide an apparatus of the type referred to above in which this disadvantage of possible contamination is eliminated in a simple, but nevertheless effective way" (zie in het octrooischrift kolom 1, regels 37-40).
De gemiddelde vakman wordt derhalve voor de opgave gesteld om het nadeel van besmettingsrisico's bij de inrichting volgens de meest nabije stand van de techniek (omvattende hangtransporteur, roterende bewerkingsinrichting en een inspectiestation) weg te nemen, met behoud van de 1:1 relatie tussen vogel en ingewanden en de mogelijkheid van gelijktijdige inspectie.
Inventiviteit: zou de gemiddelde vakman tot de uitvinding zijn gekomen?
17. Om het besmettingprobleem op te lossen zal de gemiddelde vakman op basis van zijn algemene vakkennis direct inzien dat het het eenvoudigst is om de ingewanden en karkassen volledig van elkaar te scheiden. Het ingewandenpakket vast laten zitten is immers de directe oorzaak van de besmetting; losmaken is niet meer dan een direct voor de hand liggende, eenvoudige oplossing voor de gemiddelde vakman. De roterende bewerkingsinrichting daartoe aanpassen stelt de gemiddelde vakman niet voor problemen. Ook het octrooischrift vermeldt in dat opzicht niet meer dan dat de algemeen bekende roterende uithaler daartoe moet worden aangepast, zie kolom 1, regels 42-43 ("the processing means are adapted") en kolom 2, regels 29-34. In conclusie 1 is de maatregel die ziet op het geheel losmaken functioneel geformuleerd (de bewerkingsorganen moeten daartoe "in staat zijn"), zodat er vanuit kan worden gegaan dat de gemiddelde vakman deze maatregel van de uitvinding op basis van zijn algemene vakkennis - zonder inventieve arbeid - kan en zal realiseren.
18. Na deze voor de handliggende, eenvoudige stap resteert voor de vakman het probleem dat de losgemaakte ingewanden op hetzelfde moment als het corresponderende karkas het inspectiestation moet passeren om overeenkomstig de stand van de techniek een gelijktijdige inspectie van de losgemaakte ingewanden en het bijbehorende karkas te realiseren. Het behoud van de 1:1-relatie tussen de ingewanden en het corresponderende karkas is daarbij van doorslaggevend belang. Met zekerheid moet kunnen worden vastgesteld welke ingewanden bij welk karkas horen.
Ook Meyn stelt in haar conclusie van antwoord in de nietigheidsprocedure, onder 4.2, dat dit het probleem is dat - na eliminatie van het besmettingsprobleem door het volledig losmaken en van elkaar scheiden van ingewanden en karkas - moet worden opgelost:
"Het probleem waarvoor het octrooi een oplossing biedt, is het probleem dat wordt veroorzaakt doordat het bij de wettelijk voorgeschreven inspectie van slachtvogels vereist is zowel de ingewanden als het karkas te keuren en daarbij steeds moet kunnen worden vastgesteld welke ingewanden bij welk karkas horen. Het afkeuren van ingewanden brengt met zich dat ook het karkas moet worden afgekeurd, en omgekeerd. De 1:1-relatie tussen beiden moet bij de inspectie dan ook steeds gegarandeerd zijn."
Ook Linco komt op basis van de meest nabije stand van de techniek volgens het octrooi tot een nagenoeg vergelijkbare probleemstelling (zie memorie van antwoord, onder 42).
19. De vakman zal bij oplossing van dit tweede onderdeel van het probleem stuiten op Harris uit 1986. De inrichting bekend uit Harris ligt immers op het gebied van vogelslachtlijnen met hogere snelheid (7.000 volgens per uur, zie kolom 4, regel 40) en adresseert bovendien een inspectieprobleem. Zoals hiervoor reeds kort is aangegeven, is uit Harris een extra transporteur bekend voor het opnemen en transporteren van verwijderde ova. De extra transporteur uit Harris is in de slachtlijn geplaatst voor de uithaler van de ingewanden (en het inspectiestation). De extra transporteur loopt deels evenwijdig aan en is geplaatst op een bepaalde afstand van een gedeelte van de hangtransporteur (zie kolom 3, regels 54-57 en figuren 1 en 2 in Harris). De extra transporteur wordt synchroon aangedreven met de hangtransporteur, zie kolom 3, regel 67-kolom 4, regel 15 en in figuren 1 en 2 'gear wheel 22', 'drive shaft 24' en 'gear wheel 28'. Deze synchrone aandrijving garandeert dat als de corresponderende vogel het inspectiestation heeft bereikt, de cup met ova van de betreffende vogel zich exact boven een afvaltank bevindt ('the two lines must travel in a manner such that where a carcass is at the inspection station the cup containing the ova from that carcass is over the rejection tank', zie kolom 3, regels 47-50; zie tevens kolom 4, regels 46-56), zodat bij afkeuren van een vogel door de inspecteur de juiste, bijbehorende ova in de afvaltank belanden.
20. Naar het oordeel van het hof zal de gemiddelde vakman die Harris bestudeert daaruit opmaken dat door de synchrone (middels tandwielen en assen uitgevoerde) aandrijving van de extra transporteur, de 1:1-relatie tussen de cup met ova en de corresponderende vogel is verzekerd. En voorts dat door deze synchrone aandrijving verzekerd is dat de cup met ova zich altijd precies boven de afvaltank bevindt op het moment dat de corresponderende vogel het inspectiestation passeert. Naar oordeel van het hof vormt dit inzicht dat Harris openbaart voor de gemiddelde vakman aanleiding om deze transporteur te gaan gebruiken om zijn (voornoemde) probleem op te lossen. Dit ligt naar het oordeel van het hof zozeer voor de hand dat ook de gemiddelde vakman die gespeend is van verbeelding daartoe zal overgaan.
21. De gemiddelde vakman zal vervolgens de transporteur met cups uit Harris toepassen in zijn inrichting om de losgemaakte ingewanden naar het inspectiestation te transporteren. Het afstellen van de transporteur uit Harris zodanig dat de ingewanden het inspectiestation op hetzelfde tijdstip passeren als de corresponderende vogel, ligt binnen het bereik van de gemiddelde vakman. De synchrone aandrijving van de extra transporteur met tandwielen en assen zoals in Harris (Harris acht overigens ook andere wijzen van synchronisatie mogelijk, zie kolom 4, regels 18-20) verzekert hem dat de ingewanden het inspectiestation altijd op hetzelfde tijdstip passeren als de corresponderende vogel. Door de mechanische koppeling uit Harris is verloop tussen de twee transporteurs niet mogelijk. Met de synchrone aandrijving door een mechanische koppeling tussen de twee transporteurs zoals geopenbaard in Harris, is op het moment van passeren van de ingewanden de 1:1-relatie met eveneens langskomende, corresponderende vogel verzekerd, ook bij hoge of fluctuerende snelheden van de hangtransporteur. Met zekerheid kan worden vastgesteld welke ingewanden bij welk karkas horen. Met Linco (zie memorie van antwoord, onder 31) acht het hof evident voor de gemiddelde vakman dat voor het transporteren van de losgemaakte ingewanden, de uit Harris bekende transporteur na de roterende bewerkingsinrichting moet worden geplaatst. Het resultaat van combineren is de inrichting overeenkomstig conclusie 1 van het octrooi.
22. Gezien het voorgaande is het hof van oordeel dat conclusie 1 niet inventief is voor de gemiddelde vakman. De hierna te bespreken verweren van Meyn kunnen aan die conclusie niet afdoen.
Verweren van Meyn
23. Meyn heeft gesteld dat volledig scheiden van karkas en ingewanden bij wet verboden was en de gemiddelde vakman derhalve niet tot scheiding zou komen. Vanaf de jaren '70 tot begin jaren '90 was het (in vele landen binnen en buiten Europa) verboden om de ingewanden voor inspectie los te maken van de vogel. Meyn heeft betoogd dat de onderhavige inrichting uit EP 868 geleid heeft tot aanpassing van de EG-richtlijn die ziet op de inspectie (zie conclusie van antwoord van Meyn in de nietigheidsprocedure, onder 4.2).
Linco heeft daartegen onder meer aangevoerd dat meerdere fabrikanten zich hebben ingezet om de wetgever te overtuigen dat het verbod achterliep op de stand van de techniek (zie memorie van antwoord, onder 44). Bovendien was volledige scheiding voor de inspectie volgens Linco bekend in de vleesverwerkende industrie, waarbij Linco onder meer heeft gewezen op het Amerikaanse octrooi US 1,316,626 (van Lundell) uit 1918, op Dahlberg uit 1953 en op Grover Harben uit 1985 (zie dagvaarding in de nietigheidsprocedure, onder 11).
Aan Meyn kan worden toegegeven dat het geheel losmaken van de ingewanden, in elk geval in de Europese Unie, niet was toegestaan ten tijde van indiening van de aanvraag voor EP 868 en daarom niet gebruikelijk was. Doch dit wettelijk verbod zou de gemiddelde vakman naar het oordeel van het hof niet ervan hebben weerhouden volledige scheiding als mogelijke oplossing voor zijn probleem te overwegen.
Ten eerste weet de gemiddelde vakman dat in het onderhavige vakgebied nieuwe technologieën tot nieuwe regelgeving kunnen leiden. Zoals Meyn heeft aangegeven was tot aan de jaren '70 het uithalen en volledig scheiden van vogel en ingewanden de gevestigde praktijk (zie de conclusie van antwoord in de nietigheidsprocedure, onder 18.2.2(d)). De opkomst van de tweede generatie uithalers in de jaren '70 heeft vervolgens in vele landen geleid tot het verbod op volledige scheiding (zie pleitnota Meyn in hoger beroep, onder 2.3). Omdat de gemiddelde vakman er rekening mee zal houden dat een verbeterde technologie mogelijk weer tot aanpassing van de regelgeving kan leiden, zal de gemiddelde vakman volledige scheiding als oplossingmogelijkheid niet buiten beschouwing laten.
Ten tweede was ook in de periode dat het verbod op scheiding van kracht was, volledige scheiding niet uit beeld voor vogelslachtlijnen. Linco heeft het Amerikaanse octrooi Grover Harben aangevoerd, dat in 1985 is verleend (dat is in de periode dat het verbod op scheiding van kracht was). Uit Grover Harben blijkt dat na de uithaler - maar voor de inspectie - de ingewanden volledig losgemaakt worden van de vogel. De losgemaakte ingewanden worden gehangen aan haken van een ingewandentransporteur; de vogels hangen met beugels aan de hangtransporteur. De haken van de ingewandentransporteur en de beugels van de hangtransporteur worden gesynchroniseerd voorbewogen, waardoor de ingewanden geassocieerd blijven met de vogel waaruit ze verwijderd zijn, totdat beide het inspectiestation gepasseerd zijn (zie kolom 5, regels 28-53 van Grover Harben uit 1985).
Het hof verwerpt dan ook het argument van Meyn dat de gemiddelde vakman scheiding niet zou overwegen door het destijds bestaande wettelijk verbod.
24. Meyn heeft voorts gesteld dat in Harris de ova handmatig uit een karkas worden verwijderd en geplaatst op de transportband (zie memorie van grieven, onder 2.2, 3.6, 4.6 en 4.7), terwijl bij de inrichting volgens conclusie 1 de ingewanden geautomatiseerd worden uitgehaald en overgedragen aan de extra transporteur. Niet valt in te zien dat de omstandigheid dat in Harris de ova handmatig worden uitgehaald de gemiddelde vakman ervan zou weerhouden het principe van Harris (een tweede transportband om de uitgehaalde ova te transporteren) toe te passen op een slachtlijn waarin de ingewanden geautomatiseerd worden uitgehaald. Het hof is voorts met Linco van oordeel dat het geautomatiseerd overdragen aan de extra transporteur niet uit conclusie 1 blijkt. Met betrekking tot het overdragen zijn in conclusie 1 geen technische maatregelen opgenomen. Handmatige overbrenging wordt door conclusie 1 niet uitgesloten (al zal naar oordeel van het hof de gemiddelde vakman alleen handmatige overbrenging overwegen als dit technisch haalbaar is en de samenhang tussen karkas en losgemaakte ingewanden gewaarborgd blijft). Geautomatiseerd overdragen als maatregel dient derhalve buiten beschouwing te worden gelaten voor de beoordeling van de inventiviteit van conclusie 1.
Ten overvloede voegt het hof daaraan toe dat het oplossen van eventuele problemen bij aansluiting van de extra transporteur op de roterende uithaler binnen het bereik van de gemiddelde vakman ligt. De gemiddelde vakman zal dan ook zonder problemen de transporteur met cups uit Harris op de algemeen bekende rotatie uithaler kunnen aansluiten, bijvoorbeeld - zoals Linco heeft aangevoerd (zie memorie van antwoord, onder 14) - doordat de uithaler de losgemaakte ingewanden laat vallen (of glijden) op de extra transporteur.
25. Meyn heeft voorts de hoge snelheid van een inrichting volgens het octrooi aangevoerd als inventiviteitsverhogende maatregel (grief 9). Linco heeft terecht gesteld dat in het octrooi geen melding wordt gemaakt van eventuele snelheidsafhankelijke problemen. Conclusie 1 ziet op roterende bewerkingsinrichtingen, waarbij de gemiddelde vakman zal begrijpen dat de inrichting betrekking heeft op de zgn. tweede generatie uithalers die opkwamen in de jaren '70 en met hogere snelheden werken dan bijvoorbeeld de Dahlberg-inrichting uit de jaren '50. Doch de gemiddelde vakman zal geen belemmeringen zien in de snelheid om de extra transporteur uit Harris toe te passen bij een algemeen bekende rotatie-uithaler. Bovendien heeft Linco terecht aangevoerd (zie memorie van antwoord, onder 35) dat Meyn niet duidelijk heeft gemaakt wat in het kader van het door EP 868 opgeloste probleem de relevantie is van het verschil tussen een carrousel met een snelheid van 9.000-12.000 vogels per uur en een andersoortige uithaler met een snelheid van 7.000 vogels per uur zoals Harris. Het betoog van Meyn met betrekking tot de snelheid wordt derhalve eveneens verworpen.
26. Meyn heeft daarnaast aangevoerd dat de extra transporteur dezelfde snelheid dient te bezitten als de hangtransporteur (zie memorie van grieven, onder 11.5.5(b)). Linco heeft hier tegenover gesteld dat deze maatregel ontbreekt in conclusie 1 (zie memorie van antwoord, onder 40). Conclusie 1 vereist slechts dat de extra transporteur synchroon wordt aangedreven en dat de losgemaakte ingewanden op de extra transporteur op hetzelfde tijdstip als de door de hangtransporteur gedragen corresponderende vogel het inspectiestation passeren. Nu de maatregel dat beide transporteurs dezelfde snelheid bezitten niet voorkomt in de conclusie, dient de maatregel bij beoordeling van de inventiviteit buiten beschouwing te worden gelaten. Ten overvloede merkt het hof op dat de maatregel reeds bekend is uit Harris. In kolom 3, regel 50-51 van Harris staat dat het 'zelfs niet noodzakelijk is' ('is not even necessary') dat beide transporteurs met de dezelfde snelheid voortbewegen. De gemiddelde vakman zal hieruit opmaken dat in Harris gelijke snelheid tot de mogelijkheden behoort.
27. Meyn beroept zich bovendien erop (memorie van grieven, onder 5.9.1(c)) dat het traject van de hangtransporteurs gemanipuleerd dient worden. Linco heeft echter terecht betoogd (zie memorie van antwoord, onder 27) dat deze technische maatregel eveneens ontbreekt in conclusie 1 en derhalve de maatregel buiten beschouwing moet worden gelaten voor de beoordeling van de inventiviteit. Bovendien acht het hof de maatregel voor de gemiddelde vakman voor de hand liggend indien deze noodzakelijk zou zijn om te realiseren dat ingewanden en corresponderende vogel op hetzelfde tijdstip het inspectiestation passeren.
28. Meyn wijst voorts op het belang van gelijktijdige inspectie. Het gaat er volgens Meyn om dat de bij elkaar horende ingewanden en het karkas gelijktijdig en in één oogopslag geïnspecteerd kunnen worden en daartoe gelijktijdig langs het inspectiestation worden gevoerd (zie memorie van grieven, onder 1.4). Linco heeft het bijzondere van gelijktijdige inspectie bestreden onder meer door er op te wijzen dat gelijktijdige inspectie van karkas en ingewanden algemeen bekend en zelfs vereist is (memorie van antwoord, onder 6 tot en met 16). Het hof acht dit juist en voegt hieraan toe dat het behoud van de mogelijkheid tot gelijktijdige inspectie bovendien een onderdeel is van de probleemstelling. De inrichting volgens conclusie 1 die ontstaat na combineren van de meest nabije stand van de techniek met de transporteur Harris, voorziet in deze gelijktijdige controle. Hoe beide transporteurs precies of exact ten opzichte van elkaar moet worden geplaatst, vormt geen onderdeel van EP 868. Voorts ligt het binnen het bereik van de gemiddelde vakman om de beide transporteurs zodanig ten opzichte van elkaar te plaatsen dat adequate inspectie door de veterinaire inspecteur mogelijk is.
29. Ook de door Meyn in het kader van haar elfde grief genoemde 'secundaire indicia', te weten: (i) dat met de uitvinding een (wettelijk) vooroordeel is overwonnen, (ii) dat het octrooi voorziet in een lang gekoesterde behoefte en (iii) dat de geoctrooieerde inrichting een groot commercieel succes is, leiden niet tot het oordeel dat het octrooi inventief is (zie met betrekking tot het gestelde wettelijk vooroordeel rov. 23, hiervoor).
30. Het hof komt gezien het voorgaande, evenals de rechtbank, doch deels op andere gronden, tot de conclusie dat conclusie 1 op grond van artikel 75 lid 1 sub a van Pro de Rijksoctrooiwet 1995 nietig is wegens gebrek aan inventiviteit.
31. Meyn heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank, in rov. 4.10 van het bestreden vonnis, dat de van conclusie 1 afhankelijke conclusies 2 en 3 niets inventiefs toevoegen en derhalve ook nietig zijn.
Slotsom nietigheidsvordering
32. Gelet op het voorgaande komt het hof tot de slotsom dat de grieven, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het Nederlandse deel van EP 868 nietig is (1 tot en met 11 en deels 12), falen. De stellingen van Linco dat het octrooi tevens nietig is omdat sprake is van toegevoegde materie en/of omdat het octrooi niet nawerkbaar is, behoeven bij die stand van zaken geen behandeling. Voor zover grief 12 tevens betrekking heeft op de afwijzing van de inbreukvorderingen van Meyn, faalt de grief vanwege de nietigheid van (het Nederlandse deel van) het octrooi. Het vonnis (voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen) zal mitsdien worden bekrachtigd.
33. Meyn zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Linco maakt aanspraak op een volledige vergoeding van haar kosten, die zij op de voet van artikel 1019h Rv begroot op € 20.348,31 (exclusief BTW). Meyn heeft daartegen geen bezwaren aangevoerd, zodat het hof dit bedrag zal toewijzen. Blijkens de overgelegde specificaties is daarin niet begrepen het door Linco Food betaalde griffierecht ad € 649,-, welk bedrag het hof eveneens zal toewijzen. Nu namens Linco geen splitsing van de proceskosten tussen Linco Food en Linco Benelux is gevraagd, zal het hof voornoemde bedragen aan geïntimeerden gezamenlijk toewijzen.
Beslissing
het hof
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
veroordeelt Meyn in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerden begroot op € 649,- aan griffierechten en € 20.348,31 aan salaris.
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, T.H. Tanja-van den Broek en
M.W.D. van der Burg, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juni 2012 in aanwezigheid van de griffier.