Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.063.485
arrest van de eerste kamer van 22 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. H.M. den Hollander,
tegen:
DEXIA NEDERLAND N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg, sector kanton, locatie Terneuzen gewezen vonnissen van 23 juli 2008, 11 februari 2009, 5 augustus 2009 en 25 november 2009 tussen principaal appellant - [appellant] - als gedaagde en principaal geïntimeerde - Dexia - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 117631/05-234)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgegane incidenteel vonnis van 29 december 2004 waarbij de rechtbank Middelburg de zaak heeft verwezen naar de sector kanton van de rechtbank Middelburg.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen van 5 augustus 2009 en 25 november 2009 en, kort gezegd, tot veroordeling van Dexia tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 13.190,68, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Dexia onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Dexia incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd, en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 25 november 2009, en tot het alsnog toewijzen van haar vordering van € 20.791,46, te vermeerderen met de wettelijke rente, en het bedrag dat Dexia onder toepassing van de Duisenberg-Regeling aan [appellant] verschuldigd is vast te stellen op maximaal € 11.125,40, met veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Dexia heeft tevens een akte voorwaardelijke vermeerdering van eis genomen.
2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. In overwegingen 2.1. en 2.2. van het vonnis van 5 augustus 2009 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.
4.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) [appellant] heeft in 2000 een drietal overeenkomsten van effectenlease gesloten met een rechtsvoorganger van Dexia (hierna eveneens: Dexia):
- op of omstreeks 23 maart 2000 een overeenkomst genaamd Korting Kado, nummer [kortingkadonummer 1.] (hierna: overeenkomst I) (prod. 7 bij conclusie van repliek);
- op of omstreeks 23 maart 2000 een overeenkomst genaamd Korting Kado, nummer [kortingkadonummer 2.] (hierna: overeenkomst II) (prod. 8 bij conclusie van repliek); en
- op of omstreeks 2 juni 2000 een overeenkomst genaamd WinstVerDriedubbelaar, nummer [kortingkadonummer 3.] (hierna: overeenkomst III) (prod. 1 bij inleidende dagvaarding).
(ii) De overeenkomsten I en II hadden betrekking op het door [appellant] leasen van effecten telkens tot een totale aankoopsom van € 11.090,97 en hadden een looptijd van 120 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomsten was rente verschuldigd, telkens tot een totaalbedrag van € 13.752,-. Beide bedragen vormden de leasesom van € 24.842,97. Deze diende per overeenkomst te worden voldaan in 36 gelijke maandtermijnen van € 114,60 en in 84 opvolgende maandtermijnen (waarvan de hoogte na ommekomst van de eerste 36 maanden nader zou worden vastgesteld), een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 119e maand, en een restantbedrag van € 11.045,59 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomsten eventueel worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden. De overeenkomsten konden drie jaar na het sluiten daarvan vervroegd worden beëindigd. In geval van vervroegde beëindiging na drie jaar zou een korting van 50% worden verleend op de resterende maandbedragen.
(iii) De overeenkomst III had betrekking op het door [appellant] leasen van effecten tot een totale aankoopsom van € 19.572,84 en had een looptijd van 36 maanden. Gedurende de looptijd van de overeenkomst was rente verschuldigd tot een totaalbedrag van € 4.106,88. Beide bedragen samen vormden de leasesom van € 23.679,72. Deze diende te worden voldaan in 36 gelijke maandtermijnen van € 114,08, een bedrag van € 45,38 op of omstreeks de 35e maand, en een restantbedrag van € 19.527,46 als slottermijn. Dit restantbedrag zou op grond van het bepaalde in de overeenkomst in principe worden verrekend met de verkoopopbrengst van de waarden.
(iv) Overeenkomst III is door het verstrijken van de looptijd op of omstreeks 2 juni 2003 geëindigd, waarna blijkens een door Dexia opgemaakte eindafrekening een door [appellant] aan Dexia te betalen schuld resteerde van € 11.378,88 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding).
(v) Dexia heeft bij brief van 9 augustus 2005 (prod. 1 bij nadere antwoordconclusie) de (toenmalige en ook huidige) raadsman van [appellant], mr. Den Hollander voornoemd, geïnformeerd over de op 23 juni 2005 totstandgekomen Duisenberg-Regeling en onder welke voorwaarden op deze regeling een beroep kon worden gedaan. In de brief is hierover het volgende vermeld:
“Om voor de regeling in aanmerking te komen dient uw cliënt aan alle betalingsverplichtingen te hebben voldaan ().
Ook dient de effectenlease-overeenkomst na 1 januari 1997 te zijn beëindigd of dient deze nog te lopen.(). Voor een overzicht van de inhoud en de verdere voorwaarden van de Duisenberg-Regeling verwijzen wij u naar bovengenoemde website.”
(vi) Dexia heeft bij faxbericht van 12 oktober 2005, gericht aan mr. Den Hollander, (prod. 3 bij nadere antwoordconclusie) in het kader van de Duisenberg-Regeling voor de drie door [appellant] gesloten effectenlease-overeenkomsten een minnelijke regeling aangeboden. Het faxbericht houdt onder meer in:
“Dexia Bank heeft momenteel een vordering op uw cliënt, de heer [appellant], ter hoogte van in totaal € 21.643,50, te vermeerderen met rente en de buitengerechtelijke incassokosten, voortvloeiend uit de overeenkomst met de benaming WinstVerDriedubbelaar en het contractnummer [kortingkadonummer 3.], alsmede voortvloeiende uit de lopende overeenkomsten met contractnummers [kortingkadonummer 1.] en [kortingkadonummer 2.]. Dexia is bereid uw cliënt een minnelijke regeling aan te bieden en zo het geschil buiten rechte te beëindigen. Het voorstel houdt in dat Dexia Bank op het voornoemd bedrag een korting verleent waarna een vordering van Dexia Bank ad € 11.200,00 op uw cliënt resteert. De regeling komt er derhalve op neer dat de zaak wordt geregeld tegen een slotbetaling van € 11.200,00 door uw cliënt aan Dexia Bank.
Voor wat betreft de lopende overeenkomsten zij opgemerkt dat deze niet onder Duisenberg regeling vallen, maar coulancehalve bij de berekening om tot bovengenoemd bedrag te komen toch zijn meegenomen. Bij de lopende overeenkomsten is uitgegaan van de huidige koersen van de onderliggende effecten. ()
Dit aanbod tot een minnelijke regeling is geldig tot drie weken na dagtekening van deze brief, waarna het komt te vervallen en er noch in rechte noch buiten rechte een beroep op kan worden gedaan.”
Mr. Den Hollander is namens [appellant] niet op dit schikkingsvoorstel ingegaan.
(vii) Overeenkomst II is op 11 juli 2006 tussentijds beëindigd, waarna blijkens de door Dexia gedane opgave (par. 9 memorie van antwoord in principaal appel) een door [appellant] aan Dexia te betalen bedrag resteerde van € 5.344,29.
(viii) Het hof Amsterdam heeft bij beschikking van 25 januari 2007 op de voet van artikel 7:907 lid 1 BW de tussen Dexia en een aantal belangenorganisaties gesloten WCAM-overeenkomst, zoals gewijzigd bij aanvullende overeenkomst van 8 mei 2006 (inclusief haar Bijlage A), verbindend verklaard voor de kring van gerechtigden als bedoeld in artikel 2 van de WCAM-overeenkomst. De WCAM-overeenkomst (ook wel Duisenberg-Regeling genoemd) bevat een regeling voor de afwikkeling van schade ontstaan uit effectenlease-overeenkomst.
Het hof Amsterdam heeft in deze beschikking bepaald op welke wijze Dexia bekendheid moest geven aan de verbindendverklaring en binnen welke termijn na de bekendmaking de gerechtigden konden laten weten niet gebonden te willen zijn aan de verbindendverklaring zoals bedoeld in artikel 7:908 lid 2 BW. Gezien de datum van bekendmaking diende de zogeheten opt-outverklaring vóór 1 augustus 2007 bij de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris te worden afgelegd.
(ix) Dexia heeft [appellant] bij brief van 22 februari 2007 (prod. 1 bij antwoordakte na tussenvonnis) een zogeheten Duisenbergoverzicht gestuurd waarop is vermeld dat de totale aan [appellant] toekomende vergoeding voor de “Beëindigde effectenlease-overeenkomsten die onder de Duisenberg-Regeling vallen” € 8.758,01 bedraagt en dat [appellant] ter zake de gesloten effectenlease-overeenkomsten nog een bedrag van € 7.740,99 aan Dexia diende te voldoen. Blijkens het overzicht ging het om de effectenlease-overeenkomsten met nummers [kortingkadonummer 3.] WinstVerDriedubbelaar en [kortingkadonummer 2.] Korting Kado.
Onderaan deze brief is in een kader vermeld:
“In het Duisenbergoverzicht zijn de financiële consequenties van de Duisenberg-Regeling voor uw beëindigde effectenlease-overeenkomst(en) opgenomen. De Duisenberg-Regeling is bij beschikking van het Gerechtshof Amsterdam verbindend verklaard. Deze verbindend verklaring geldt niet voor alle contractanten en niet voor alle contracten. Contractanten die () een andere minnelijke regeling hebben getroffen, hebben al een schikking met Dexia bereikt. Daarnaast zijn sommige overeenkomsten van de verbindend verklaarde regeling uitgesloten.
Voor de contractanten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een zogenoemde opt-out verklaring afleggen of hebben afgelegd, is de regeling en dus dit overzicht niet onverkort van toepassing. () Het afleggen van een opt-out verklaring heeft geen effect als u reeds voor de Duisenberg-Regeling getekend heeft.”
(x) Bij brief van 6 maart 2007 (prod. 2 bij antwoordakte na tussenvonnis) heeft Dexia aan [appellant] medegedeeld dat het eerder aan [appellant] gestuurde Duisenbergoverzicht onjuist was voor wat betreft het door [appellant] aan Dexia te betalen bedrag. In deze brief is ter zake het volgende vermeld:
“Op 22 februari 2007 hebben wij u een Duisenbergoverzicht gestuurd omdat u na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt. In dit overzicht is het totaal door u te betalen bedrag helaas onjuist vermeld.
Bij de berekening is/zijn (een deel van) de openstaande posten van uw effectenlease-overeenkomsten(en) ten onrechte niet meegenomen. Het bedrag van de vergoeding volgens de Duisenberg-Regeling is wel juist. Zo spoedig mogelijk ontvangt u van ons bericht welk bedrag u nog aan Dexia () dient te betalen.”
(xi) Dexia heeft [appellant] vervolgens bij brief van 12 maart 2007 (prod. 3 bij antwoordakte na tussenvonnis) bericht dat hij uit hoofde van de beëindigde effectenlease-overeenkomst(en), die onder de Duisenberg-Regeling valt/vallen, aan Dexia een bedrag dient te betalen van € 8.192,99. Ook onderaan deze brief is de hiervoor onder (ix) vermelde verwijzing naar de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling en de mogelijkheid om een opt-outverklaring af te leggen opgenomen.
(xii) [appellant] heeft bedoelde opt-outverklaring niet afgelegd.
(xii) Overeenkomst I is na het verstrijken van de looptijd op of omstreeks 23 maart 2010 geëindigd, waarna blijkens de door Dexia gedane opgave (par. 9 memorie van antwoord in principaal appel) een door [appellant] aan Dexia te betalen bedrag resteerde van € 4.068,29.
4.3. Dexia heeft [appellant] bij inleidende dagvaarding van 28 oktober 2003 in rechte betrokken en - na wijziging van eis bij conclusie van repliek d.d. 26 april 2006 - gevorderd veroordeling van [appellant] tot betaling van de uit hoofde van overeenkomst III resterende schuld van € 11.378,88, en tot betaling van de uit hoofde van de overeenkomsten I en II vervallen maandtermijnen, te vermeerderen met rente, althans een verklaring voor recht dat [appellant] gehouden is tot betaling van de nog te vervallen maandtermijnen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.4. [appellant] heeft tegen deze vorderingen gemotiveerd verweer gevoerd.
4.5. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis van 5 augustus 2009 geoordeeld dat [appellant] aan de brief van 12 oktober 2005 van Dexia aan mr. Den Hollander niet het vertrouwen kon ontlenen dat de reeds op dat moment geëindigde overeenkomst WinstVerDriedubbelaar niet onder de Duisenberg-Regeling zou vallen. In het bestreden vonnis van 25 november 2009 heeft kantonrechter geoordeeld dat [appellant] er evenmin op mocht vertrouwen dat de overeenkomsten Korting Kado niet onder de verbindendverklaarde Duisenberg-Regeling zouden vallen, dat die regeling op alle drie de effectenlease-overeenkomsten van toepassing is, en dat [appellant], nu hij geen opt-outverklaring heeft uitgebracht, hieraan is gebonden.
De kantonrechter heeft bij eindvonnis van 25 november 2009 Dexia evenwel niet ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De kantonrechter heeft daartoe overwogen dat Dexia haar vordering heeft ingesteld op basis van de drie effectenlease-overeenkomsten, dat hiervoor de WCAM-overeenkomst in de plaats is getreden, en dat Dexia ondanks dat zij daartoe de gelegenheid heeft gehad de grondslag van haar vorderingen niet heeft aangepast.
De kantonrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd.
4.6. [appellant] heeft geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter op 23 juli 2008 en 11 februari 2009 gewezen vonnissen en zal in zoverre niet ontvankelijk worden verklaard.
4.7. Alvorens het hof overgaat tot bespreking van de in principaal en incidenteel appel aangedragen grieven, zal het eerst ingaan op de door [appellant] bij memorie van grieven bij wege van vermeerdering van eis gevorderde veroordeling van Dexia tot vergoeding van de schade die [appellant] door het beweerdelijk onrechtmatige handelen van Dexia in dezen zou hebben geleden.
4.8. Het hof overweegt als volgt. Ingevolge het bepaalde in artikel 137 Rv moet een eis in reconventie dadelijk bij de conclusie van antwoord worden ingesteld. In artikel 353 lid 1 Rv, waarin de voorschriften van het procesrecht voor de eerste aanleg in hoger beroep van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, is voorts expliciet neergelegd dat een eis in reconventie niet (voor het eerst) in hoger beroep kan worden ingesteld. Nu [appellant] heeft verzuimd reeds bij conclusie van antwoord een eis in reconventie in te stellen, kan hij in hoger beroep niet in zijn rechtsvordering tot vergoeding van de beweerde schade worden ontvangen. De vraag of het door [appellant] bij conclusie van dupliek ingenomen standpunt dat hij schade heeft geleden, zou moeten worden begrepen als het instellen van een eis in reconventie, behoeft mitsdien geen bespreking.
4.9. In principaal appel ligt aan het hof ter beantwoording voor de vraag of [appellant] op grond van de brief van Dexia van 12 oktober 2005 erop mocht vertrouwen dat de door hem afgenomen drie effectenlease-producten niet onder de Duisenberg-Regeling zouden vallen, en dat [appellant] derhalve niet aan de nadien verbindendverklaarde Duisenberg-Regeling gebonden is.
4.10. Vooropgesteld dient te worden dat de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-Regeling) met zich brengt dat gerechtigden onder deze overeenkomst, voor zover zij niet op grond van artikel 2.2 van die overeenkomst van de groep gerechtigden zijn uitgezonderd, in beginsel aan die overeenkomst zijn gebonden. Uit de WCAM-overeenkomst volgt dat - zoals ook het hof Amsterdam in rov. 7.2. van zijn beschikking van 25 januari 2007 heeft vastgesteld - zowel degenen die een effectenlease-overeenkomst hebben gesloten die is beëindigd als degenen die een effectenlease-overeenkomst hebben gesloten die op het moment van de verbindverklaring nog niet was beëindigd, maar wel in de toekomst beëindigd zal worden, behoren tot de groep van gerechtigden, zij het dat krachtens de WCAM-overeenkomst een recht op vergoeding eerst ontstaat bij de beëindiging van een effectenlease-overeenkomst.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant] met betrekking tot alle drie de effectenlease-overeenkomsten als gerechtigde heeft te gelden, en derhalve in beginsel aan de WCAM-overeenkomst is gebonden. De opt-outverklaring vormt hierop een uitzondering en houdt in dat [appellant] als gerechtigde zich aan de WCAM-overeenkomst had kunnen onttrekken door vóór 1 augustus 2007 een schriftelijke mededeling uit te brengen aan de in de WCAM-overeenkomst aangewezen notaris mr. [notaris]. Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] bedoelde schriftelijke mededeling niet heeft uitgebracht.
4.11. Vaststaat dat Dexia in haar aan de raadsman van [appellant] gerichte brief van 12 oktober 2005 in het kader van de - op dat moment nog niet verbindendverklaarde - Duisenberg-Regeling voor de drie door [appellant] gesloten effectenlease-overeenkomsten een minnelijke regeling heeft aangeboden. In deze brief maakt Dexia onderscheid tussen de overeenkomst WinstVerDriedubbelaar met nummer [kortingkadonummer 3.] (overeenkomst III) en de lopende overeenkomsten met nummers [kortingkadonummer 1.] en [kortingkadonummer 2.] (de overeenkomsten I en II). In deze brief geeft Dexia aan dat de lopende overeenkomsten niet vallen onder de Duisenberg-Regeling, welke zinsnede naar ’s hofs oordeel niet anders kan worden begrepen dan dat Dexia in deze brief aan (de raadsman van) [appellant] mededeelt dat de twee nog niet beëindigde overeenkomsten I en II niet onder de Duisenberg-Regeling zouden vallen. Het standpunt van [appellant] dat in de brief van 12 oktober 2005 uitdrukkelijk wordt vermeld dat de Duisenberg-Regeling op alle drie de overeenkomsten niet van toepassing is, wordt gelet op de duidelijke bewoordingen van de brief verworpen.
4.12. De omstandigheid dat Dexia in deze brief aan (de raadsman van) [appellant] heeft medegedeeld dat de Duisenberg-Regeling zich niet uitstrekte tot de op dat moment nog niet beëindigde effectenlease-overeenkomsten I en II, betekent evenwel niet dat [appellant] gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat hij met betrekking tot deze twee effectenlease-overeenkomsten niet als gerechtigde als bedoeld in artikel 2.1 van de op 25 januari 2007 verbindendverklaarde WCAM-overeenkomst (de Duisenberg-Regeling) zou gelden, en dat hij, indien hij niet aan de WCAM-overeenkomst gebonden wilde zijn, geen opt-outverklaring meer moest afleggen.
4.13. Het hof overweegt hiertoe als volgt.
(i) Het hof Amsterdam heeft in zijn beschikking van 25 januari 2007, waarin de Duisenberg-Regeling verbindend is verklaard, uitdrukkelijk vastgesteld dat uit de WCAM-overeenkomst volgt dat zowel degenen die een effectenlease-overeenkomst hebben gesloten die reeds is beëindigd als degenen die een effectenlease-overeenkomst hebben gesloten die op de datum van de verbindendverklaring nog niet was beëindigd, maar die wel in de toekomstig beëindigd zal worden, behoren tot de groep van gerechtigden in de zin van de WCAM-overeenkomst, voor zover zij niet op grond van artikel 2.2. van die overeenkomst van de groep gerechtigden zijn uitgezonderd.
(ii) Vaststaat dat de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling, de gevolgen van de verbindendverklaring, de mogelijkheid, de termijn en de wijze waarop gerechtigden zich van de gevolgen van de verbindverklaring konden bevrijden, bekend is gemaakt in drie nieuwsbladen en op de website van Dexia. In deze advertenties is voorts gewezen op de wijze waarop de WCAM-overeenkomst en de beschikking van het hof Amsterdam konden worden geraadpleegd.
(iii) Vaststaat dat [appellant] kort na de verbindendverklaring door Dexia bij brief van 22 februari 2007 is geïnformeerd dat de Duisenberg-Regeling verbindend is verklaard, dat [appellant] in het kader van zijn beëindigde effectenlease-overeenkomsten die onder de Duisenberg-Regeling vallen recht had op een vergoeding en dat het hier ging om de effectenlease-overeenkomsten met nummers [kortingkadonummer 3.] en [kortingkadonummer 2.] betreffende de producten WinstVerDriedubbelaar en Korting Kado. In deze brief alsmede in de brief van 12 maart 2007 is bovendien uitdrukkelijk vermeld dat op contractanten op wie de verbindendverklaring van toepassing is en die tijdig een opt-outverklaring afleggen of hebben afgelegd, de regeling niet onverkort van toepassing is.
(iv) Vaststaat dat Dexia bij brief van 6 maart 2007 [appellant] erop heeft gewezen dat hij na de verbindendverklaring van de Duisenberg-Regeling voor die regeling in aanmerking komt.
4.14. Gelet op vorenstaande feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat [appellant] in elk geval op 6 maart 2007 wist althans behoorde te weten dat hij voor de Duisenberg-Regeling in aanmerking kwam - en dus gerechtigde was onder WCAM-overeenkomst - terwijl hij door het Duisenbergoverzicht, dat hem bij brief van 22 februari 2007 is toegestuurd, eveneens ervan op de hoogte is gebracht dat niet alleen het door hem afgenomen product WinstVerDriedubbelaar maar eveneens het product Korting Kado onder de verbindendverklaarde Duisenberg-Regeling viel - zij het dat eerst na beëindiging van de effectenlease-overeenkomst recht op vergoeding bestond - en dat [appellant], indien hij niet aan de regeling gebonden wilde zijn, zich hieraan door middel van het afleggen van een opt-outverklaring had dienen te onttrekken. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] ten tijde van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst op 25 januari 2007 en ook gedurende de opt-outperiode - in het kader van de onderhavige procedure - reeds werd bijgestaan door een advocaat die [appellant] bij eventuele onduidelijkheden had kunnen raadplegen.
4.15. De conclusie is dat [appellant] ten aanzien van alle door hem afgenomen producten is gebonden is aan de WCAM-overeenkomst. [appellant] heeft geen andere feiten en omstandigheden naar voren gebracht die maken dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is hem aan de WCAM-overeenkomst gebonden te achten. De grieven in principaal appel falen mitsdien.
4.16. In artikel 14.1. van de WCAM-overeenkomst is onder meer bepaald dat, behoudens uitzonderingen die hier niet aan de orde zijn, gerechtigden aan Dexia kwijting verlenen ter zake van alle vorderingen die voortvloeien uit of verband houden met de geldigheid, het aangaan en de uitvoering van effectenlease-overeenkomsten en de wijze waarop voor dergelijke overeenkomsten reclame is gemaakt of anderszins het aangaan daarvan is bevorderd, ongeacht de aard en grondslag van dergelijke vorderingen. De gebondenheid van [appellant] aan de WCAM-overeenkomst brengt derhalve mede dat de verweren die [appellant] zou willen voeren in verband met de beweerde tekortkoming van Dexia in de haar betamende zorg niet meer aan de orde kunnen komen. De WCAM-overeenkomst is immers een vaststellingsovereenkomst, een overeenkomst dus waarbij partijen een onzekerheid of geschil omtrent hetgeen rechtens tussen hen geldt beëindigen door zich te binden aan een vaststelling daarvan.
4.17. Het hof zal thans de door Dexia in incidenteel appel voorgestelde grief bespreken die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dexia niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Deze grief slaagt. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat Dexia in eerste aanleg haar vordering tot nakoming met recht heeft gebaseerd op de drie effectenlease-overeenkomsten. Blijkens artikel 14 van de WCAM-overeenkomst zijn de uit de effectenlease-overeenkomst voortvloeiende verplichtingen voor de gerechtigde onder de WCAM-overeeenkomst immers blijven bestaan. De grondslag van de vorderingen van Dexia is als gevolg van de verbindendverklaring van de WCAM-overeenkomst derhalve niet gewijzigd, zij het dat [appellant] als gerechtigde in de zin van de WCAM-overeenkomst wel recht heeft op een gedeeltelijke vergoeding van de restschuld die bij het beëindigen van de effectenlease-overeenkomsten resteerde. Dexia heeft in eerste aanleg haar petitum weliswaar niet toegesneden op deze na de verbindendverklaring ontstane nieuwe situatie, doch zulks behoefde mede gelet op het feit dat Dexia in haar antwoordakte na tussenvonnis (par. 10) de vergoedingen voor de op dat moment reeds beëindigde overeenkomsten II en III had berekend niet aan (gedeeltelijke) toewijzing van haar vorderingen in de weg te staan.
Het slagen van de grief in incidenteel appel brengt met zich dat de voorwaardelijke vermeerdering van eis in hoger beroep niet meer aan de orde is.
4.18. Inmiddels zijn alle drie de effectenlease-overeenkomsten beëindigd met een restschuld. [appellant] heeft de door Dexia gedane opgave van de door [appellant] uit hoofde van de drie beëindigde effectenlease-overeenkomsten aan Dexia verschuldigde bedragen (par. 9 bij memorie van antwoord in principaal appel) van respectievelijk € 4.068,29 (overeenkomst I), € 5.344,29 (overeenkomst II) en € 11.378,88 (overeenkomst III), in totaal € 20.791,46, niet betwist, zodat in rechte vaststaat dat [appellant] deze bedragen aan Dexia is verschuldigd.
Ingevolge artikel 4. en verder van de WCAM-overeenkomst wordt met betrekking tot deze drie overeenkomsten een vergoeding toegekend van 66,67% van de restschuld. Blijkens de bij de WCAM-overeenkomst behorende bijlage A wordt onder een restschuld verstaan het negatieve verschil tussen de aankoopwaarde van de effecten en de verkoopwaarde van de effecten op het moment van beëindiging van de overeenkomst. De vergoeding wordt aldus niet berekend over de (eventuele) achterstallige maandtermijnen. [appellant] heeft de door Dexia berekende vergoeding over de restschuld met betrekking tot de drie overeenkomsten (prod. 1 bij memorie van antwoord in principaal appel) van respectievelijk € 2.367,39, € 1.171,71 en € 7.586,30, zijnde in totaal € 11.125,40, niet betwist, zodat de hoogte van de aan [appellant] toekomende vergoeding in rechte vast staat.
De vordering van Dexia is aldus toewijsbaar tot een totaalbedrag van (€ 20.791,46 minus € 11.125,40 is) € 9.666,06. De wettelijke rente zal overeenkomstig de vordering van Dexia in hoger beroep telkens worden toegewezen vanaf 10 dagen na de datum waarop de respectieve overeenkomst is geëindigd, en wel over het saldo van het uit hoofde van die overeenkomst verschuldigde bedrag minus de met betrekking tot die overeenkomst aan [appellant] toegekende vergoeding. Met betrekking tot overeenkomst III wordt aldus toegewezen (€ 11.378,88 minus € 7.586,30 is) € 3.792,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 juni 2003; met betrekking tot overeenkomst II (€ 5.344,29 minus € 1.171,71 is) € 4.172,58, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2006; en met betrekking tot overeenkomst I (€ 4.068,29 minus € 2.367,39 is) € 1.700,90, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 2 april 2010.
4.19. Uit al het voorgaande volgt dat het tussenvonnis van 5 augustus 2009 zal worden bekrachtigd en dat het eindvonnis van 25 november 2009 zal worden vernietigd. De vordering van Dexia zal worden toegewezen tot voormeld bedrag van € 9.666,06, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze als hiervoor is bepaald.
[appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in eerste aanleg en in hoger beroep worden veroordeeld in de proceskosten.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verklaart [appellant] niet ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen van 23 juli 2008 en 11 februari 2009;
bekrachtigt het tussenvonnis van 5 augustus 2009;
vernietigt het eindvonnis van 25 november 2009;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant] tot betaling aan Dexia van een bedrag van € 9.666,06, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 3.792,58 vanaf 12 juni 2003; over een bedrag van € 4.172,58 vanaf 21 juli 2006 en over een bedrag van € 1.700,90 vanaf 2 april 2010, zulks telkens tot aan de dag der voldoening;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Dexia worden begroot op € 321,16 aan verschotten en op € 600,- aan salaris advocaat in eerste aanleg, op € 263,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat voor het principaal appel, en op nihil aan verschotten en op € 447,- aan salaris advocaat voor het incidenteel appel;
verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.