Uitspraak
GERECHTSHOF 's-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer : 105.007.829/02
Rolnummer (oud) : C08/00419
Zaak/nummer Rb : 300317/KG ZA 07-1477
arrest van 3 april 2012
inzake
The Heating Company B.V. B.A.,
gevestigd te Dilsen, België,
appellante,
hierna te noemen: THC,
advocaat: mr. P.J.M. Steinhauser te Amsterdam,
tegen
Instamat Warmtetechniek B.V.,
gevestigd te Vaassen,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Instamat,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Verder verloop van het geding
Voor het procesverloop tot aan het tussenarrest van 20 oktober 2009 verwijst het hof naar dat arrest. Bij dat arrest heeft het hof de door THC bij akte van 14 juli 2009 voorgestelde eisvermeerdering geweigerd. Vervolgens heeft Instamat een memorie van antwoord, met producties, genomen.
Op 12 januari 2012 hebben partijen de zaak doen bepleiten, THC door haar procesadvocaat en Instamat door mr. H.W. de Weijs, advocaat te Arnhem, beiden aan de hand van pleitnotities die aan het procesdossier zijn toegevoegd. Daarbij zijn door beide partijen aanvullende stukken overgelegd, die vermeld zijn in het van het pleidooi opgemaakte proces-verbaal.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Inleiding
1. De door de voorzieningenrechter in r.o. 2.1 tot en met 2.5 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet weersproken, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
2. Kort gezegd gaat het om het volgende.
2.1. THC is ontwerper en producent van designradiatoren. THC heeft op 4 juni 2002 onder nummer DM/060899 een internationaal depot verricht van modellen van radiatoren (hierna: 'het DM-depot'). Het depot heeft gelding voor Nederland. Bij het DM-depot behoren de volgende afbeeldingen:
DM-depot
2.2. THC is daarnaast houdster van het op 27 augustus 2003 onder nummer 000069307 geregistreerde Gemeenschapsmodel (modellen 1 tot en met 8). Bij model nummer 8 (hierna: 'het GM'), waarop THC zich in deze procedure beroept, behoren de volgende afbeeldingen:
het GM
2.3. THC brengt op basis van het DM-depot en het GM producten op de markt onder respectievelijk de namen 'Carré'en 'Carré Bath'.
2.4. Instamat is leverancier van designradiatoren. Zij brengt in Nederland radiatoren op de markt onder de naam 'Quadro'en 'Quadro Bath'. In haar productfolders zijn de volgende afbeeldingen weergegeven:
Quadro en Quadro Bath
2.5. THC stelt dat Instamat met de verhandeling van de Quadro en de Quadro Bath inbreuk maakt op respectievelijk het DM-depot, in het bijzonder model nr. 4 daarvan, en model nr. 8 van het GM. In eerste aanleg heeft zij zich bovendien beroepen op auteursrechtinbreuk en slaafse nabootsing. Bij akte houdende vermindering van (grondslag van) eis van 12 januari 2012 heeft zij deze laatste twee grondslagen ingetrokken. Thans gaat het derhalve uitsluitend nog om de modelrechtelijke grondslag van de vorderingen.
2.6. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond - kort gezegd - dat de Quadro en de Quadro Bath op de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maken dan de modellen van THC. Daartegen richten zich de grieven 1 tot en met 7, 15 en 18. De grieven 16, 17, 19 en 20 zien op de beslissing van de voorzieningenrechter met betrekking tot de proceskosten. De grieven 8 tot en met 14, die betrekking hadden op de verwerping door de voorzieningenrechter van de auteursrechtelijke - en onrechtmatige daad-grondslag, heeft THC bij pleidooi ingetrokken.
Beoordeling van het beroep
3. Het meest verstrekkende verweer van Instamat is dat THC geen spoedeisend belang (meer) heeft bij de beoordeling van haar vorderingen.
Desgevraagd heeft THC ter zitting verklaard dat zij juist het afgelopen jaar veel omzetverlies heeft geleden op de Carré en de Carré Bath. Zij wijdt dat aan de verkoop van de Quadro en Quadro Bath. Instamat stelt dat bedoeld omzetverlies ook te maken kan hebben met de economische crisis. Hoe dit ook zij, nu volgens THC sprake is van een nog steeds voortdurende inbreuk op haar modelrechten, acht het hof een voldoende spoedeisend belang aanwezig om THC ontvankelijk te achten in haar hoger beroep.
4. De grieven 1, 2 en 7 (deels) zien op de beschermingsomvang van het DM-depot. THC betoogt dat kenmerkend is voor het model (waarmee zij kennelijk bedoelt: model 4):
1) de rechthoekigheid van de buizen (ook wanneer die rechthoekigheid onderdeel zou moeten worden geacht van een bepaalde stijl), 2) de hoekigheid van de hoeken van de buizen en 3) de verticale buizen, waarvan de diepte groter is dan de breedte. Aan de combinatie van deze kenmerken komt volgens THC een grote beschermingsomvang toe.
De grieven 3 en 7 (deels) betreffen de vraag of Instamat met de Quadro inbreuk maakt op de modellen van het DM-depot (in het bijzonder: model 4). THC wijst erop dat het niet gaat om de ontleding van details, maar om de vraag of de Quadro een andere algemene indruk maakt dan het model. Daarbij is de geïnformeerde gebruiker: de in designradiatoren geïnteresseerde consument en de installateur van dergelijke radiatoren. Deze zullen de Quadro en de op het model gebaseerde Carré volgens THC niet gelijktijdig zien. Afgezien van kleine maatverschillen zijn er volgens THC geen verschillen, zodat de Quadro op de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk maakt dan het model. THC wijst er in dat kader op dat ook de Quadro hoekige buizen heeft, waarvan de diepte groter is dan de breedte. Daarbij is de diepte van de buizen van de Quadro ongeveer gelijk aan die van model 1 van het DM-depot. Voor zover de Quadro aldus als een combinatie van model 4 en model 1 moet worden beschouwd, levert dat ook een inbreuk op, aldus THC.
5. De grieven 4, 5 en 7 (deels) betreffen de beschermingsomvang van het GM. Ook hier betoogt THC dat het eigen karakter van het model mede wordt bepaald door de hoekigheid van de hoeken. THC erkent dat juist is dat rechthoekige buizen al op de markt waren, maar daarbij ging het volgens haar om rechthoekige buizen met enigszins afgeronde hoeken. De combinatie van rechthoekige buizen met hoekige hoeken, waarbij de diepte van de buizen gelijk is aan de breedte (derhalve: vierkante buizen), toegepast op een radiator, verdeeld in clusters met een grote tussenruimte, was volgens THC nog niet bekend. THC acht daarom de beschermingsomvang van het GM groot.
In de grieven 6 en 7 (deels) betoogt THC dat de Quadro Bath op de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk maakt dan het GM, vooral niet nu de geïnformeerde gebruiker de beide modellen niet tegelijk en slechts vluchtig ziet.
Algemeen
6. De modelrechten waarvoor door THC bescherming wordt ingeroepen zijn enerzijds een model waarop het Beneluxverdrag inzake de intellectuele eigendom (merken en tekeningen of modellen), hierna: 'BVIE', van toepassing is en anderzijds een model uit hoofde van Verordening (EG) nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen (GModV). Voor zover in dit geschil van belang is de inhoud van het BVIE en de GModV gelijk.
7. De grieven van THC stellen in de eerste plaats de beschermingsomvang van de beide modellen aan de orde.
In artikel 4 lid 1 GModV Pro is bepaald dat 'een model als Gemeenschapsmodel wordt beschermd voor zover het (...) een eigen karakter heeft'. Hieruit volgt dat de beschermingsomvang van een Gemeenschapsmodel afhangt van de mate waarin dit model een eigen karakter heeft. Bij de beoordeling van het eigen karakter moet naar het vormgevingserfgoed worden gekeken. Dat blijkt uit artikel 6 lid 1 GModV Pro, en tevens uit overweging (14) van de considerans van de GModV, waarin het volgende is vermeld:
'Het criterium voor de beoordeling van het eigen karakter van een model moet het duidelijke verschil zijn tussen de algemene indruk die wordt gewekt bij een geïnformeerde gebruiker die het model bekijkt, en die welke bij hem wordt gewekt door het vormgevingserfgoed, met inachtneming van de aard van het voortbrengsel waarop het model wordt toegepast (...) en in het bijzonder van de bedrijfstak waarmee het verbonden is en de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.'
Artikel 10 GModV Pro bepaalt dienovereenkomstig dat de door het Gemeenschapmodel verleende bescherming elk model omvat dat bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt en dat bij de beoordeling van de draagwijdte van de bescherming rekening wordt gehouden met de mate van vrijheid van de ontwerper bij de ontwikkeling van het model.
Een en ander volgt ook uit de artikelen 3.1, lid 1, 3.3, lid 2, en 3.3.16, lid 1 BVIE.
8. Aan de omstandigheid dat bepaalde elementen van een model als een uiting van een stijl of trend kunnen worden beschouwd, komt als zodanig geen betekenis toe. De maatstaf die moet worden toegepast bij beantwoording van zowel de vraag of aan een model eigen karakter toekomt, als de vraag of een later model inbreuk maakt op een eerder model, is immers of de beide modellen op de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maken. Wel moet worden aangenomen dat, voor zover een model elementen bevat die kunnen worden beschouwd als een uiting van een bepaalde stijl of trend, aan het model in zoverre geen eigen karakter toekomt. Een (ander) model dat eveneens als een uiting van de betreffende stijl of trend kan worden beschouwd, wekt in zoverre bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk dan het vormgevingserfgoed waarin die stijl of trend tot uitdrukking is gebracht (Hof Den Haag 30 november 2010, BP3626).
9. De 'maatman' in het BVIE en de GModV is de 'geïnformeerde gebruiker'. In rov. 59 van zijn arrest van 20 oktober 2011 in de zaak PepsiCo/Grupo Promer (zaak C-281/10) heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) de 'geïnformeerde gebruiker' als volgt omschreven:
'Wat in de derde plaats het aandachtsniveau van de geïnformeerde gebruiker betreft, zij eraan herinnerd dat deze weliswaar niet de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende gemiddelde consument is die een model gewoonlijk als geheel waarneemt en niet op de verschillende details ervan let (...), maar dat het evenmin gaat om de vakman die in detail de minieme verschillen die mogelijkerwijs tussen de conflicterende modellen bestaan, kan onderscheiden. Het bijvoeglijke naamwoord "geïnformeerde" suggereert dan ook dat de gebruiker, zonder een ontwerper of technisch deskundige te zijn, de in de betrokken sector bestaande verschillende modellen kent, een zekere kennis bezit met betrekking tot de elementen die deze modellen over het algemeen bevatten, en door zijn belangstelling voor de betrokken voortbrengselen blijk geeft van een vrij hoog aandachtsniveau bij gebruik ervan'.
10. Uit rov. 55 van voormeld arrest blijkt dat de aldus gedefinieerde geïnformeerde gebruiker naar zijn aard de betrokken modellen zo mogelijk rechtstreeks zal vergelijken, maar dat het niet uitgesloten is dat een dergelijke vergelijking niet mogelijk is of in de betrokken sector ongebruikelijk is. Voorts is van belang dat, hoewel bij de beoordeling van de geldigheid of beschermingsomvang van een model het model zoals ingeschreven in aanmerking moet worden genomen, het daadwerkelijk verhandelde voortbrengsel waarop het model is toegepast in aanmerking mag worden genomen voor zover dit een bevestiging oplevert van hetgeen uit het model zoals ingeschreven blijkt (rov. 73 en 74 van genoemd arrest).
11. Voor het onderhavige geval leidt het voorgaande tot de volgende uitgangspunten.
In de eerste plaats zijn partijen het erover eens dat het bij de aard van de voortbrengselen en de bedrijfstak gaat om designradiatoren. Ook zijn zij het erover eens dat de geïnformeerde gebruiker in dit geval is: de consument op zoek naar/geïnteresseerd in designradiatoren of de installateur van dergelijke radiatoren.
In de tweede plaats heeft THC wel gesteld dat de geïnformeerde gebruiker de modellen niet tegelijk en slechts vluchtig zal zien, maar dat niet voldoende onderbouwd. In het bijzonder heeft THC niet gesteld dat rechtstreekse vergelijking van de modellen in dit geval niet mogelijk of niet gebruikelijk is. Voor zover het gaat om de geïnteresseerde consument acht het hof voorshands aannemelijk dat hij zich deugdelijk oriënteert en de verschillende modellen (wat betreft de modellen waarop THC zich beroept: de radiatoren waarin deze zijn belichaamd) ofwel in de showroom van leveranciers, ofwel in door hem ontvangen brochures nauwkeurig bestudeert. Zoals uit het voorgaande blijkt, is immers uitgangspunt dat de geïnformeerde gebruiker een hoog aandachtsniveau heeft. Ook de installateur van designradiatoren zal de verschillende modellen kennen en deze rechtstreeks kunnen vergelijken.
In de derde plaats heeft THC in het kader van haar tweede grief (met betrekking tot het DM-depot) niet, althans onvoldoende weersproken dat, zoals de voorzieningenrechter in rov. 4.5 heeft vastgesteld, rechthoekige, verticaal geplaatste elementen (buizen) ten tijde van het depot al op de markt waren en dus tot het vormgevingserfgoed behoorden. In grief 5, met betrekking tot het GM, heeft THC dat zelfs met zoveel woorden erkend. Ook is geen grief gericht tegen de vaststelling van de voorzieningenrechter, in rov. 4.8 en 4.9, dat het GM een zeer gebruikelijke vlakverdeling toont, waarbij de buizen ongelijk zijn verdeeld en het vlak met het grootste aantal buizen onderaan is geplaatst. Ook dat behoorde derhalve - wat het GM betreft - tot het vormgevingserfgoed.
Tot slot heeft THC geen grief gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter, in rov. 4.6, dat het aantal elementen (buizen) technisch bepaald is in verband met de gewenste warmteafgifte en niet bepalend is voor het eigen karakter van een radiator.
Het DM-depot en de Quadro
12. In hoger beroep stelt Instamat (voor het eerst) dat het DM-depot nietig is op grond van artikel 3.6 sub f BVIE, omdat de kenmerkende eigenschappen van het model onvoldoende uit de registratie blijken. Instamat neemt daarbij tot uitgangspunt dat het tweede blad van de door THC overgelegde productie 2 (uitvergrotingen van de modellen 1 tot en met 4) niet tot de modelregistratie behoort, hetgeen THC ten pleidooie heeft bevestigd. Uitgaande van het eerste en enige blad van de registratie, stelt Instamat dat uit het depot niet blijkt van scherpe hoeken, dat geen afmetingen en verhoudingen zijn vermeld en dat niet zichtbaar is dat het om radiatoren gaat. Ook het feit dat meerdere modellen in één depot zijn neergelegd maakt het depot volgens Instamat ontoelaatbaar onduidelijk.
13. Het hof verwerpt dit verweer. In de registratie is vermeld dat het gaat om radiatoren en de afbeeldingen bevestigen dat. De afbeeldingen van de modellen 1 en 4, waarop THC zich beroept, maken duidelijk dat het gaat om een radiator met verticaal geplaatste buizen. Uit de detailtekeningen 1.2 en 4.2 wordt duidelijk dat het gaat om rechthoekige buizen (in het geval van model 1 tevens vierkant) en dat de hoeken "hoekig" zijn (niet afgerond). Uit die detailtekeningen is eveneens af te leiden hoe de breedte van de buizen zich verhoudt tot de diepte daarvan en hoe de breedte van de ruimte tussen de buizen zich verhoudt tot de breedte van de buizen. Voorts volgt uit artikel 3.9, lid 1, BVIE dat een depot meerdere modellen kan bevatten (een meervoudig depot). Niet valt in te zien dat het meervoudige depot er in dit geval toe leidt dat de kenmerkende eigenschappen van de respectieve modellen onvoldoende duidelijk uit de registratie blijken.
14. Wat betreft het eigen karakter en daarmee de beschermingsomvang van het DM-depot geldt het volgende. THC beroept zich met name op model 4. Slechts voor wat betreft de diepte van de buizen van de Quadro doet THC een aanvullend beroep op model 1. Het hof neemt dan ook model 4 tot uitgangspunt.
15. Nu rechthoekige, verticaal geplaatste buizen al op de markt waren (zie rov. 11), komt aan het model in zoverre geen eigen karakter toe. De door de rechtbank in rov. 2.5 afgebeelde radiator 'Thermic Line design' biedt daarvan een voorbeeld. Uit dat voorbeeld blijkt ook dat buizen waarvan de diepte groter is dan de breedte al op de markt waren. Ook in zoverre ontbeert het model derhalve eigen karakter. THC stelt dat de 'hoekigheid' van de hoeken van de buizen (waarmee zij bedoelt: de scherpte van de hoeken), wel nieuw was. Hoewel Instamat dat bestrijdt, gaat het hof daarvan voorshands uit. Het model maakt derhalve ten opzichte van het vormgevingserfgoed een andere algemene indruk doordat de bekende rechthoekige, verticaal geplaatste buizen scherpe (in tegenstelling tot een enigszins afgeronde) hoeken hebben, doordat de buizen een bepaalde breedte/diepte verhouding hebben en doordat zij op een bepaalde afstand van elkaar zijn geplaatst, een en ander zoals blijkt uit detailtekening 4.2. Bij pleidooi heeft THC nog een beroep gedaan op het feit dat de verticale buizen zijn geplaatst op ronde collectorbuizen. Afgezien van de vraag of het THC vrijstond zich voor het eerst bij pleidooi op dit kenmerk te beroepen, geldt dat Instamat onweersproken heeft gesteld dat ronde collectorbuizen gebruikelijk zijn, zodat dit kenmerk niet het eigen karakter van het model bepaalt.
16. Het hof is voorshands van oordeel dat de Quadro op de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maakt dan model nr. 4. Weliswaar heeft ook de Quadro "hoekige hoeken", maar de verhoudingen tussen de diepte en de breedte van de buizen en tussen de breedte van de buizen en de breedte van de tussenruimte zijn zodanig anders dat de Quadro niettemin een andere algemene indruk maakt. In model nr. 4 zijn de buizen ongeveer twee maal zo diep als breed. De ruimte tussen de buizen is gelijk aan de breedte van de buizen. Daardoor maakt het model een vrij transparante indruk. Het ter zitting meegebrachte model Zana, dat model 4 qua afmetingen dicht nadert, bevestigt dat beeld. Bij de Quadro daarentegen verhoudt de diepte van de buizen zich tot de breedte daarvan zich als 2:1,5. De buizen maken derhalve een meer vierkante indruk. De ruimte tussen de buizen verhoudt zich tot de breedte van de buizen als 0,9:1,5. Die tussenruimte is derhalve aanmerkelijk minder breed dan een buisbreedte. Daardoor maakt de Quadro een vrij massieve indruk, hetgeen bevestigd wordt door de hiervoor in rov. 2.4 weergegeven afbeelding van de Quadro (en het ter zitting meegebrachte model van de Quadro). Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat Instamat door de verhandeling van de Quadro geen inbreuk maakt op model nr. 4 van het DM-depot.
17. Voor zover THC zich wat de diepte van de buizen mede beroept op model nummer 1 van het DM-depot baat dat haar niet. De modelbescherming gaat niet zover dat een modelhouder zich, ter ondersteuning van een gestelde inbreuk, op kenmerken van verschillende modellen kan beroepen en aldus een "combinatiemodel" in het leven kan roepen dat niet als zodanig is gedeponeerd. Dat de Quadro inbreuk maakt op model nr. 1 als geheel is door THC niet gesteld.
18. De beslissing van de derde kamer van beroep van het OHIM van 2 november 2010, die door THC als productie 18 is overgelegd, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat die beslissing, naar Instamat tijdens het pleidooi heeft gesteld, een model betreft met andere kenmerken dan de Quadro, met name waar het de afmetingen van de buizen betreft. THC heeft dat verder niet meer tegengesproken. De juistheid van de stelling van Instamat lijkt voorts te worden bevestigd door de afbeeldingen (met name: nr. 0002.3) van de betreffende modelregistratie.
19. Op grond van het voorgaande falen de grieven 1 tot en met 3 en 7 (in zoverre).
Het GM en de Quadro Bath
20. Wat betreft het eigen karakter en daarmee de beschermingsomvang van het GM geldt min of meer hetzelfde als hetgeen het hof ten aanzien van model nr. 4 van het DM-depot heeft overwogen. Dat wil zeggen: het eigen karakter van het GM wordt niet bepaald door de rechthoekigheid van de buizen en de ronde collectorbuizen (waarop ook ten aanzien van het GM voor het eerst bij pleidooi een beroep is gedaan). Het eigen karakter wordt evenmin bepaald door de verdeling in clusters met grote tussenruimtes, waarbij het onderste deel de meeste buizen bevat (zie rov. 11). Net als bij het DM-depot wil het hof er voorshands vanuit gaan dat de buizen van het GM "hoekiger" zijn dan de buizen van radiatoren behorend tot het vormgevingserfgoed. De buizen van het GM zijn verder vierkant en (behoudens de tussenruimtes bedoeld voor de handdoeken) door een minimale tussenruimte van elkaar gescheiden. Daardoor wekken de clusters, zoals het hof ook aan de hand van het ter zitting meegebrachte model van de Carré Bath heeft kunnen vaststellen, de indruk te bestaan uit een vrijwel gesloten vlak. Het model maakt derhalve ten opzichte van het vormgevingserfgoed een andere algemene indruk doordat de bekende rechthoekige, horizontaal, in clusters geplaatste buizen scherpe (in tegenstelling tot een enigszins afgeronde) hoeken hebben, doordat de buizen vierkant zijn en (in de clusters) met een minimale tussenruimte van elkaar gescheiden zijn.
21. Het hof is voorshands van oordeel dat de Quadro Bath op de geïnformeerde gebruiker een andere algemene indruk maakt dan het GM. Weliswaar heeft ook de Quadro Bath "hoekige" buizen, die (weliswaar niet helemaal, maar wel) bijna vierkant zijn, maar de tussenruimte tussen de buizen in de clusters is veel groter, te weten: de helft van een buisbreedte. Daardoor maken de vlakken en daarmee de radiator, zoals het hof ook heeft kunnen vaststellen aan de hand van het ter zitting meegebrachte model van de Quadro Bath, een veel transparantere indruk dan het GM, dat immers uit vrijwel aaneengesloten vlakken bestaat. Het hof is derhalve voorshands van oordeel dat Instamat met de verhandeling van de Quadro Bath geen inbreuk maakt op het GM.
22. Op grond van het voorgaande falen ook de grieven 4 tot en met 6 en 7 (voor het overige).
23. Nu de vorderingen van THC naar 's hofs oordeel terecht zijn afgewezen, falen ook de grieven 15, 16, 18 en 19.
24. De grieven 17 en 20 zien op de hoogte van de proceskosten van de eerste aanleg, waarin THC door de voorzieningenrechter is veroordeeld. THC betoogt dat niet duidelijk is hoeveel uren tegen welk tarief aan de zaak besteed zijn, althans dat niet uit de overgelegde specificaties volgt dat 80 uur aan de zaak besteed is. THC acht een totaalbedrag van € 13.680,36, dat verkregen wordt op basis van 47,8 uren, redelijk.
Instamat heeft de grief bestreden en voorts nieuwe overzichten van haar proceskosten overgelegd. Bij pleidooi heeft zij een en ander nog nader doen toelichten. THC is daarop bij het pleidooi niet meer teruggekomen, zodat het hof ervan uitgaat dat zij thans wel overtuigd is van de juistheid van de opgave van Instamat. Het hof acht het gevorderde bedrag redelijke en evenredig. Nu THC geen andere bezwaren tegen de betreffende vergoeding heeft ingebracht, falen de grieven.
25. Aangezien alle grieven falen, geldt THC ook in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij en zal zij in de kosten daarvan veroordeeld worden. Bij voorafgaand aan het pleidooi ingediende stukken heeft Instamat haar kosten in hoger beroep begroot op een bedrag van € 50.727,23. Bij pleidooi heeft Instamat voorts aangegeven voor wat betreft de (ingetrokken) onrechtmatige daad-grondslag aanspraak te maken op vergoeding overeenkomstig het liquidatietarief.
THC heeft geen bezwaar gemaakt tegen de aldus gevorderde proceskosten.
Het hof zal 10% van de begrote kosten toerekenen aan het verweer tegen de onrechtmatige daad-grondslag. Aan proceskosten die voor vergoeding op de voet van artikel 1019h Rv. in aanmerking komen zal het hof dan ook een bedrag van € 45.654,51 toewijzen. 10% van het toepasselijke liquidatietarief komt op een bedrag van € 268,20 (3 punten in tarief II).
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt THC in de kosten van geding in hoger beroep, aan de zijde van Instamat begroot op € 45.922,71;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. T.H. Tanja-van den Broek, R.C. Schlingemann en A.J. van der Meer, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 april 2012 in aanwezigheid van de griffier.