Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.084.153
arrest van de vierde kamer van 13 maart 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. van Groningen,
tegen:
De openbare rechtspersoon DE GEMEENTE KAPELLE,
zetelend te Kapelle,
geïntimeerde,
advocaat: mr. U.T. Hoekstra,
op het bij exploot van dagvaarding van 11 maart 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg gewezen vonnissen van 18 november 2009 en 15 december 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de gemeente - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 57656/ HA ZA 07-231)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 15 oktober 2008 in genoemde zaak waarin het bezwaar tegen een vermeerdering van eis ongegrond is verklaard.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van vier producties 21 grieven aangevoerd (genummerd I t/m XIII en XIX t/m XXVI) en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en tot alsnog afwijzen van de vordering van de gemeente, met veroordeling uitvoerbaar bij voorraad van de gemeente in de kosten van beide instanties onder bepaling dat de gemeente de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd zal zijn als zij de kosten niet binnen tien dagen na dagtekening van het te wijzen arrest heeft voldaan.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente onder overlegging van twee producties (genummerd 23 en 24) de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
de feiten waarvan wordt uitgegaan
4.1. De door de rechtbank als vaststaand opgenomen feiten dienen ook in hoger beroep tot uitgangspunt. Het hof voegt hier nog andere vaststaande relevante feiten aan toe.
4.1.1.De gemeenteraad van Kapelle heeft op 25 oktober 2005 een structuurplan voor het in de gemeente gelegen gebied “Zuidhoek” vastgesteld, waarin is voorzien in de behoefte aan woningbouw voor een periode van tien jaar.
4.1.2. [appellant] is eigenaar geweest van een perceel grond met opstallen groot 1 hectare en 33 are 2 centiare aan de [perceel] te Kapelle (hierna: het perceel). Hij exploiteerde hierop een fruitbomenteeltbedrijf. Dit perceel maakt deel uit van de in het plan “Zuidhoek” opgenomen gronden.
[appellant] wilde zijn bedrijf verplaatsen om doorgroei mogelijk te maken. De gemeente had interesse in het perceel om een groenzone naast de bebouwing en tevens extra woningbouw te realiseren in het plan “Zuidhoek”.
4.1.3.In 2005 is [appellant] in onderhandeling getreden met de gemeente over de verkoop van het perceel en verplaatsing van zijn bedrijf. De vraagprijs bleek een obstakel. Vervolgens is [projecten] projecten B.V. (hierna: [projectontwikkelaar]) bij de transactie betrokken. [appellant] zou leveren aan [projectontwikkelaar], de gemeente zou de eigendom van het perceel van [projectontwikkelaar] verwerven en [projectontwikkelaar] zou bouwkavels terugkopen van de gemeente.
4.1.4.[appellant] heeft opdracht gegeven tot een verkennend bodemonderzoek. De BodemOnderzoeker BV heeft op 30 juni 2005 een rapport uitgebracht. In dit rapport is vermeld dat zich op een deel van het perceel een voormalige vuilstortplaats van de gemeente heeft bevonden. Over het gehele perceel zijn boringen verricht. Zowel ter plaatse van de voormalige vuilstortplaats als op het overige terrein is bij de analyse daarvan verontreiniging aangetroffen. Geadviseerd werd nader onderzoek te laten verrichten.
4.1.5. Op 8 juli 2005 schrijft de gemeente aan [appellant]:
“(…) Hierbij deel ik u mede dat (…) de gemeente (…) heeft besloten om tot aankoop van uw perceel aan de [perceel] over te gaan (…).
De aankoop zal plaats vinden op basis van een ABC-overeenkomst tussen u, [vastgoed] vastgoed BV en de gemeente Kapelle. Met [vastgoed] vastgoed BV wordt een separate overeenkomst gesloten. (…)
De prijs die de gemeente bij aankoop zal betalen bedraagt € 700.000,-- k.k. (…). Het resterende bedrag zal bij passeren van de akte door [vastgoed] vastgoed BV worden voldaan.
Wij werken thans aan de opstelling van de vereiste koopcontracten. Deze zullen in de maand augustus 2005 aan u worden voorgelegd.
Ten aanzien van de verplaatsing van uw bedrijf loopt momenteel een procedure als bedoeld in artikel 11 van Pro de Wet op de Ruimtelijke Ordening. Dit plan wordt binnenkort toegezonden aan Gedeputeerde Staten van Zeeland.”
4.1.6.De gemeente heeft aan SGS Environmental Services (hierna: SGS) opdracht gegeven tot nader bodemonderzoek van het perceel. SGS heeft op 24 november 2005 een rapport uitgebracht. In de “Conclusies en aanbevelingen” wordt onder meer het volgende opgemerkt:
“Overig terrein
De in het verkennend onderzoek aangetoonde matige PAK-verontreiniging in de bovengrond wordt na analyse van de separaat uitgevoerde boringen niet gereproduceerd. In het verkennend onderzoek zijn in de bovengrond tevens verhoogde concentraties zink en minerale olie boven de streefwaarde aangetoond.
In de ondergrond zijn geen van de geanalyseerde parameters aangetoond in een concentratie boven de streefwaarde of de detectiegrens van de desbetreffende parameter.
(…)
[De, toevoeging hof] licht verhoogde concentraties in de bovengrond en in het grondwater zijn dermate gering dat de resultaten hiervan geen aanleiding zijn tot het uitvoeren van nader bodemonderzoek. De resultaten van het onderzoek vormen geen beperkingen voor de voorgenomen bouwplannen.
Stortplaats
(…)
Analytisch zijn in de bodemlaag 0,5 – 1,0 m-mv van de boringen 22 en 28 verhoogde concentraties zware metalen en PAK boven de interventiewaarde aangetoond. In de bodemlaag 1,0 – 1,5 m-mv van de boringen 3, 14, 24 en 26 worden eveneens verhoogde concentraties PAK en zware metalen boven de interventiewaarde aangetoond.
(…)
De grondverontreiniging met PAK en zware metalen (concentratie boven de interventiewaarde) heeft een oppervlakte van circa 700 m2 met een gemiddelde laagdikte van circa 1,0 meter (0,5 – 1,5 m-mv). De omvang van de grondverontreiniging met PAK en zware metalen (concentratie boven de interventiewaarde) wordt geraamd op circa 700 m3. De totale hoeveelheid lichtverontreinigde grond is onbekend.
(…)
Op basis van de beschikbare gegevens kan nog geen definitieve uitspraak worden gedaan over de mate en de omvang van de PAK-verontreiniging in grondwater. De PAK-verontreiniging in het grondwater is naar alle waarschijnlijkheid niet mobiel aangezien in het grondwater van peilbuis P7 welke op de rand van de stortplaats is gepositioneerd geen verhoogde concentraties aan afzonderlijke PAK-verbindingen worden aangetoond. Tevens is een duidelijke samenhang tussen de gemeten concentraties in de grond en in het grondwater.
(…)
Alvorens een saneringsonderzoek/saneringsplan op te stellen wordt aanbevolen om (partijen, makelaar, gemeente, provincie) de toekomstige inrichtingsplannen te bespreken, zodat geanticipeerd kan worden op saneringsvarianten, welke afgestemd dienen te worden op het toekomstig gebruik.
(…)”
4.1.7.Bij schriftelijke overeenkomst van 29 november 2005 heeft [appellant] aan [projectontwikkelaar] het gehele perceel verkocht voor een prijs van € 800.000,-. In de koopovereenkomst zijn de volgende - in deze zaak van belang zijnde - bepalingen opgenomen.
“Artikel 5
(…)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven (geschikt voor woningbouw), nodig zijn. Aan koper bekende kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(…)
6. Koper is voornemens het registergoed als volgt te gebruiken: doorverkoop aan de Gemeente Kapelle voor de uitbreiding van Kapelle-Biezelinge (geschikt voor woningbouw, vrij van gebruiksbeperkingen).
(…)
Artikel 14
Betreffende de eventuele verontreiniging in het verkochte is door de Gemeente Kapelle, op haar kosten, opdracht gegeven voor een bodem-en grondwateronderzoek aan SGS.
Voorzover uit het rapport van onderzoek blijkt dat de grond en/of het grondwater is verontreinigd (gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik van het verkochte) is verkoper verplicht voor zijn rekening en risico en op zijn kosten voor tot sanering over te gaan. Deze sanering dient uiterlijk 20 werkbare dagen na 6 januari 2006 gereed te zijn, onder de voorwaarde dat tijdig een beschikking door de Provincie is afgegeven. Verkoper is verplicht zich in te spannen om tijdig de saneringsbeschikking te verkrijgen.
(…)
Artikel 22
Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichting als vermeld in artikel 5 en Pro 14 zijnde de verplichting tot nakoming van de datum van feitelijke levering en de verplichting tot sanering, wordt bij het verlijden van de akte van levering op de koopsom een bedrag van tweehonderdduizend euro ( € 200.000,00) ingehouden en bij de notaris in (…) depot gestort.
Dit bedrag zal worden uitgekeerd aan verkoper indien en zodra er volledig voldaan is aan alle verplichtingen als hiervoor vermeld, ter beoordeling van en tot genoegen van de Gemeente. (…)”.
4.1.8.Bij schriftelijke overeenkomst van eveneens 29 november 2005 heeft [projectontwikkelaar] het (recht op levering van het) perceel doorverkocht aan de gemeente voor een prijs van € 800.000,- te verminderen met € 100.000,- welk bedrag tussen partijen zal worden verrekend met de door de gemeente aan [projectontwikkelaar] te zijner tijd te verkopen/leveren bouwkavels in het plan Zuidhoek.
Artikel 5 van Pro overeenkomst luidt:
“Voor wat betreft de verplichtingen van verkoper ten aanzien van de feitelijke levering en staat van het verkochte wordt verwezen naar hetgeen tussen verkoper en de heer [appellant] als huidige eigenaar is overeengekomen.
Alle rechten welke verkoper kan ontlenen uit genoemde overeenkomst als hierna cursief vermeld tussen verkoper en de heer [appellant] worden bij deze gecedeerd aan koper. (…).”
Artikel 14 luidt Pro:
“Voor wat betreft de verplichtingen van verkoper ten aanzien van het bodemonderzoek / de bodemsanering wordt verwezen naar hetgeen tussen verkoper en de heer [appellant] als huidige eigenaar is overeengekomen.
Alle rechten welke verkoper kan ontlenen uit genoemde overeenkomst als hierna cursief vermeld tussen verkoper en de heer [appellant] worden bij deze gecedeerd aan koper. (…)”
4.1.9.De levering van het perceel van [appellant] aan de gemeente vond plaats op 2 december 2005. Het betreft een zogenoemde ABC-levering. In de akte wordt verwezen naar de bepalingen in de koopovereenkomsten. In de akte is onder meer vermeld:
“Alle rechten voor partij sub II [hof: [projectontwikkelaar]] genoemd voortgesproten uit de door deze als voormeld met partij I [hof: [appellant]] genoemd aangegane overeenkomst van verkoop en koop van het voorschreven registergoed, in het bijzonder het recht om van partij sub I genoemd de overdracht in volle vrije eigendom van dit registergoed te vorderen, zulks voor de prijs van ZEVENHONDERD DUIZEND EURO, (€ 700.000,00). Deze koopsom is als volgt vastgesteld: ACHTHONDERD DUIZEND EURO (€ 800.000,00) te verminderen met EENHONDERD DUIZEND EURO (€ 100.000,00), welke tussen partijen II en III [hof: de gemeente] genoemd zal worden verrekend met de door partij sub III genoemd aan partij sub II genoemd te zijner tijd te verkopen/leveren bouwkavels in Plan Zuidhoek (…)”.
4.1.10.In december 2005 heeft [appellant]s aan Mitec Advies opdracht gegeven tot advisering inzake de bodemverontreiniging. In het advies van 13 februari 2006 merkt Miltec op dat de groenstrook en de weg grotendeels over de stortplaats heen vallen en dat slechts een klein gedeelte van ca. 121 m2 de bestemming “wonen met tuin” heeft. Mitec stelt onder meer voor om het deel van de stortplaats waarop woningen zijn voorzien te saneren en de rest af te dekken.
4.1.11.Bij brief van 6 april 2006 heeft de gemeente aan [appellant] meegedeeld niet met dit voorstel in te stemmen en met name ook voor het gedeelte van de groenstrook in het bestemmingsplan een volledig gesaneerd terrein te eisen in verband met de mogelijke wijziging van het bestemmingsplan. De gemeente heeft geconstateerd dat [appellant] in verzuim is ten aanzien van de saneringsverplichting en heeft hem gesommeerd tot nakoming van die verplichting.
4.1.12.Op 2 juni 2006 heeft een gesprek plaats tussen [appellant] en de gemeente. De raadsman van [appellant] heeft zijn weergave d.d. 2 juni 2006 daarvan aan de gemeente gezonden. In het verslag is opgenomen:
“(…)
Door wethouder [wethouder sub 2.] is namens de gemeente aangegeven dat de geloofwaardigheid van de gemeente noopt tot een bijstelling van het eerder ingenomen standpunt dat cliënt de aangetroffen verontreiniging integraal dient te saneren. Voorgesteld wordt de grond, waar thans woningbouw wordt beoogd, te saneren en, daar waar geen woningen worden beoogd, meer concreet de groenvoorziening/waterberging, een leeflaag aan te brengen. (…)
Voor zover de eisen van het waterschap zullen inhouden dat extra grond ontgraven moet worden voor het aanleggen van een waterberging, opperde u dat de kosten voor rekening van cliënt komen. Voor alle duidelijkheid leg ik hiermee vast dat cliënt daarover (nog) geen standpunt heeft ingenomen. (…)
Cliënt heeft zich in artikel 14 van Pro de koopovereenkomst jegens [projecten] projecten B.V. verbonden tot het saneren van een deel van de bodemverontreiniging. Het door wethouder [wethouder sub 2.] gedane voorstel stemt daarmee in grote lijnen overeen.
Ik heb voorts naar voren gebracht dat hetgeen tussen cliënt en [projecten] projecten B.V. is overeengekomen onverlet laat de aansprakelijkheid van de gemeente voor de bodemverontreiniging. Het betreft een oude gemeentelijke stortplaats op grond waarvan de gemeente als vervuiler dient te worden aangemerkt. (…)
Zonder dat door één der partijen afstand is gedaan van rechten en weren is door u voorgesteld uit te gaan van het saneren van de circa 120 m2 grond waar woningbouw is gepland plus de afvoer van eventuele grond die vrijkomt bij het aanleggen van de waterberging op de grond van cliënt, het voor het overige toepassen van het leeflaagprincipe en het aanvaarden van aansprakelijkheid voor zover de wet daartoe verplicht. (…).”
4.1.13.Bij brief van 28 juni 2006 heeft de gemeente daarop gereageerd. In de brief is onder meer vermeld:
“2. Voor wat betreft de opstelling van een saneringsplan en de uitvoering daarvan ligt de verantwoordelijkheid bij uw cliënt.
3. De inhoud van het saneringsplan zal, behalve de sanering van het bouwperceel eveneens dienen in te gaan op de groenstrook alsmede de weg welke ter plaatste zal komen te liggen.
Niet onder alle omstandigheden kan verontreinigde grond onder een weg blijven liggen.
Dat geldt bijvoorbeeld eveneens voor de meerkosten welke het gevolg kunnen zijn van het leggen van een riolering.
4. Op grond van de contractuele relatie tussen de gemeente, [projectontwikkelaar] en uw cliënt zijn de voorwaarden met betrekking tot sanering van overeenkomstige toepassing verklaard in de leveringsakte en kan de gemeente derhalve daarop rechtstreeks een beroep doen.
5. Op grond van het nader overleg dat door ingenieursbureau Haskoning namens de gemeente Kapelle is gevoerd met het waterschap en ook overigens, gelet op de voorbereidingen voor het civieltechnische werk zal ten behoeve van het bouwrijpmaken ca. 700 m3 verontreinigde grond moeten worden ontgraven. Afhankelijk van de uitkomsten van het saneringsplan zal deze grond waarschijnlijk naar een erkende inrichting moeten worden afgevoerd. Op grond van de overeenkomst en de notariële akte rondom de met u gesloten grondtransactie houden wij u aansprakelijk voor de meerkosten (…).
Zoals reeds eerder aan u is medegedeeld bent u op grond van de overeenkomst welke met u is gesloten verplicht een saneringsplan in te dienen en tot daadwerkelijke sanering en verwijdering van de genoemde hoeveelheid verontreinigde grond over te gaan. (…) Gaarna ontvangen wij per omgaande een bevestiging van uw zijde dat uw cliënt tot opstelling van een saneringsplan overgaat. (…)
Voor de goede orde hebben wij hierbij een berekening gevoegd van het aantal m3 te ontgraven grond. Deze berekening is opgesteld door Haskoning. Later is door Haskoning aangegeven dat het aantal m3 moet worden uitgebreid met 100 m3 ten behoeve van een waterberging.”
Bij de brief is een bijlage gevoegd van de berekening van het aantal m3 te ontgraven grond; die berekening komt op 591 m3, tezamen met 100 m3 ten behoeve van waterberging derhalve 691 m3.
4.1.14.Bij brief van 11 september 2006 aan [appellant] heeft de gemeente de verplichting tot sanering omgezet in een verplichting tot vervangende schade vergoeding en is wettelijke rente aangezegd.
4.1.15.Op 16 oktober 2006 heeft SGS in opdracht van de gemeente een saneringsplan opgesteld.
4.1.16.In opdracht van de gemeente heeft SGS in oktober/november 2006 een nader bodemonderzoek uitgevoerd naar het oostelijk deel van de voormalige vuilstortplaats. Uit het naar aanleiding daarvan opgemaakte rapport van 7 november 2006 blijkt dat de vuilstortplaats ook aanwezig is op het oostelijk deel van de saneringslocatie. De grondverontreiniging met zware metalen en PAK boven de interventiewaarde wordt geraamd op 1.025 m3 en boven de streefwaarde op 1.835 m3. Aanbevolen wordt de vastgestelde verontreinigingssituatie op het oostelijk deel van de saneringslocatie middels ontgraving te saneren.
het gehouden voorlopig getuigenverhoor
4.2.[appellant] heeft een voorlopig getuigenverhoor doen houden. De verhoren hebben plaats gehad op 30 augustus 2007, 12 november 2007 en 9 juni 2008. Gehoord zijn: [appellant], [wethouder sub 1.], die als toenmalig wethouder van de gemeente bij de onderhandelingen over de koop van het perceel betrokken is geweest, [notarieel medewerker], notarieel medewerker, [projectontwikkelaar], projectontwikkelaar en [jurist/projectleider], jurist/projectleider voor de gemeente.
4.2.1.[appellant] heeft verklaard:
“Medio 2005 kreeg ik op mijn bedrijf bezoek van burgemeester [burgemeester]. We hebben toen besproken dat ik graag wilde uitbreiden. Daarop kwam aan de orde of mijn bedrijf verplaatst zou kunnen worden. De gemeente wilde hier wel aan meewerken. Aanvankelijk bood de gemeente € 400.000,- voor mijn perceel, maar daar kon ik niks mee. Daarop is projectontwikkelaar [projectontwikkelaar] erbij betrokken. Dat was medio april 2005. Er is toen besproken of de verplaatsing van mijn bedrijf nog eind 2005 zou kunnen plaatsvinden. Als iedereen meewerkte zou dat mogelijk kunnen zijn. Namens de gemeente was de heer [jurist/projectleider] bij de besprekingen aanwezig.
Ik heb [projectontwikkelaar] in één van de eerste gesprekken ingelicht over de vervuiling die ik op het perceel was tegengekomen. Ik had van de vorige eigenaar gehoord dat er een vuilnisbelt onder het perceel lag en kon vrij nauwkeurig aangeven waar die lag, omdat ik daar glas, spatborden e.d. had aangetroffen, bij het graven van sleuven ten behoeve van afvoerbuizen. Dat was op het achterste gedeelte van het perceel. Die buizen lagen op een diepte van ongeveer 1.20 meter.
[projectontwikkelaar] wilde graag dat ik zelf zorg droeg voor het slopen van de gebouwen en het saneren van de vervuiling. Aanvankelijk had hij € 775.000,- geboden. Voor dat bedrag zou ik de gebouwen slopen. Met het oog op de sanering is zijn bod verhoogd tot € 800.000,-. Voor die € 25.000,- extra zou ik dus zorgen voor de sanering.(…)
Wij hadden op dat moment [hof: het tijdstip van het ondertekenen van de koopaktes] alleen de gegevens van de bodemonderzoeker [hof: de BodemOnderZoeker BV] en de gegevens van SGS. Enkele weken voor het ondertekenen zijn de gegevens van SGS op hun kantoor besproken met mij, dhr. [projectontwikkelaar] en dhr. [medewerker Mitec] van Mitec. Toen werd verteld dat het ging om een ernstige vervuiling met zware metalen, die mogelijk door waterstromen verder door het perceel verspreid waren. Ik schrok hier van, want we waren er steeds vanuit gegaan dat het om een beperkte vervuiling ging. [projectontwikkelaar] en [medewerker Mitec] wezen er echter op dat de vervuiling sober gesaneerd kon worden. [medewerker Mitec] had hier ervaring mee opgedaan en zou met een plan komen. Over de kosten hebben wij het toen niet gehad.
Bij de contractsonderhandelingen is niet expliciet over de formulering van de artikelen over sanering gesproken. Er is nooit gezegd dat het hele perceel gesaneerd zou moeten worden. Het was voor mij, [projectontwikkelaar] en [wethouder sub 1.] duidelijk dat het om een beperkte sanering zou gaan, namelijk alleen onder de woningpercelen. Wij hadden voordien diverse malen over het terrein gelopen en de exacte plaatsen van de vervuiling aangewezen. Ook was bekend waar de woningen geprojecteerd waren, zodat iedereen wist waar de beoogde sanering betrekking op had. [wethouder sub 1.] heeft daarbij tegen mij gezegd dat de achterste 50 meter van het perceel, wat een spuitvrije zone was, nooit bebouwd zou gaan worden. Het zou altijd groenzone moeten blijven. (…) N.a.v. dat concept heeft notaris [notaris] per email contact met mij opgenomen, omdat zij vond dat er weinig zekerheid voor mij in het contract zat. Ik had het gevoel dat het ging om de € 200.000,- die ik in depot moest laten staan. Ik vond dat ook een hoog bedrag, maar de gemeente hield hieraan vast als stok achter de deur voor de gemeenteraad om ervoor te zorgen dat alles daadwerkelijk voor 6 januari 2006 ontruimd was. Dat was exclusief de sanering. De contractsbesprekingen vonden plaats in de eerste drie weken van november op het notariskantoor. (…) Er zijn veel wijzigingen in de concepten gekomen, maar die hadden met name betrekking op het contract tussen [projectontwikkelaar] en de gemeente. Over de passages m.b.t. de sanering is nooit expliciet gesproken. Wel hebben [jurist/projectleider] en [wethouder sub 1.] steeds tegen mij gezegd dat de sanering beperkt kon blijven en dat de gemeente er soepel mee om zou gaan. Er is nooit over gesproken dat er meer gesaneerd zou moeten worden dan alleen onder de door [projectontwikkelaar] te bouwen woningen. Daarbij heeft [jurist/projectleider] ook nog opgemerkt dat de gemeente zelf ook wel het nodige aan de sanering
zou moeten doen.”
4.2.2.De getuige [projectontwikkelaar] heeft verklaard:
“(…)Voor mij was het steeds belangrijk dat de grond die ik kocht geschikt zou zijn voor woningbouw. (…) Het laatste onderzoek is verricht door SGS in opdracht van de gemeente. De uitkomst van het onderzoek is kort voor het ondertekenen van de transportakte mondeling bekend geworden. (…) Een medewerker van SGS, ik weet niet meer wie, heeft mij toen de voorlopige uitkomst meegedeeld. De saneringskosten zouden omstreeks € 100.000,- bedragen. Dit was een globale indicatie en ik kan niet beoordelen of deze persoon in staat was een dergelijke berekening te maken. Hij zei er in elk geval wel bij dat dit zeker geen garantie was. Ik heb deze informatie met [appellant] besproken. De uitkomst van de onderzoeken heb ik zelf nooit gezien.
De onderhandelingen over de koopovereenkomst heb ik met name gevoerd met [jurist/projectleider] namens de gemeente Kapelle en met [appellant]. Ik heb ook wel gesproken met de heren [A.] en [wethouder sub 1.], maar in veel mindere mate. (…)
Wij hebben gesproken over de vraag welk gedeelte van het perceel vervuild was. De heer [appellant] heeft dat aangewezen en het bleek ook uit het eerste onderzoeksrapport. Het ging om het gedeelte links achter in het perceel vanuit de [straat] gezien. Daar bevond zich een voormalige vuilstortplaats. Ik heb steeds gezegd dat de grond waarop ik zou gaan bouwen schoon moest zijn. Er is ook nog wel gesproken over de vraag of ook de grond waarop de wegen en de groenstroken zouden worden aangelegd gesaneerd moest worden. Voor mij was die vraag niet belangrijk want dat ging alleen de gemeente aan. Als de gemeente van oordeel was dat volstaan kon worden met het saneren van de bouwpercelen en niet van de overige grond, dan vond ik dat prima. Ik kocht van [appellant] grond die geschikt was voor woningbouw en leverde diezelfde grond door aan de gemeente. (…)
Ten tijde van het ondertekenen van de transportakte was er nog geen bestemmingsplan. Het was dus nog niet bekend waar de woningen gebouwd zouden worden. Er was wel een voorlopig plan zonder enige status. Het definitieve plan wijkt daar enigszins vanaf maar niet heel veel. Ik heb begrepen dat de gemeente het grootste gedeelte van het terrein van [appellant] heeft laten saneren, dus ook de grond waarop de wegen en groenvoorzieningen zijn gesitueerd. Ik weet niet of de gemeente daartoe wettelijk verplicht was. Voor mij is het ook niet van belang, want ik heb alleen de te bebouwen percelen teruggekocht en die moesten schoon zijn. De bedragen die genoemd zijn als geschatte kosten voor de sanering tijdens de onderhandelingen betroffen steeds de sanering van het gehele perceel. Wel ging men uit van de op dat moment bekende vervuiling. De saneringskosten betroffen echter niet slechts de bouwpercelen, maar de totale grond. De grond die ik kocht moest geschikt zijn voor woningbouw en daar zou [appellant] voor zorgen.”
4.2.3.De getuige [jurist/projectleider] heeft verklaard:
“Ik was van 1 januari 2005 tot medio juni 2006 projectleider Zuidhoek voor de gemeente Kapelle. In die hoedanigheid kwam ik in het voorjaar 2005 in contact met [appellant]. Zijn perceel viel net buiten het structuurplan voor de Zuidhoek, maar hij had te kennen gegeven dat hij zijn bedrijf wel wilde verplaatsen omdat hij ruimtegebrek had. Planologisch kwam dit voor de gemeente wel goed uit en daarom wilde men wel medewerking verlenen aan de bedrijfsverplaatsing en het perceel van [appellant] bij de Zuidhoek betrekken. Er was echter een behoorlijk prijsverschil. Het perceel was getaxeerd voor € 600.000,- maar dat bedrag was voor [appellant] te laag om zijn bedrijf te kunnen verplaatsen. De gesprekken hierover vonden voornamelijk plaats tussen [wethouder sub 1.] en [appellant]. Ik heb begrepen dat [appellant] zelf [projectontwikkelaar] erbij heeft gehaald. Door een ABC-constructie met [projectontwikkelaar] als projectontwikkelaar zou het prijsverschil overbrugd kunnen worden. Zo is het ABC-contract tot stand gekomen en zijn uiteindelijk de bouwrijpe kavels aan [projectontwikkelaar] teruggeleverd. Van het perceel van [appellant] is uiteindelijk 6000 vierkante meter bestemd voor woningbouw. (…)
Het was vanaf het begin bekend dat het perceel deels verontreinigd was. (…) In de onderhandelingen is een bedrag van omstreeks € 50.000,- voor de saneringskosten gemaakt. Dat bedrag was door SGS genoemd. Het was slechts een aanname op basis van het aantal kubieke meters vervuilde grond. Hoeveel er daadwerkelijk gesaneerd moest worden, was toen nog niet bekend. De verwachting was echter dat het allemaal wel mee zou vallen. De daadwerkelijke omvang kon pas blijken uit een saneringsplan, dat was toen nog niet voorhanden. Omdat de onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, is de discussie over de omvang van de sanering eigenlijk verschoven naar de toekomst. Wel is in de saneringsclausule die in de akte is opgenomen bepaald dat het risico voor de saneringskosten volledig bij [appellant] wordt neergelegd. Normaal gesproken had het perceel in gesaneerde toestand aan de gemeente geleverd moeten worden, maar omdat daar in dit geval geen tijd voor was, is deze oplossing gekozen.
In mijn aanwezigheid is er niet gesproken over andere bedragen dan € 50.000,- voor de saneringskosten. (…)
De term functioneel saneren is eigenlijk na het sluiten van de koopovereenkomst ter sprake gekomen. De koopovereenkomst is zo gesloten dat het hele geleverde perceel geschikt moest zijn voor woningbouw.(…)
Tijdens de onderhandelingen heb ik zeer intensief contact gehad met [appellant] en zeker niet alleen met [projectontwikkelaar]. [appellant] was zeer intensief bij de onderhandelingen betrokken.”
4.2.4.De getuige [notarieel medewerker] heeft verklaard:
“(…) Het bedrag van € 200.000,- was afkomstig van de gemeente. Zij wilde dit bedrag in depot houden in verband met de saneringskosten en ontruiming. Hoe dit bedrag tot stand is gekomen kan ik niet verklaren. De tijdige ontruiming was voor de gemeente in elk geval erg belangrijk. Het moest dacht ik binnen zes weken gebeuren. (…)
Op de vraag of het juist is dat de heer [projectontwikkelaar] en de heer [appellant] zijn overeengekomen dat uitsluitend onder de locaties waar daadwerkelijk woningen zouden worden gebouwd, zou worden gesaneerd, antwoord ik het volgende. De heer [projectontwikkelaar] heeft altijd duidelijk gemaakt dat de kavels die hij terug geleverd kreeg schoon moesten zijn en alle betrokken partijen, [appellant], de gemeente en [projectontwikkelaar] waren het daar ook over eens. Het is dus niet juist dat [projectontwikkelaar] en [appellant] overeengekomen zijn dat uitsluitend onder de locaties waar daadwerkelijk woningen zouden worden gebouwd, zou worden gesaneerd.
Op de vraag of het juist is dat de heer [wethouder sub 1.] tijdens die gesprekken heeft aangegeven dat ook voor de gemeente Kapelle sanering onder de locaties waar de woningen zouden worden gebouwd uitgangspunt was antwoord ik het volgende. [projectontwikkelaar] heeft altijd gezegd dat hij schone kavels terug geleverd wilde hebben. De heer [wethouder sub 1.] heeft tijdens de besprekingen gesproken over functioneel saneren van overige kavels. Daarmee bedoel ik de kavels die niet aan [projectontwikkelaar] maar aan derden zouden geleverd worden en het gehele resterende terrein dat niet aan [projectontwikkelaar] geleverd zou worden. De invulling van het terrein was ten tijde van het tekenen van de overeenkomst nog niet bekend. Er was nog maar een ontwerp en dat was nog niet definitief. Er is niet gesproken over de vraag wat functioneel saneren inhield. Er was ook nog geen saneringsplan. Na het ondertekenen van de akte zou aan de hand van een concreet saneringsplan nader worden uitgewerkt hoe er gesaneerd zou gaan worden. De heer [wethouder sub 1.] heeft toegezegd aan [appellant] dat hij zou trachten het terrein functioneel te laten saneren in verband met de kosten. (…) Ik kan me niet herinneren dat partijen het hebben gehad over afgraven. (…) Er zijn verschillende concepten geweest. Alle opmerkingen van partijen zijn steeds in die concepten verwerkt. Uiteindelijk is daar de definitieve versie van de overeenkomst uitgekomen. (…)”
4.2.5.De getuige [wethouder sub 1.] heeft verklaard:
“Ik ben in mijn toenmalige hoedanigheid van wethouder van de gemeente Kapelle betrokken geweest bij de koop van het perceel van dhr. [appellant]. (…) Het was van het begin af aan bij mij bekend dat onder het perceel een voormalige stortplaats lag. Zowel in opdracht van [appellant] als in opdracht van de gemeente heeft een bodemonderzoek plaatsgevonden. Het onderzoek in opdracht van de gemeente is verricht door ik dacht SGS of Mitec en had als resultaat dat een beperkt gedeelte van het perceel, te weten ter plaatse van de voormalige vuilstortplaats, vervuild was en gesaneerd diende te worden. De kosten hiervan bedroegen maximaal € 50.000,-. (…) Dit bedrag van maximaal € 50.000,- aan saneringskosten is steeds het uitgangspunt geweest bij de onderhandelingen. Dat wil zeggen dat alle partijen daarvan uitgingen en dat dit bedrag ook in de koopsom is verdisconteerd. (…) Als de saneringskosten aanzienlijk hoger zouden zijn ingeschat, bijvoorbeeld € 200.000,-, dan was er waarschijnlijk geen overeenkomst gesloten. Het was nu namelijk al een nipte overeenkomst. [appellant] wilde een zo hoog mogelijke opbrengst voor zijn bedrijf en [projectontwikkelaar] zo min mogelijk kosten. (…)
Het bodemonderzoek dat is verricht betrof het hele terrein van [appellant], maar alleen het gebied waar de stortplaats lag zou gesaneerd moeten worden. Sanering van het overige gedeelte zou volgens dat onderzoek niet nodig zijn. Over de sanering heb ik diverse malen gesproken met [projectontwikkelaar] en [appellant]. Ook bij de notaris is dit onderwerp nog ter sprake gekomen. Daarbij waren toen ook aanwezig mr. [notaris], [notarieel medewerker] en [jurist/projectleider]. (…) [appellant] stelde zich op het standpunt dat alleen onder de huizen zelf gesaneerd hoefde te worden, maar [projectontwikkelaar] wilde dat de gehele bouwkavels, dus inclusief de tuinen, die hij uiteindelijk van de gemeente teruggeleverd kreeg, schoon waren. Op dat moment ging het om twee à drie bouwkavels. Ik heb toen besloten dat inderdaad de gehele bouwkavels gesaneerd dienden te zijn. Over de rest is toen niet gesproken. Met de rest bedoel ik het gedeelte buiten de bouwkavels dat op het vervuilde gedeelte van het perceel gelegen was.
Ik ben zelf twee à drie keer bij gesprekken met de notaris geweest. Daarbij is, naast over het voorgaande, niet echt meer onderhandeld. De bijeenkomsten waren bedoeld om de exacte tekst van de overeenkomst vast te stellen. Buiten die besprekingen is er nog wel contact geweest met de behandelende ambtenaren. Uit die gesprekken is nog wel naar voren gekomen dat een bedrag van € 200.000,- in depot zou worden gehouden als garantie voor het ontruimen van het perceel en de sanering. Dit bedrag is tot stand gekomen door de kosten daarvan te verdubbelen. Het ontruimen van het perceel was namelijk ook begroot op omstreeks € 50.000,-.
De bepaling in het koopcontract “gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik van het verkochte” dient zo te worden gelezen dat het ging om het bouwen van woningen, de aanleg van straten en groenvoorzieningen ten behoeve van het woningbouwproject. De plannen waren op het moment van het sluiten van de koopovereenkomst nog niet definitief en zijn later ook nog gewijzigd. Het was voor alle partijen bekend dat de plannen naderhand nog aangepast konden worden.
Het is mij niet bekend of [appellant] ooit te kennen heeft gegeven dat hij een maximum bedrag voor de saneringskosten in de overeenkomst wilde opnemen. Indien hij dat wel zou hebben gedaan zou ik meer navraag bij der deskundigen hebben gedaan, maar gezien de kennis die we toen hadden lijkt het me niet onbespreekbaar te zijn geweest. Het is echter speculeren.”
het standpunt van de gemeente
4.3.De gemeente vordert, na vermeerdering van eis, van [appellant] betaling van een schadevergoeding van € 429.480,13 met wettelijke rente vanaf 7 mei 2007, vrijgeving van het bij de notaris berustende bedrag van € 195.329,85 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag en betaling van proceskosten, waaronder de kosten van het voorlopig getuigen verhoor. Het bedrag van € 429.480,13 bestaat uit € 384.859,13 voor het door BAM Wegen B.V. uitvoeren van saneringswerkzaamheden, € 25.507,- voor kosten wegens directie en toezicht door Haskoning Nederland B.V., € 9.114,- voor milieukundige begeleiding door SGS en € 10.000,- wegens kosten van ambtelijke begeleiding.
De gemeente baseert haar vordering op de artikelen 5 leden 2 en 6 en artikel 14 uit Pro de koopovereenkomst tussen [projectontwikkelaar] en [appellant] juncto de artikelen 5 en 14 uit de koopovereenkomst tussen de gemeente en [projectontwikkelaar] en het niet nakomen door [appellant] van de daarbij aan hem opgelegde verplichtingen. Zij heeft erop gewezen dat [appellant] geen saneringsplan heeft opgesteld, niet heeft verzocht om een saneringsvergunning en ook niet tot daadwerkelijke sanering is overgegaan en daarmee in verzuim is geraakt. Bij brief van 11 september 2006 heeft de gemeente de verplichting omgezet in een verplichting tot schadevergoeding, inclusief wettelijke rente, waarna de gemeente zelf opdracht heeft gegeven tot sanering van het perceel. Hiertoe is door SGS een saneringsplan opgesteld dat in kopie aan [appellant] is gezonden. [appellant] heeft geen opmerkingen over het plan gemaakt. De gemeente heeft schade geleden nu zij zelf de sanering heeft moeten uitvoeren, aldus de gemeente.
Bij haar aanvraag bij GS voor een vergunning heeft zij aangegeven dat nog een nader bodemonderzoek naar het oostelijke gedeelte van de stortplaats zou plaats vinden. Uit het door SGS opgestelde rapport van 7 november 2006 is gebleken dat ook het oostelijk deel van de stortplaats is vervuild. De grondverontreiniging boven de interventiewaarde wordt geraamd op 1025 m3 en 1835m3 boven de streefwaarde. De sanering zal plaats dienen te vinden door ontgraving, soms tot op een diepte van drie meter. GS heeft vastgesteld dat het een ernstig geval van bodemverontreiniging betreft.
De saneringsplicht die is opgenomen in de koopakte is een resultaatsverbintenis. [appellant] heeft zich in de volle wetenschap dat de grond vervuild was tot sanering verplicht, aldus de gemeente.
het verweer van [appellant]
4.3.1.[appellant] heeft gesteld dat de artikelen 5 en 14 van de koopovereenkomst niet tot de door de gemeente voorgestane uitleg dwingen. Hij heeft gesteld dat partijen zijn uitgegaan van saneringskosten ter grootte van omstreeks € 50.000,-; dat hij op grond van de koopovereenkomst en de daaraan ten grondslag liggende onderhandelingen slechts verplicht is tot gedeeltelijk saneren, namelijk alleen op de beoogde bouwlocaties; dat in de koopovereenkomst is verwezen naar het SGS rapport van 24 november 2005; dat zijn saneringsplicht niet verder gaat dan de saneringsnoodzaak zoals blijkend uit dat rapport; dat uit dat rapport niet blijkt van vervuiling van het terrein van het oostelijke gedeelte van de voormalige vuilstort; dat de gemeente het hem onmogelijk heeft gemaakt aan zijn saneringsplicht te voldoen door verdergaande eisen te stellen dan waartoe artikel 14 van Pro de koopovereenkomst verplichtte. [appellant] wijst voorts erop dat ook de gemeente uitging van een saneringsbedrag van maximaal € 50.000,-, en dat het voor de gemeente duidelijk is geweest dat hij de koopsom nodig had voor de bedrijfsverplaatsing en dat hij die niet zou kunnen doorvoeren - en de gemeente haar bouwplannen niet kon uitvoeren - als hij geconfronteerd zou zijn geweest met een vele malen groter saneringsbedrag. [appellant] stelt voorts dat het geen zin meer had een saneringsvergunning aan te vragen omdat de gemeente zich op het standpunt was gaan stellen dat de sanering verder moest gaan dan aangegeven in het rapport van 24 november 2005 en dat geen overeenstemming met de gemeente was te bereiken.
Voor zover [appellant] wel verplicht zou zijn op grond van de koopovereenkomst de gehele sanering voor zijn rekening te nemen, heeft [appellant] zich beroepen op dwaling en subsidiair op misbruik van omstandigheden en heeft verzocht, wijzend op artikel 6:230 lid 2 BW Pro en artikel 3:54 lid 2 BW Pro, op grond daarvan de vordering van de gemeente te verlagen dan wel de koopovereenkomst wat betreft de overeengekomen koopprijs aan te passen.
het oordeel van de rechtbank
4.3.2. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 18 november 2009 - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld.
Door opneming van artikel 5 lid 2 in Pro de koopovereenkomst heeft [appellant] gegarandeerd dat het perceel bij de feitelijke levering niet zodanig verontreinigd was dat dit een belemmering voor woningbouw zou opleveren. De saneringskosten komen dus in beginsel voor zijn rekening. Een uitzondering geldt volgens de bepaling voor “aan de koper kenbare gebreken”, die komen voor risico van de koper. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomsten waren de rapporten van BodemOnderzoeker d.d. 30 juni 2005 en SGS d.d. 24 november 2005 al voor partijen kenbaar. De uit het rapport van SGS blijkende verontreiniging komt dus voor rekening van [appellant]. [appellant] diende het perceel zodanig te saneren dat het geschikt was voor woningbouw. (r.o. 4.1.)
Uit de stellingen van [appellant] volgt niet dat er mondeling andere of aanvullende afspraken zijn gemaakt dan uit de schriftelijke koopovereenkomst volgt. Beoordeeld moet worden of de schriftelijke overeenkomst zo kan worden uitgelegd dat daaruit een beperkte saneringsplicht volgt voor [appellant]. (r.o. 4.2.)
Het door [appellant] gestelde feit dat partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn uitgegaan van een bepaalde omvang van de saneringskosten en daar wellicht bij de bepaling van de koopprijs rekening mee hebben gehouden, brengt niet mee dat de overeenkomst aldus moet worden uitgelegd dat de saneringsplicht van [appellant] tot een bepaald maximumbedrag - volgens [appellant] € 50.000,- - is beperkt. Een maximumbedrag had expliciet moeten zijn overeengekomen. Op het oostelijk gedeelte van de stortplaats waren nog nauwelijks boringen gedaan en de PAK-verontreiniging van het grondwater was nog niet bekend.
Er is geen aanleiding de vordering van de gemeente te beperken tot € 50.000,-, dan wel de koopprijs te verhogen. [appellant] heeft zich verbonden het perceel voor woningbouw geschikt op te leveren. [appellant] heeft niet betwist dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst ook niet wist dat de saneringskosten hoger dan € 50.000,- zouden zijn. Van dwaling is geen sprake en evenmin van misbruik van omstandigheden. (r.o. 4.3.)
[appellant] heeft niet voldaan aan de verplichting op grond van artikel 14 van Pro de overeenkomst om tijdig een saneringsbeschikking van de provincie te krijgen met als doel de sanering binnen 20 werkbare dagen na 6 januari 2006 te laten plaatsvinden. Dat hij niet met de gemeente tot overeenstemming kwam over de omvang van de sanering betekent niet dat hij zijn saneringsverplichting mocht opschorten. Hij heeft niet gereageerd op brieven van de gemeente van 6 april 2006 en 28 juni 2006. [appellant] is in verzuim geraakt en de gemeente heeft terecht de saneringsverplichting omgezet in een verbintenis tot vervangende schade vergoeding. (r.o. 4.4.)
Voor de bepaling van de omvang van de op [appellant] rustende schadevergoedingsverplichting moet worden vastgesteld wat de omvang was van de saneringsverplichting. Beoordeeld moet worden of de saneringsverplichting beperkt was tot het saneren van de beoogde bouwlocaties. Ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst was bekend dat werd doorverkocht aan de gemeente ten behoeve van de uitbreiding van een woonwijk, maar ook dat er nog geen definitief bestemmingsplan lag. Niet bekend was waar de woningen en waar de groenvoorziening zouden komen. [appellant] mocht ervan uitgaan dat zijn saneringsplicht niet verder ging dan een sanering die volgens de toen geldende regelgeving noodzakelijk was voor de bouwplannen van de gemeente. Zijn saneringsplicht was niet beperkt tot sanering van de beoogde bouwlocaties. [appellant] diende het gehele perceel zodanig op te leveren dat er geen gebruiksbeperkingen waren. Alleen die saneringskosten kunnen voor rekening van [appellant] worden gebracht die gelet op de toen geldende regelgeving ten tijde van de sanering gemaakt moesten worden om de op dat moment bestaande of redelijkerwijs voorzienbare bouwplannen te kunnen realiseren. (r.o. 4.5.)
De rechtbank heeft aan de gemeente opgedragen te bewijzen: dat de door de gemeente gestelde kosten rechtstreeks gevolg zijn van de voor de aanleg van de woonwijk - op grond van de toen geldende regelgeving - noodzakelijke bodemsanering van het verkochte perceel, rekening houdend met de ten tijde van de sanering bestaande of redelijkerwijs voorzienbare bouwplannen.
4.3.3.In het eindvonnis van 15 december 2010 heeft de rechtbank - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld.
[appellant] heeft niet weerlegd dat de sanering is uitgevoerd op de wijze vermeld in het saneringsplan van SGS van 16 oktober 2006. Zijn stelling dat de gehele sanering op veel minder kostbare wijze had kunnen worden uitgevoerd, en wel door afdekking van de voormalige vuilstortplaats met een leeflaag, is tardief. [appellant] wist dat de gemeente de sanering had laten uitvoeren door de voormalige stortplaats geheel te laten verwijderen. Desondanks heeft [appellant] niet aangevoerd dat verwijdering van de stortplaats geheel niet noodzakelijk was, dus ook niet onder de geplande woonpercelen. De bewijsopdracht had geen betrekking op deze stelling, maar op de stelling van [appellant] dat de gemeente, buiten de geplande woonwijken, meer gesaneerd zou hebben dan noodzakelijk was. De rechtbank gaat ervan uit dat ontgraving van de vervuilde grond ter plaatse van de toekomstige woonbestemming hoe dan ook noodzakelijk was. (r.o. 2.6.)
Niet is gebleken dat meer is gesaneerd dan noodzakelijk was. Het weggegraven deel van de saneringslocatie betrof grotendeels grond ter plaatse van de toekomstige woonbestemming. Deze grond is teruggesaneerd tot de voor woningbouw geldende BGW I. Voor een klein gedeelte betrof het toekomstige wegen en openbaar groen. Vrijgekomen grond met BGW II is hiervoor hergebruikt. Het meest westelijke deel is niet ontgraven omdat het reeds aan BGW II waarden zou voldoen. Het aanbrengen van schoon zand ter plaatse van de voorziene weg is niet in de kosten begrepen. (r.o. 2.7.)
De door de gemeente uitgevoerde bodemsanering was noodzakelijk op grond van de toen geldende regelgeving. De door de gemeente gemaakte kosten zijn niet betwist. Slechts de gestelde kosten van € 10.000,- voor ambtelijke begeleiding zijn, na gemotiveerde betwisting door [appellant], niet door de gemeente aannemelijk gemaakt. Voor het overige wordt de vordering toegewezen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding. Het bedrag dat bij de notaris in depot is gebleven dient te worden vrijgegeven. Dit bedrag strekt ter zekerstelling van de verplichtingen van [appellant]. Het af te geven bedrag strekt uiteraard in mindering op de vordering van de gemeente.
de aangevoerde grieven
4.4.De grieven I t/m XIII en XIX zijn gericht tegen het tussenvonnis; de grieven XX t/m XXVI tegen het eindvonnis. De grieven beogen het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. Zo nodig zal het hof ingaan op de grieven afzonderlijk.
de saneringsverplichting van [appellant]
4.5.Het hof oordeelt als volgt.
4.5.1.Bij de onderhandelingen over de verkoop van het perceel aan [projectontwikkelaar] zijn zowel [appellant] en [projectontwikkelaar] als de gemeente betrokken geweest. Anders dan de gemeente in de memorie van antwoord in punt 1.4 heeft betoogd, neemt het hof aan - verwezen wordt naar de verklaringen van [appellant], [projectontwikkelaar], [jurist/projectleider] en [wethouder sub 1.] en gewezen wordt ook op punt 4 in de brief van de gemeente van 28 juni 2006 - dat [appellant], [projectontwikkelaar] en de gemeente gezamenlijk tot een deal zijn gekomen. De bedoeling was van meet af aan tot een zogenoemde ABC-constructie te komen. De gemeente heeft van [projectontwikkelaar] verkregen wat [projectontwikkelaar] van [appellant] had bedongen. In feite werd het perceel verkocht aan de gemeente, waarbij door projectontwikkelaar [projectontwikkelaar] aan de gemeente € 100.000,- is “voorgeschoten” op de koopprijs. Dit bedrag zou [projectontwikkelaar] later bij de aanschaf van bouwrijpe kavels immers in mindering mogen brengen op haar aanschafprijs. Het is dus niet zo dat de gemeente op enige manier een saneringsrisico op [projectontwikkelaar] heeft gelegd.
4.5.2. Bij de uitleg van de artikelen 5 en 14 uit de koopakte [appellant]-[projectontwikkelaar] komt het aan op de zin die partijen - hier te verstaan als [appellant], [projectontwikkelaar] en de gemeente - in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
4.5.3. Het hof neemt aan dat zowel [appellant] als de gemeente (zie de verklaringen van [appellant], [wethouder sub 1.] en [jurist/projectleider]) ervan uitgingen dat de sanering ongeveer € 50.000,- zou kunnen gaan kosten. De tekst van de artikelen in de koopakte geven echter geen enkele aanleiding aan te nemen dat de saneringsverplichting tot een bepaald bedrag zou zijn gemaximeerd. Ook de verklaringen van de getuigen wijzen niet in die richting. [wethouder sub 1.] heeft verklaard dat bij de besprekingen door de gemeente en [appellant] steeds ervan is uitgegaan dat de saneringskosten maximaal € 50.000,- zouden bedragen, maar niet dat een maximum is overeengekomen. Ook het verslag opgesteld door [wethouder sub 1.] van 19 november 2008 (overgelegd bij conclusie van dupliek, productie 15) geeft geen aanleiding een overeengekomen maximum aan te nemen. [jurist/projectleider] heeft verklaard dat in de onderhandelingen is uitgegaan van een bedrag aan saneringskosten van ongeveer € 50.000,-, doch dat dat slechts een aanname was en dat, omdat de onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, de discussie over de omvang van de sanering eigenlijk is verschoven naar de toekomst.
De stelling van [appellant] dat is overeengekomen dat hij voor maximaal € 50.000, - aan saneringskosten voor zijn rekening zou nemen, wordt dan ook verworpen.
4.5.4.Het hof acht aannemelijk geworden dat bij het aangaan van het contract niet is uitgegaan van een zo uitgebreide sanering als door de gemeente uiteindelijk is uitgevoerd. In de onderhandelingsfase moet voor de gemeente duidelijk zijn geworden dat [appellant] niet kon instemmen met het oorspronkelijk door de gemeente uitgebracht bod. Bij de vervolgens bedachte ABC-constructie is dan ook kennelijk van de gedachte uitgegaan dat deze een zowel voor [appellant] als de gemeente aanvaardbare oplossing zou bieden. Hierbij zijn [appellant] en ook de gemeente ervan uitgegaan dat de sanering wel mee zou vallen. Het hof leidt dit af uit de verklaringen van [appellant], [wethouder sub 1.] en [jurist/projectleider].
4.5.5.Vervolgens moet bezien worden of partijen de omvang van de sanering al dan niet hebben verdisconteerd in de voorwaarden waaronder zij de overeenkomsten hebben gesloten.
Weliswaar is in de overeenkomst een vrij algemeen geformuleerde saneringsplicht voor [appellant] opgenomen, zoals “Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 6 van dit artikel omschreven (geschikt voor woningbouw), nodig zijn” en: “Voorzover uit het rapport van onderzoek blijkt dat de grond en/of het grondwater is verontreinigd (gezien het aan partijen bekende voorgenomen gebruik van het verkochte) is verkoper verplicht voor zijn rekening en risico en op zijn kosten voor tot sanering over te gaan”, maar die omschrijving noopt op zichzelf niet tot het aannemen van een verplichting die moet leiden tot de sanering van een omvang zoals door de gemeente is uitgevoerd.
4.5.6.Uit de verklaring van de getuige D. [projectontwikkelaar] volgt dat het hem te doen was om schone bouwkavels te verkrijgen. Hoe de sanering van groenzones en wegen zou worden uitgevoerd was voor hem niet belangrijk. De getuige [jurist/projectleider] heeft verklaard dat de discussie over de omvang van de sanering, omdat de onderhandelingen onder grote tijdsdruk stonden, eigenlijk naar de toekomst zijn verschoven, zij het dat de saneringskosten voor risico van [appellant] zouden komen. De getuige [notarieel medewerker] heeft verklaard dat zowel [projectontwikkelaar] als [appellant] en de gemeente het erover eens waren dat de kavels die aan [projectontwikkelaar] teruggeleverd zouden worden schoon moesten zijn en dat [wethouder sub 1.] tijdens de besprekingen heeft gesproken over functioneel saneren van overige kavels, dat [wethouder sub 1.] heeft toegezegd aan [appellant] dat hij zou trachten het terrein functioneel te laten saneren in verband met de kosten, tevens heeft [notarieel medewerker] verklaard dat na het ondertekenen van de akte aan de hand van een concreet saneringsplan nader zou worden uitgewerkt hoe er gesaneerd zou worden. De getuige [wethouder sub 1.] heeft verklaard dat [appellant] zich op het standpunt had gesteld dat alleen onder de huizen zelf gesaneerd zou moeten worden, maar dat [projectontwikkelaar] de gehele bouwkavels, inclusief tuinen, gesaneerd wilde hebben en dat ook hij, [wethouder sub 1.], besloten had dat de gehele bouwkavels gesaneerd dienden te zijn. [wethouder sub 1.] heeft voorts verklaard dat steeds is uitgegaan van saneringskosten ter grootte van maximaal € 50.000,-.
4.5.7.Uit vermelde verklaringen en uit hetgeen in 4.5.4. is overwogen leidt het hof af dat de omvang van de sanering na het sluiten van de overeenkomst nog een open eind had en dat niet vast stond tot welke sanering precies [appellant] zich had verplicht.
4.5.8.De gemeente heeft betoogd dat op het moment van het sluiten van de overeenkomst nog geen definitief plan voorlag, dat ervan uit moest worden gegaan dat het gehele perceel in principe bebouwd kon worden, dat derhalve ook het gehele perceel gesaneerd diende te worden en dat [appellant] tot die sanering verplicht was. Deze zienswijze volgt het hof niet. Gelet op de onderhandelingen tussen partijen (het hof verwijst naar 4.5.4 en 4.5.6) mocht de gemeente niet ervan uitgaan dat [appellant] zich had verplicht tot een integrale sanering van het gehele perceel in een omvang zoals is uitgevoerd. Voldoende aannemelijk is geworden dat in beginsel slechts was voorzien in een sanering van bouwkavels, ook al lagen die op het moment van het ondertekenen van de overeenkomst nog niet precies vast, en in een mogelijke functionele sanering van het westelijk gedeelte van het perceel. Dat de saneringsverplichting voor [appellant] beperkt zou blijven tot het westelijk gedeelte van het perceel leidt het hof af uit het SGS-rapport van 24 november 2005 en de vermelde getuigenverklaringen die uitgaan van beperkte saneringskosten. De uitgevoerde sanering komt dus niet alleen voor risico van [appellant]. De gemeente en [appellant] hadden - gezien het voortraject van de overeenkomst - nader met elkaar moeten overeenstemmen hoe verder te gaan. De brief van de gemeente van 28 juni 2006 aan de raadsman van [appellant] als reactie op diens brief van 2 juni 2006 kan daarbij tot uitgangspunt dienen. Het komt het hof voor dat in die brief is verwoord hetgeen [appellant] in redelijkheid mocht verwachten met betrekking tot de omvang van de voor zijn rekening komende sanering.
4.5.9.Uit het voorgaande volgt dat de vordering van de gemeente niet voor integrale toewijzing in aanmerking kan komen. Het hof zal partijen in de gelegenheid stellen om naar aanleiding van hetgeen hiervoor in 4.5.1 - 4.5.8. is overwogen nader hun standpunten te bepalen. De zaak zal daartoe naar de rol worden verwezen, onder aanhouding van elke verdere beslissing.
Indien partijen van mening blijven verschillen over de aard en omvang van de kosten, zal een deskundigenbericht nodig kunnen zijn om normatief vast te stellen welke aard en omvang van de sanering, op basis van de uitgangspunten in de brief van 28 juni 2006 en op basis van de destijds geldende normen minimaal noodzakelijk waren en welke kosten daarmee gemoeid zouden zijn geweest.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2012 voor het doen uitlatingen als in 4.5.9. omschreven. De gemeente is hierbij het eerst aan het woord;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 maart 2012.