Uitspraak
Rolnummer: 22-000094-11
Parketnummer: 09-647532-10
Datum uitspraak: 2 maart 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 15 december 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1975,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het ten laste gelegde verspreiden van kinderporno en het maken van een gewoonte van het in bezit hebben van kinderporno vrijgesproken en ter zake van het ten laste gelegde bezit van kinderporno veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest, alsmede een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren en de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht, ook als dat inhoudt begeleiding en/of behandeling bij De Waag.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
hij op een of meer tijdstip(pen) gelegen in of omstreeks de periode van 1 januari 2007 tot en met 18 september 2009 te Alphen aan den Rijn, in elk geval in Nederland, één of meermalen een (groot aantal) (in ieder geval 218 of daaromtrent) afbeelding(en) en/of (een) filmfragment(en) en/of (een) gegevensdrager(s) bevattende (een) afbeelding(en) en/of (een) filmfragment(en), te weten één of meer computer(s) en/of (een) diskette(s) en/of (een) harddisk(s) en/of (een) cd-rom(s) en/of (een) DVD('s) in bezit heeft gehad en/of heeft verspreid terwijl op die afbeelding(en) (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer)
- een man die zijn penis tegen en in de anus van een op haar knieën zittend meisje (leeftijd van ongeveer 4 - 6 jaar) duwt/wrijft. ([bestandsnaam 1]) en/of
- een op een keukenvloer liggend meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 14 jaar) dat zich uitkleedt. Naast haar liggen 3 vibrators. Zij smeert zich in met babyolie en stopt een vibrator in haar mond en een vibrator in haar vagina. Het meisje wisselt regelmatig van positie en vibrator. (onder meer film(fragment)[bestandsnaam 2]) en/of
- een op een matras liggende jongen (leeftijd van ongeveer 12 - 15 jaar) die zichzelf aftrekt. Dan gaat hij naast een donkerkleurig meisje (leeftijd van ongeveer 12- 15 jaar) liggen. Het meisje begint aan de penis van de jongen te likken. De jongen penetreert het meisje vaginaal met zijn penis. (onder meer film(fragment) [bestandsnaam 3])
- een op bed liggend meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 12 jaar), gekleed in een topje en een slipje, dat met haar handen haar benen uit elkaar houdt waardoor haar kruis dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 4]) en/of
- een op bed zittend meisje (leeftijd van ongeveer 6 - 12 jaar), gekleed in een topje en een slipje, dat haar benen uit elkaar houdt waardoor haar kruis dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 5]) en/of
- een op bed liggend meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 14 jaar), gekleed in een topje en slipje, dat haar benen optrekt en uit elkaar houdt waardoor haar kruis en billen dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 6]) en/of
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 16 jaar) dat vaginaal gepenetreerd wordt met een penis van een volwassen man. Links en rechts naast het meisje staat een volwassen man met een erecte penis in haar richting en het hoofd van dat meisje wordt door een van die mannen aangeraakt. (onder meer [bestandsnaam 7]) en/of
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 16 jaar) dat op haar hurken zit met haar benen wijd waardoor haar vagina zichtbaar is. (onder meer [bestandsnaam 8]) en/of - een half naakt meisje (leeftijd van ongeveer 6 - 12 jaar) waarvan de vagina zichtbaar is en waarachter een naakte volwassen man staat die de heup van het meisje vasthoudt en zijn geslacht kennelijk tegen de billen/rug van het meisje drukt. (onder meer foto [bestandsnaam 9]) en/of - een half naakt meisje (leeftijd kennelijk jonger dan 18 jaar) van wie de vagina dominant in beeld is. (onder meer foto [bestandsnaam 10])
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 14 jaar) dat half achterover gebogen met haar benen wijd zit, waardoor haar vagina dominant in beeld is. (onder meer foto [bestandsnaam 11])
van welk(e) misdrijf/misdrijven hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Partiële nietigheid inleidende dagvaarding
Met de advocaat-generaal en in navolging van het arrest van de Hoge Raad d.d. 20 december 2011 (LJN BS1739) is het hof van oordeel dat de inleidende dagvaarding partieel nietig dient te worden verklaard.
Vooropgesteld dient te worden dat aan de term "afbeelding van een seksuele gedraging" in de zin van artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht op zichzelf onvoldoende feitelijke betekenis toekomt. Zonder feitelijke omschrijving van die afbeelding in de tenlastelegging voldoet de dagvaarding niet aan de in artikel 261, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht gestelde eis van opgave van het feit.
Aan de verdachte is het bezit van 218 afbeeldingen en/of filmfragmenten tenlastegelegd, terwijl in de tenlastelegging slechts een drietal kinderpornografische filmfragmenten en een achttal afbeeldingen zijn beschreven. Het hof is van oordeel dat de dagvaarding ten aanzien van het aantal overige - niet gespecificeerde - afbeeldingen en films niet voldoet aan de eisen gesteld door artikel 261 van het Wetboek van Strafrecht, nu daaraan onvoldoende feitelijke betekenis toekomt.
De dagvaarding zal dan ook in zoverre nietig worden verklaard.
Vrijspraak
Het hof is van oordeel dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het verspreiden van kinderpornografisch materiaal. Op grond van het onderzoek ter terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat de verdachte wetenschap had van de mogelijkheid om via het door hem gebruikte peer-to-peerprogramma eMule naast het downloaden van bestanden, tevens bestanden beschikbaar te stellen voor het downloaden door anderen. Derhalve dient de verdachte van dat deel van de tenlastelegging te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 1 januari 2007 tot en met 18 september 2009 te Alphen aan den Rijn, gegevensdragers bevattende afbeeldingen en filmfragmenten, te weten één computer en een harddisk in bezit heeft gehad terwijl op die afbeeldingen (een) seksuele gedraging(en) zichtbaar is/zijn, waarbij (telkens) (een) perso(o)n(en) die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had(den) bereikt, was/waren betrokken of schijnbaar was/waren betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit (onder meer)
- een man die zijn penis tegen en in de anus van een op haar knieën zittend meisje (leeftijd van ongeveer 4 - 6 jaar) duwt/wrijft. ([bestandsnaam 1]) en
- een op een keukenvloer liggend meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 14 jaar) dat zich uitkleedt. Naast haar liggen 3 vibrators. Zij smeert zich in met babyolie en stopt een vibrator in haar mond en een vibrator in haar vagina. Het meisje wisselt regelmatig van positie en vibrator. (onder meer film(fragment)[bestandsnaam 2]) en
- een op een matras liggende jongen (leeftijd van ongeveer 12 - 15 jaar) die zichzelf aftrekt. Dan gaat hij naast een donkerkleurig meisje (leeftijd van ongeveer 12- 15 jaar) liggen. Het meisje begint aan de penis van de jongen te likken. De jongen penetreert het meisje vaginaal met zijn penis. (onder meer film(fragment) [bestandsnaam 3])
- een op bed liggend meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 12 jaar), gekleed in een topje en een slipje, dat met haar handen haar benen uit elkaar houdt waardoor haar kruis dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 4]) en
- een op bed zittend meisje (leeftijd van ongeveer 6 - 12 jaar), gekleed in een topje en een slipje, dat haar benen uit elkaar houdt waardoor haar kruis dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 5]) en
- een op bed liggend meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 14 jaar), gekleed in een topje en slipje, dat haar benen optrekt en uit elkaar houdt waardoor haar kruis en billen dominant zichtbaar is. (onder meer foto [bestandsnaam 6]) en
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 16 jaar) dat vaginaal gepenetreerd wordt met een penis van een volwassen man. Links en rechts naast het meisje staat een volwassen man met een erecte penis in haar richting en het hoofd van dat meisje wordt door een van die mannen aangeraakt. (onder meer [bestandsnaam 7]) en
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 10 - 16 jaar) dat op haar hurken zit met haar benen wijd waardoor haar vagina zichtbaar is. (onder meer [bestandsnaam 8]) en/of - een half naakt meisje (leeftijd van ongeveer 6 - 12 jaar) waarvan de vagina zichtbaar is en waarachter een naakte volwassen man staat die de heup van het meisje vasthoudt en zijn geslacht kennelijk tegen de billen/rug van het meisje drukt. (onder meer foto [bestandsnaam 9]) en/of - een half naakt meisje (leeftijd kennelijk jonger dan 18 jaar) van wie de vagina dominant in beeld is. (onder meer foto [bestandsnaam 10])
- een naakt meisje (leeftijd van ongeveer 8 - 14 jaar) dat half achterover gebogen met haar benen wijd zit, waardoor haar vagina dominant in beeld is. (onder meer foto [bestandsnaam 11])
van welk misdrijf hij, verdachte, een gewoonte heeft gemaakt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsoverweging
Anders dan de rechtbank acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte van het bezit van kinderpornografisch materiaal een gewoonte heeft gemaakt.
Het hof overweegt daartoe als volgt.
De verdachte heeft blijkens zijn eigen verklaring bijna 3 jaar lang, 2 à 3 dagen (het hof begrijpt: per week) kinderpornosites bezocht. Hij downloadde ook kinderporno via het peer-to-peerprogramma eMule, waarbij hij het programma soms de hele nacht liet draaien om filmpjes binnen te halen.
Op basis van voornoemde omstandigheden, gelet op zowel de lengte van de periode alsook de frequentie waarmee de verdachte met kinderporno bezig was, concludeert het hof dat sprake is van het maken van een gewoonte van het bezit van kinderporno.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Een gegevensdrager bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben, terwijl van het plegen van dit misdrijf een beroep of gewoonte wordt gemaakt, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het tenlastegelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, waarvan 5 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bezit van kinderpornografische afbeeldingen en films. Die afbeeldingen en films zijn uitermate vernederend voor de betrokken kinderen. Bij de vervaardiging van kinderporno wordt de lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van minderjarigen ernstig geschonden. Het kan niet anders dan dat de afgebeelde minderjarigen groot leed en grote schade is berokkend en dat zij nog geruime tijd zullen lijden onder de psychische en lichamelijke gevolgen van hetgeen hen is aangedaan. Aan dat leed zal ongetwijfeld ook bijdragen dat de afbeeldingen en/of films nog lange tijd op het internet zullen circuleren.
Het hof houdt de verdachte mede verantwoordelijk voor het
aangedane leed, aangezien hij door het in bezit nemen van pornografisch materiaal hieraan een bijdrage heeft geleverd.
Het hof heeft bij de bepaling van de straf acht geslagen op de oriëntatiepunten voor straftoemeting van het landelijk overleg van voorzitters van de strafsectoren van de gerechtshoven en de rechtbanken (LOVS). Als oriëntatiepunt voor het een beroep of gewoonte maken van het bezit van kinderporno wordt een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar genoemd. Deze straf zal het hof als uitgangspunt nemen.
Het hof ziet aanleiding af te zien van het opleggen van een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf, zoals door de advocaat-generaal is gevorderd, op grond van de volgende omstandigheden:
- de verdachte heeft aangegeven inzicht te hebben in het verwerpelijke van zijn handelen;
- de verdachte is vrijwillig in behandeling gegaan bij de Brijderstichting en volgt thans nog steeds een individueel behandeltraject bij De Waag, hetgeen blijkens een brief van de GZ-psycholoog d.d. 10 februari 2012 naar wens verloopt.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van na te melden duur, alsmede een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 1 jaar een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 57 en 240b van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart de inleidende dagvaarding partieel nietig voorzover het betreft de in het tenlastegelegde opgenomen zinsnede: "218".
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 (één) jaar.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door mr. G.J.W. van Oven,
mr. C.G.M. van Rijnberk en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. R. van den Bosch.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 maart 2012.