Uitspraak
Rolnummer: 22-004531-11
Parketnummer: 09-761175-11
Datum uitspraak: 2 maart 2012
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kinderrechter in de rechtbank 's-Gravenhage van 22 september 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren op [geboortejaar] 1996 te [geboorteplaats],
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek
op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 17 februari 2012.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen jeugddetentie, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften hem te geven door of namens de Stichting Bureau Jeugdzorg, afdeling jeugdreclassering, zolang die instelling zulks nodig acht, ook als dit inhoudt het volgen van een behandeling bij De Waag.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 15 april 2011 te Leiderdorp ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een woning aan de [adres] weg te nemen goederen en/of geld, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen en/of die/dat weg te nemen goederen en/of geld onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak, verbreking en/of inklimming, met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen met een breekijzer tussen een deur en het kozijn heeft/hebben gewrikt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 15 april 2011 te Leiderdorp ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een woning aan de [adres] weg te nemen goederen en/of geld, toebehorende aan [benadeelde partij], en zich daarbij de toegang tot voornoemde woning te verschaffen door middel van braak, met een of meer van zijn mededaders, met een breekijzer tussen een deur en het kozijn heeft gewrikt, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Nadere bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat uit de voorhanden zijnde processtukken is gebleken dat de verdachte ten overstaan van de politie verklaringen heeft afgelegd buiten aanwezigheid van een advocaat. Hierdoor is volgens de raadsman het recht op een eerlijk proces ex artikel 6 van Pro het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) geschonden, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting van die door de verdachte afgelegde verklaringen. Na bewijsuitsluiting blijft volgens de raadsman onvoldoende wettig bewijs over om tot een bewezenverklaring te kunnen komen, zodat vrijspraak dient te volgen.
Het hof overweegt dienaangaande het volgende.
Volgens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en van de Hoge Raad der Nederlanden (te weten het zogenaamde Salduz arrest van 27 november 2008 respectievelijk het arrest van de Hoge Raad van 30 juni 2009) heeft een minderjarige verdachte die is aangehouden, op de voet van het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro, een aanspraak op rechtsbijstand die inhoudt dat hem de gelegenheid wordt geboden om voorafgaand aan het verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij een strafbaar feit een advocaat te raadplegen. Voor aangehouden jeugdige verdachten, zoals de verdachte in deze zaak, geldt dat zij tevens recht hebben op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het verhoor door de politie. Behoudens het geval dat hij uitdrukkelijk dan wel stilzwijgend doch in elk geval ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van dat recht, dan wel bij het bestaan van bepaalde dwingende redenen, zal hem, de verdachte, binnen de grenzen van het redelijke de gelegenheid moeten worden geboden dit recht te verwezenlijken.
Indien een aangehouden verdachte niet dan wel niet binnen redelijke grenzen de gelegenheid is geboden om voorafgaand aan het eerste verhoor een advocaat te raadplegen, levert dat in beginsel een vormverzuim op als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering, dat in de regel - dus afgezien van het geval dat door de verdachte afstand is gedaan van het recht om een advocaat te raadplegen alsmede de door het EHRM gereleveerde dwingende redenen - dient te leiden tot uitsluiting van het bewijs van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon raadplegen.
De verdachte is in verband met het feit in totaal vier keer door de politie verhoord.
Wat betreft het eerste verhoor van de verdachte op 15 april 2011 om 10:53 uur, het tweede verhoor diezelfde dag om 16:20 uur en het vierde verhoor op 17 april 2011 om 15:56 uur zal het hof het verweer van de raadsman onbesproken laten nu de verdediging daarbij geen belang heeft, omdat het hof de tijdens deze verhoren door de verdachte afgelegde verklaringen niet voor het bewijs zal gebruiken.
Wat betreft het derde verhoor van de verdachte overweegt het hof als volgt. Bij het derde verhoor van de verdachte dat plaatsvond op 16 april 2011 om 13:48 uur (dossierpagina 87 e.v.) heeft hij een bekennende verklaring afgelegd.
Met betrekking tot de feiten en omstandigheden voorafgaand aan het derde verhoor van de verdachte citeert het hof het volgende uit het dossier:
"V: Vraag verbalisanten
A: Antwoord verdachte
O: Opmerking verbalisanten
O: Om 14:53 uur wordt het verhoor hervat. Verdachte heeft een telefonisch consult gehad met zijn advocaat J.A. Hoste. Deze was niet in de gelegenheid bij het verhoor aanwezig te zijn.
V: Je hebt inmiddels je advocaat gesproken. Hij kon niet bij het verhoor aanwezig zijn. Je hebt hem net telefonisch gesproken. Had de advocaat nog tips voor je?
A: Dat ik mij kan beroepen op mijn zwijgrecht, maar dat wist ik al. Ik ga het verhoor gewoon doen zonder dat mijn advocaat aanwezig is. Stel de vragen maar."
Op grond van het voorgaande constateert het hof dat de verdachte voorafgaand aan zijn derde verhoor door de politie aangaande zijn betrokkenheid bij het ten laste gelegde feit de gelegenheid is geboden om zijn advocaat te consulteren. Na dit (telefonisch) consult heeft de verdachte, naar het oordeel van het hof, eigener beweging, uitdrukkelijk en ondubbelzinnig (en daarmee rechtsgeldig), afstand gedaan van zijn recht op bijstand door zijn advocaat tijdens het verhoor door te zeggen:
"Stel de vragen maar".
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden - in onderlinge samenhang bezien - is het hof van oordeel dat de bekennende verklaring die de minderjarige verdachte tijdens zijn derde verhoor na raadpleging van zijn raadsman buiten diens aanwezigheid heeft afgelegd in dit geval voor het bewijs kan worden gebruikt.
Het hof verwerpt het verweer van de raadsman.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen jeugddetentie, waarvan 40 uren, subsidiair 20 dagen jeugddetentie, voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd zal gedragen naar de voorschriften hem te geven door of namens de Stichting Bureau Jeugdzorg, afdeling jeugdreclassering, zolang die instelling zulks nodig acht, ook als dit inhoudt het volgen van een behandeling bij De Waag.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan een poging tot woninginbraak. Diefstal is een vervelend feit waardoor aan de benadeelde schade en overlast wordt berokkend. Diefstal in/uit een woning betekent veelal ook een ernstige aantasting van het gevoel van veiligheid van de bewoner(s). De verdachte heeft zich door samen met anderen te pogen in een woning in te breken van deze mogelijke gevolgen kennelijk geen rekenschap gegeven.
Ten gunste van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 3 februari 2012 waaruit volgt dat de verdachte niet eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. De verdachte is daardoor aan te merken als een zogenaamde first offender.
Wat betreft de persoon van de verdachte heeft het hof onder meer acht geslagen op de inhoud van de tot het persoonsdossier van de verdachte behorende rapportages, zoals hieronder weergegeven:
- een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 27 januari 2012, opgemaakt en ondertekend door E. Smid (raadsonderzoeker);
- een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 18 januari 2012, opgemaakt en ondertekend door A. Hoekstra (raadsonderzoeker);
- een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 12 juli 2011, opgemaakt en ondertekend door D. Klaassen (raadsonderzoeker), en
- een rapport van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 7 juni 2010, opgemaakt en ondertekend door E. Segaar (raadsonderzoeker).
Uit recente rapportage van de Raad voor de Kinderbescherming volgt dat de Raad zich grote zorgen maakt om de verdachte, nu deze ondanks de inzet van veel hulpverlening steeds weer in aanraking komt met de politie. Volgens de Raad is de verdachte beïnvloedbaar en vertoont hij meeloopgedrag ten aanzien van jongeren met een criminele achtergrond. Gelet hierop komt de Raad tot het advies om als bijzondere voorwaarde de maatregel Hulp en Steun uit te voeren door Bureau Jeugdzorg, afdeling jeugdreclassering, op te leggen.
Ter terechtzitting in hoger beroep is mevrouw P. Haimé, systeemtherapeut/orthopedagoog bij De Waag, als deskundige gehoord. Bij die gelegenheid heeft zij verklaard dat het leven en daarmee de toekomst van de verdachte ook in de relatie met zijn vader zich in een opwaartse spiraal lijken te bevinden; de behandeling waarin de verdachte leert om voor zichzelf op te komen, slaat aan en hij stelt zich gemotiveerd op met betrekking tot school; zowel personeel van De Waag als de streetcoaches komen twee keer per week bij de verdachte thuis teneinde hem in het gareel te houden en zijn welzijn te bevorderen.
Het hof is - alles overwegende en mede gelet op de speciale en generale preventie - van oordeel dat een grotendeels voorwaardelijke taakstraf in de vorm van een werkstraf van navermelde duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 77a, 77g, 77h, 77m, 77n, 77x, 77y, 77z, 77aa en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een werkstraf voor de duur van 100 (honderd) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 50 (vijftig) dagen jeugddetentie.
Bepaalt dat een gedeelte van de werkstraf, groot 60 (zestig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 30 (dertig) dagen jeugddetentie, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van de proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of ten behoeve van het vaststellen van zijn identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich gedurende de proeftijd stelt onder het toezicht van Stichting Bureau Jeugdzorg, afdeling jeugdreclassering, en zich zal gedragen naar de voorschriften en aanwijzingen, door of namens deze instelling te geven, ook indien deze voorschriften en aanwijzingen inhouden het volgen van een behandeling bij De Waag.
Geeft eerstgenoemde instelling opdracht de verdachte bij de naleving van de opgelegde voorwaarden hulp en steun te verlenen.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde werkstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren werkstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. C.P.E.M. Fonteijn-Van der Meulen, mr. T.L Tan en mr. dr. M. Kessler,
in bijzijn van de griffier mr. S.S. Mangal.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 2 maart 2012.
Mr. dr. M. Kessler is buiten staat dit arrest te ondertekenen.