Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel recht
Uitspraak : 22 februari 2012
Zaaknummer : 200.100.312/01
Rekestnr. rechtbank : FA RK 11-8606
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verzoekster in hoger beroep,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat mr. A. van Toorn te Rotterdam,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats], Italië,
hierna te noemen: de vader,
advocaat mr. A.J. van Steensel te ‘s-Gravenhage.
Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
de raad voor de kinderbescherming,
regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
locatie Den Haag,
hierna te noemen: de raad.
PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
De moeder is op 13 januari 2012 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 30 december 2011 van de kinderrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage.
De vader heeft op 23 januari 2012 een verweerschrift ingediend.
Bij het hof is voorts ingekomen van de zijde van de moeder op 20 januari 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen.
Van de zijde van de raad is bij het hof op 24 januari 2012 een brief van 23 januari 2012 ingekomen.
De zaak is op 25 januari 2012 mondeling behandeld. Ter zitting zijn verschenen: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de advocaat van de vader en namens de raad: mevrouw J.W. de Kok. Voorts is aan de zijde van de moeder verschenen: mevrouw M. Viano, tolk in de Italiaanse taal. De moeder heeft pleitnotities overgelegd.
De hierna te noemen minderjarigen [X], [Y] en [Z] zijn afzonderlijk van elkaar in raadkamer gehoord. De minderjarige [A] heeft geen gebruik gemaakt van de door het hof geboden gelegenheid om mondeling haar mening kenbaar te maken.
Bij het hof zijn na zitting de volgende stukken ingekomen:
van de zijde van de vader:
- op 3 februari 2012 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
van de zijde van de moeder:
- op 7 februari 2012 een brief van 3 februari 2012 met bijlagen;
- op 10 februari 2012 een brief van diezelfde datum met bijlage.
HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen partijen het volgende vast.
Partijen hebben de Somalische nationaliteit en zijn sinds 19 december 1991 woonachtig in de gemeente [woonplaats], Italië.
Op 11 mei 1997 zijn partijen volgens Islamitische rituelen in het huwelijk getreden in de gemeente [woonplaats], Italië.
Uit de moeder zijn te [woonplaats], Italië, geboren:
- [X], geboren [in] 1998;
- [Y], geboren [in] 2001;
- [Z], geboren [in] 2003;
- [A], geboren [in] 2005.
(hierna gezamenlijk: de minderjarigen).
Bij uitspraak van 4 juni 2010 heeft de jeugdrechtbank te [woonplaats] de minderjarigen toevertrouwd aan de sociale dienst van de gemeente [woonplaats] ter controle en ondersteuning van hun welzijn.
Op 24 juni 2010 hebben de moeder en de vader een overeenkomst gesloten, waarbij zij, voor zover thans van belang, hebben afgesproken dat de moeder met de minderjarigen in de voormalige gezamenlijke woning zal blijven wonen, dat de vader elders zal gaan wonen en dat er omgang zal zijn tussen de vader en de minderjarigen.
Op 4 augustus 2010 is de moeder, met medeweten van de vader, met de minderjarigen uit Italië via Brussel naar Nederland gereisd voor een vakantie. Zij heeft de vader vervolgens laten weten niet meer te zullen terugkeren naar Italië.
Op 20 augustus 2010 heeft de moeder in Nederland asiel aangevraagd. Zij heeft vervolgens met de minderjarigen in verschillende asielzoekerscentra verbleven.
In november 2010 is de vader naar Nederland gereisd en heeft er een eenmalige ontmoeting tussen de vader en de minderjarigen in het bijzijn van een familielid plaatsgevonden.
Op 3 december 2010 heeft de vader in Italië aangifte van kinderontvoering gedaan tegen de moeder.
De vader heeft zich eind maart 2011 tot de Italiaanse centrale autoriteit gewend teneinde de terugkeer van de minderjarigen naar Italië te bewerkstelligen.
De moeder staat sinds 18 april 2011 ingeschreven in [woonplaats] op het adres van haar huidige partner, met wie zij op 19 juni 2011 een zoon heeft gekregen.
Op 4 augustus 2011 heeft de vader zich, door middel van de centrale autoriteit te Italië, tot de centrale autoriteit in Nederland gewend en een verzoek tot teruggeleiding ingediend op grond van het Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen gesloten te ’s-Gravenhage op 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139 (hierna: HKOV). Op 2 november 2011 heeft deze autoriteit een verzoekschrift als bedoeld in artikel 12 van Pro de Wet van 2 mei 1990, Stb. 202, tot uitvoering van onder meer het HKOV (hierna: Uitvoeringswet) ingediend. De centrale autoriteit heeft de rechtbank verzocht, met toepassing van artikel 13 van Pro de Uitvoeringswet, de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Italië te bevelen, althans dat de terugkeer van de minderjarigen voor een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum zal plaatsvinden, waarbij de moeder de minderjarigen dient terug te brengen naar Italië dan wel, indien zij nalaat de minderjarigen terug te brengen, de rechtbank zal bepalen op welke datum de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader zullen worden afgegeven, zodat de vader hen zelf mee terug kan nemen naar Italië.
Bij beschikking van 11 augustus 2011 is de door de moeder in Nederland gedane asielaanvraag afgewezen. Zij heeft daartegen beroep ingesteld.
Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank de terugkeer gelast van de minderjarigen naar Italië op uiterlijk 25 februari 2012, indien de moeder weigert de minderjarigen terug te brengen naar Italië, de afgifte van de minderjarigen met de benodigde geldige reisdocumenten aan de vader op 25 februari 2012, zodat de vader de minderjarigen mee terug kan nemen naar Italië.
BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
1. In geschil is de terugkeer van de minderjarigen naar Italië.
2. De moeder verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, de vader in zijn verzoek tot teruggeleiding van de kinderen niet-ontvankelijk te verklaren dan wel zijn verzoek daartoe af te wijzen, althans een zodanige regeling te bepalen die het hof juist acht.
3. De vader bestrijdt het beroep van de moeder en verzoekt het hof bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het hoger beroep van de moeder af te wijzen, dan wel met wijziging c.q. aanvulling van de gronden de bestreden beschikking te bekrachtigen.
4. De raad heeft zijn standpunt ter zitting uiteengezet.
Ongeoorloofd overbrengen of niet doen terugkeren (artikel 3 HKOV Pro)
5. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat overbrenging van de kinderen door de moeder naar Nederland in strijd is geweest met het gezagsrecht van de vader en dat deze overbrenging daardoor als ongeoorloofd dient te worden beschouwd op grond van artikel 3 HKOV Pro. De moeder stelt dat de vader niet (mede) het gezag over de kinderen uitoefent en dat derhalve geen sprake is van een ongeoorloofde overbrenging. Indien en voor zover hij wel gezag over de kinderen zou uitoefenen, dan zou dit moeten blijken uit officiële stukken, aldus de moeder. Voorts moet, zo stelt de moeder, een erkenning uit authentieke stukken blijken.
6. Daarnaast stelt de moeder zich op het standpunt dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, de vader op het moment van overbrenging niet daadwerkelijk het gezag uitoefende. Volgens de moeder had de vader niet de zorg over de kinderen en bemoeide hij zich niet of nauwelijks met de opvoeding van de kinderen.
7. De vader stelt dat een rechtsgeldig huwelijk tussen partijen tot stand is gekomen, nu het huwelijk in Italië is geregistreerd in de gemeente [woonplaats] en op de aan hem en de moeder verstrekte verblijfsvergunningen vermeld staat dat zij met elkaar gehuwd zijn. Op grond hiervan moet dan ook worden geconcludeerd dat hij mede met het ouderlijk gezag is belast, aldus de vader. Voorts stelt de vader dat ook de Italiaanse overheid er van uitgaat dat de vader mede is belast met het ouderlijk gezag. Dit blijkt onder andere uit de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 4 juni 2010 van de rechtbank te [woonplaats]. Daarnaast betoogt de vader dat hij de kinderen heeft erkend en dat hij op grond daarvan naar Italiaans recht het ouderlijk gezag heeft gekregen.
8. Verder stelt de vader dat hij wel degelijk het gezag over de kinderen uitoefende ten tijde van het overbrengen van de kinderen. Dat partijen hebben besloten apart te gaan wonen en afspraken hebben gemaakt over de omgang, doet daaraan niet af, aldus de vader.
9. Ingevolge artikel 3, eerste lid, HKOV wordt het overbrengen of het niet doen terugkeren van een kind als ongeoorloofd beschouwd, wanneer:
a) dit geschiedt in strijd met een gezagsrecht dat is toegekend aan een persoon, alleen of gezamenlijk, ingevolge het recht van de Staat waarin het kind onmiddellijk voor zijn overbrenging zijn gewone verblijfplaats had; en
b) dit recht alleen of gezamenlijk daadwerkelijk werd uitgeoefend op het tijdstip van het overbrengen of het niet doen terugkeren, dan wel zou zijn uitgeoefend, indien een zodanige gebeurtenis niet had plaatsgevonden.
10. Niet in geschil is dat partijen op 11 mei 1997 volgens Islamitische rituelen in het huwelijk zijn getreden in de gemeente [woonplaats], Italië. Of een aldus gesloten huwelijk een geldig huwelijk is, is op grond van de thans bij het hof bekende gegevens niet vast te stellen. In elk geval heeft naar Italiaans recht een niet burgerlijk aangegaan huwelijk pas rechtsgevolg nadat dit is ingeschreven in de door de ambtenaar van de burgerlijke stand gevoerde registers. Niet is gebleken dat het tussen partijen gesloten huwelijk aldus is ingeschreven. De door de moeder overgelegde verklaring (atta de notarità) maakt zulks niet anders. Het hof is dan ook van oordeel dat de vader niet op grond van het huwelijk de uitoefening van het ouderlijk gezag over de kinderen toekomt.
11. Ingevolge Italiaans recht (artikel 317bis van het Burgerlijk Wetboek) komt het gezag echter ook toe aan de ouder die het kind heeft erkend. Indien beide ouders het kind hebben erkend, dan komt de uitoefening van het gezag gezamenlijk toe aan beide ouders toe indien zij samenwonen. Indien de ouders niet samenwonen dan komt de uitoefening van het gezag toe aan de ouder met wie het kind samenwoont. Volgens Italiaans recht (artikel 254 van Pro het Burgerlijk Wetboek) wordt de erkenning van een natuurlijk kind gedaan in de geboorteakte, bij notariële akte of bij een uiterste wilsbeschikking in welke vorm dan ook gemaakt, en verkrijgt het kind de achternaam van de ouder die het kind als eerste erkent (artikel 262 van Pro het Burgerlijk Wetboek).
12. Vaststaat dat de moeder de kinderen heeft erkend. In geschil is de vraag of de vader de kinderen heeft erkend. In de op verzoek van het hof door de vader bij brief van 3 februari 2012 overgelegde uittreksels van de geboorteaktes van de kinderen wordt de vader ([naam]) als vader van de kinderen vermeld. Het hof is van oordeel dat de vader hiermee genoegzaam heeft aangetoond dat hij de kinderen heeft erkend. Bovendien is niet in geschil dat de kinderen de achternaam van de vader dragen. Dit wijst eveneens op een erkenning door de vader.
13. Nu beide ouders de kinderen hebben erkend en zij tot aan het vertrek van de moeder met de kinderen naar Nederland samenleefden, komt de uitoefening van het gezag aan beide ouders gezamenlijk toe en mitsdien ook aan de vader. Hoewel partijen op 24 juni 2010 een overeenkomst hebben gesloten waarbij zij zijn overeengekomen dat de moeder met de kinderen aan de [adres] te [woonplaats] zal gaan wonen en de vader zal gaan verhuizen naar de [straat], is hierdoor feitelijk aan de samenleving van partijen geen einde gekomen. Blijkens het door de moeder ter zitting in hoger beroep gestelde, hebben partijen geen uitvoering gegeven aan deze overeenkomst. Partijen hebben altijd samengeleefd.
14. Het hof concludeert aldus, evenals de rechtbank, zij het op andere gronden, dat de vader naar Italiaans recht mede met het gezag over de minderjarigen is belast.
15. Voorts is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat de vader daadwerkelijk zijn gezagsrecht uitoefende op het tijdstip van overbrengen van de minderjarigen naar Nederland. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
16. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de minderjarigen ongeoorloofd naar Nederland zijn overgebracht in de zin van artikel 3 HKOV Pro en dat de onmiddellijke terugkeer van de minderjarigen naar Italië dient te volgen zoals bedoeld in artikel 12 HKOV Pro, tenzij sprake is van een worteling van de kinderen in Nederland (artikel 12 lid 2 HKOV Pro) of van één of meer weigeringsgronden als bedoeld in artikel 13 HKOV Pro.
Worteling van het kind (artikel 12 lid 2 HKOV Pro)
17. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kinderen onvoldoende geworteld zijn in hun nieuwe omgeving om een terugkeer van de kinderen naar Italië op die grond te moeten weigeren. Volgens de moeder zijn de kinderen, in het bijzonder de jongste kinderen, wel degelijk geworteld in hun nieuwe omgeving. Zij spreken goed Nederlands, gaan naar school, hebben vriendjes en geven aan in Nederland te willen blijven wonen.
18. De vader betwist dat de kinderen zijn geworteld in de Nederlandse samenleving. Zo heeft het oudste kind nadrukkelijk aangegeven dat het terug wil naar Italië en zijn de andere kinderen te jong om waarde aan hun oordeel te hechten. Daarbij komt nog, zo stelt de vader, dat de asielaanvraag van de moeder is afgewezen en dat dit waarschijnlijk in hoger beroep wordt bekrachtigd. Een permanent verblijf van de moeder in Nederland behoort dan niet tot de mogelijkheden.
19. Ingevolge artikel 12 lid 2 HKOV Pro gelast de rechterlijke of administratieve autoriteit, zelfs in het geval dat het verzoek tot haar wordt gericht nadat de in het vorige lid bedoelde termijn van één jaar is verstreken, eveneens de terugkeer van het kind, tenzij wordt aangetoond dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving.
20. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat geen sprake is van een worteling in de zin van artikel 12 lid Pro HKOV. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep is niet gebleken van een dergelijke worteling. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de minderjarige [X] tijdens het kindergehoor heeft verklaard graag terug te willen naar Italië. Hoewel de minderjarigen [Y] en [Z] tijdens het kindergehoor hebben verklaard het leuker in Nederland te vinden en liever hier te willen blijven, hebben zij tevens verklaard terug te willen naar Italië indien hun moeder daar naartoe zou gaan.
Berusting (artikel 13 lid 1 sub a HKOV Pro)
21. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vader niet in de overbrenging heeft berust. De moeder voert daartoe aan dat, gelet op de late inschakeling door de vader van de centrale autoriteit, het ervoor moet worden gehouden dat de vader heeft berust in de overbrenging van de kinderen naar Nederland. Bovendien is de vader in de tussenliggende periode nog naar Nederland gekomen om de kinderen te ontmoeten.
22. De vader stelt niet te hebben berust in de overbrenging van de kinderen naar Nederland. Hij stelt in november 2010 naar Nederland te zijn gereisd om de moeder te bewegen met de kinderen terug te keren naar Italië.
23. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat geen sprake is van berusting in de zin van artikel 13 lid 1 aanhef Pro en onder a HKOV. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel.
Lichamelijk of geestelijk gevaar (artikel 13 lid 1 sub b HKOV Pro)
24. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het beroep van de moeder ex artikel 13 lid 1 aanhef Pro en onder b HKOV niet opgaat. De moeder betoogt dat de kans bestaat dat de dochters van partijen bij terugkeer bij de vader door hem zullen worden meegenomen naar Somalië alwaar zij zullen worden besneden door tantes of grootmoeder. Voorts is de vader volgens de moeder niet in staat om voor de kinderen te zorgen. Daarbij komt nog, zo stelt de moeder, dat zij zelf niet kan terugkeren naar Italië omdat zij daar niet wordt beschermd. Zo zijn er recentelijk doodsbedreigingen aan haar adres geweest en is zij herhaaldelijk verkracht en mishandeld door de vader.
25. De vader ontkent dat hij de moeder zou hebben mishandeld. Voorts is er volgens de vader geen enkele aanwijzing dat hij de kinderen iets zou hebben aangedaan. Ook de Italiaanse Jeugdzorginstelling maakt zich geen zorgen over het welzijn van de kinderen bij hem, aldus de vader.
26. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 1 aanhef Pro en onder b HKOV niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep zijn er, mede gelet op de restrictieve uitleg van de weigeringsgrond, onvoldoende aanwijzingen om aan te nemen dat sprake is van een ernstig risico dat de minderjarigen door hun terugkeer worden blootgesteld aan een lichamelijk of geestelijk gevaar, dan wel op enigerlei andere wijze in een ondragelijke toestand worden gebracht. Er is geen enkele aanwijzing dat de vader de dochters van partijen zal meenemen naar Somalië om hen aldaar te laten besnijden. Voorts is niet gebleken dat de vader niet in staat zou zijn voor de kinderen te zorgen. Dat de belangen van de minderjarigen in Italië minder goed zouden zijn gediend dan in Nederland, is onvoldoende om te oordelen dat sprake is van voormelde weigeringsgrond.
Verzet (artikel 13 lid 2 HKOV Pro)
27. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kinderen zich niet verzetten tegen terugkeer naar Italië. Volgens de moeder hebben de drie jongste kinderen duidelijk aangegeven niet terug te willen keren naar Italië. Het feit dat zij aangeven bij de moeder te willen blijven, moet als een uitdrukkelijk verzet om terug te keren naar Italië worden aangemerkt.
28. De vader stelt dat de kinderen zich niet tegen terugkeer naar Italië verzetten.
29. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 13 lid 2 HKOV Pro niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook uit hetgeen de minderjarigen aan het hof hebben verklaard, is niet gebleken van verzet van de minderjarigen tegen terugkeer als bedoeld in voormeld artikel. Dat de minderjarigen [Y] en [Z] graag willen blijven wonen in Nederland, maakt niet dat sprake is van verzet tegen terugkeer.
Rechten van de mens en fundamentele vrijheden (artikel 20 HKOV Pro)
30. De moeder stelt zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het recht van de vader op een gezinsleven dient te prevaleren nu de situatie voortvloeit uit de ongeoorloofde achterhouding van de kinderen. De moeder betoogt dat de vader de situatie door zijn eigen gedrag heeft veroorzaakt. Door handelingen en uitlatingen van de vader voelde zij zich immers genoodzaakt om Italië met de kinderen te verlaten. De moeder stelt dan ook dat haar recht op een gezinsleven hier te lande dient te prevaleren.
31. De vader stelt dat zijn recht op een gezinsleven dient te prevaleren boven het recht van de moeder en haar nieuwe relatie. Volgens de vader is de moeder Italië niet ontvlucht, maar wilde zij slechts het land verlaten zodat zij een relatie kon aanknopen met zijn broer.
32. Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft overwogen dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van artikel 20 HKOV Pro niet opgaat. Het hof neemt deze gronden over en maakt deze tot de zijne. Hetgeen de moeder daartoe in hoger beroep heeft aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. Ook in hoger beroep is niet gebleken dat de terugkeer van de minderjarigen overeenkomstig het bepaalde in artikel 12 HKOV Pro op grond van de fundamentele beginselen van Nederland betreffende de bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden niet zou zijn toegestaan. De weigeringsgrond van artikel 20 van Pro het HKOV ziet op gevallen waarin wordt aangetoond dat het kind in de staat van herkomst dreigt te worden tekortgedaan in de bescherming van de mensenrechten en fundamentele vrijheden, zoals deze gelden in het land van de aangezochte rechter, en de terugkeer van het kind daarom niet kan worden toegestaan. De door de moeder aangevoerde gronden kunnen de toepassing van artikel 20 van Pro het HKOV niet rechtvaardigen.
Conclusie
33. Nu er geen sprake is van een worteling van de minderjarigen in Nederland en van één of meer van de in artikelen 13 en 20 HKOV genoemde weigeringsgronden niet is gebleken, dient ingevolge artikel 12, lid 2, HKOV de terugkeer van de minderjarigen te volgen. Dit brengt met zich mee dat de bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd.
34. Mitsdien beslist het hof als volgt.
BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
Het hof:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. Mink, Stille en Lückers, bijgestaan door mr. Van der Kamp als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 februari 2012.