Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Zaaknummer: 105.002.357/01
Rolnummer (oud): 04/1504
Rolnummer rechtbank: 00/3393
Arrest d.d. 17 januari 2012
In de zaak van:
[V] BOUWBEDRIJF B.V.,
gevestigd te [plaats],
appellante in het principaal appel,
verweerster in het incidenteel appel,
hierna te noemen: [V],
advocaat: mr. F.R.A. Schaaf te 's-Gravenhage,
tegen
ZANDRECYCLING NEDERLAND C.V.,
gevestigd te Poeldijk, gemeente Monster,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
hierna te noemen: Zandrecycling,
advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage.
Het geding
Het hof verwijst voor de gang van zaken tot dusver naar zijn arresten van 13 juni 2007 en 19 december 2007. De drie door het hof benoemde deskundigen (hierna: de hof-deskundigen) hebben op 19 maart 2009 hun deskundigenbericht uitgebracht (hierna: het hof-deskundigenbericht). Hierop heeft [V] een memorie na deskundigenbericht genomen en Zandrecycling een memorie van antwoord na deskundigenbericht tevens houdende wijziging/vermeerdering/vermindering van eis in incidenteel appel (met producties). [V] heeft daarop een akte uitlaten eiswijziging/vermeerdering en producties genomen. Tot slot hebben partijen hun zaak bepleit op 24 november 2011 aan de hand van pleitnotities. Hierop hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof gaat, mede gelet op rechtsoverweging 5 in het tussenarrest van 13 juni 2007, uit van de feiten die in het bestreden vonnis van 18 juni 2003 (in rechtsoverwegingen 1.1 tot en met 1.10) zijn vastgesteld. Het hof neemt over hetgeen het in zijn tussenarresten heeft overwogen en blijft daarbij. Voor zover nodig zal het hof daarop hierna nog nader ingaan.
2. Het gaat in dit geschil, zakelijk weergegeven, (A) om de oorzaak van de opgetreden scheurvorming in de in 1997 door [V] in opdracht van Zandrecycling aangelegde, conform het bestek van Witteveen & Bos Raadgevende Ingenieurs B.V. (hierna: Witteveen & Bos) ontworpen, ongewapende (als vloeistofdicht bedoelde) betonvloer (van circa 60x100 meter), (B) de gestelde aansprakelijkheid van [V] en (C) de hoogte van de door [V] te betalen schadevergoeding.
3. Vast staat dat snel na de aanleg van de vloer scheurvorming is opgetreden, dat partijen diverse deskundigen hebben geraadpleegd, dat deze deskundigen wisselende schade¬oorzaken hebben genoemd en ook wisselende oplossingen hebben aangedragen. Ook staat vast dat het aanvankelijk geadviseerde injecteren van de vloer in 2000 is uitgevoerd voor een bedrag van € 146.795,10 (kosten Balm), maar dat dit niet voldoende heeft geholpen. Na diverse herstelpogingen, waaronder uiteindelijk het overlagen van de vloer met asfaltbeton, is na keuring uiteindelijk op 17 februari 2005 de verklaring ‘vloeistofdichte voorziening’ afgegeven.
4. Zandrecycling heeft onder meer [V] aansprakelijk gehouden voor de herhaalde scheurvorming in de vloer. In dit verband heeft Zandrecycling in eerste aanleg gevorderd zoals de rechtbank heeft weergegeven in rechtsoverweging 5 van het vonnis van 11 augustus 2004. Kort gezegd betrof deze vordering in totaal een bedrag van € 322.222,77 bestaande uit:
(I) een bedrag van € 146.795,10 (kosten Balm) wegens injecteren en vullen holle ruimtes in funderingsvloer;
(II) een bedrag van € 154.000,-- kosten aanbrengen van een vloeistofdichte asfaltverharding (het overlagen van de vloer);
(III) een bedrag van € 18.009,-- aan onderzoeks- en verdere kosten; en
(IV) een bedrag van € 3.418,67 aan preprocessuele bijstand.
5. De rechtbank, van oordeel dat [V] aansprakelijk was voor de ontstane scheurvorming, heeft vordering II toegewezen en vorderingen III en IV deels (tot een bedrag van € 13.338,14), derhalve tot een totaalbedrag van € 167.338,14. De rechtbank heeft vordering I ten aanzien van de injecteringskosten afgewezen, omdat deze herstelmethode niet afdoende was gebleken.
6. [V] is in hoger beroep gekomen en heeft twaalf grieven aangevoerd tegen voormelde toewijzende beslissingen. Zandrecycling heeft in incidenteel appel met één grief, onderverdeeld in een aantal subgrieven, geklaagd over de gedeeltelijke afwijzing van haar schadevordering. De grieven in principaal en incidenteel appel lenen zich voor gezamenlijke behandeling en stellen het geschil in volle omvang aan de orde. Een aantal grieven is reeds behandeld in het arrest van 13 juni 2007.
Het principale en incidentele appel
De grondslag van de vordering
7. Zandrecycling acht [V] (naast Witteveen & Bos, tegen wie een arbitrageprocedure aanhangig is of zal worden gemaakt) aansprakelijk voor de scheurvorming in de vloer, naar zij heeft gesteld wegens ontwerp- en uitvoeringsfouten. Zandrecycling heeft daarbij, voor zover thans nog relevant, met name gewezen op (1) de ontwerpfout van ‘het onvoldoende vrijhouden van de vloer bij de vaste constructiedelen’ en de schending door [V] van haar waarschuwingsplicht terzake, (2) de uitvoeringsfout wegens grote temperatuurschommelingen tijdens het storten en uitharden van het beton en het onnodig hoge cementgehalte en (3) het gebruik van koppelstaven zonder anti-hechtingslaag in plaats van de voorgeschreven deuvels. [V] heeft aansprakelijkheid betwist en onder meer betoogd dat er sprake was van eigen schuld (4) wegens onvoldoende toezicht door de directie Witteveen & Bos, met name het goedkeuren van het gebruik van de koppelstaven, en (5) het afsluiten van het drainagesysteem, alsmede (6) het niet voldoen aan de schadebeperkingsplicht door het te laat nemen van maatregelen toen bleek dat de scheurvorming andere oorzaken had dan krimp.
8. Het hof heeft reeds geoordeeld dat [V] in beginsel niet aansprakelijk is voor de ontwerpfout (1) (zie tussenarrest 13 juni 2007, rechtsoverweging 9). De vraag of [V] desondanks voor deze ontwerpfout had moeten waarschuwen is vervolgens in vraag (a) aan de hof-deskundigen voorgelegd. Het hof-deskundigenbericht vermeldt als antwoord op deze vraag dat er geen grond is voor een verwijt richting [V], respectievelijk onderaannemer Kroes, op dit punt. De deskundigen hebben in dit verband onder meer gewezen op de niet eenduidige beschrijvingen in het bestek en op de omstandigheid dat Kroes voor het overall ontwerp heeft vertrouwd op de deskundigheid van Witteveen & Bos en hierop ook mocht vertrouwen. Zandrecycling heeft niet betwist dat Kroes op het overall ontwerp mocht vertrouwen. Wél heeft Zandrecycling alsnog bij memorie van antwoord na deskundigenbericht (onder 33) betwist dat het overall ontwerp op dit punt fouten bevatte. Het hof gaat aan laatstbedoelde betwisting voorbij (voor zover overigens in deze visie nog relevant in relatie tot [V]) nu het hof reeds eerder (rechtsoverweging 9 van het arrest van 13 juni 2007), zoals ook blijkt uit de vraagstelling aan de deskundigen, ondubbelzinnig heeft uitgemaakt dat terzake sprake was van een ontwerpfout. Het hof ziet in het door Zandrecycling gestelde geen aanleiding om deze zonder voorbehoud gegeven beslissing te herzien.
Anders dan Zandrecycling stelt is er wel degelijk sprake van niet eenduidige beschrijvingen in het bestek onder de bestekposten 31 en 31.00.80. De omstandigheid dat Zandrecycling op de bestektekening de termen krimpvoeg en dilatatievoeg niet aantreft, maakt dit niet anders. Al met al acht het hof deze bezwaren van Zandrecycling niet overtuigend. Ook hetgeen Zandrecycling voor het overige terzake heeft opgemerkt is ontoereikend om het gemotiveerde betoog in het deskundigenrapport bij vraag (a) niet te volgen. Het hof gaat er dus in ieder geval van uit dat op [V] op dit punt geen waarschuwingsplicht rustte.
9. Het volgende verwijt (2) dat Zandrecycling aan [V] heeft gemaakt betreft na te melden uitvoeringsfout. Het hof heeft reeds in zijn arrest van 13 juni 2007 (in rechtsoverweging 12) het oordeel van de rechtbank gevolgd, inhoudende dat scheurvorming als gevolg van grote temperatuurschommelingen tijdens het storten en uitharden van het beton, het onnodig hoge cementgehalte en de daardoor onnodige krimpwerking van het beton voor rekening van [V] komt. De vraag in welke mate deze fout heeft bijgedragen aan de schade, komt later aan de orde.
10. Omtrent (3), het gebruik van koppelstaven in plaats van deuvels, heeft het hof, geoordeeld dat [V] niet kan worden verweten dat zij koppelstaven in plaats van deuvels heeft gebruikt (arrest 19 december 2007 rechtsoverweging 2). Hetgeen Zandrecycling thans bij memorie van antwoord na deskundigenbericht op dit punt anders heeft betoogd, is ontoereikend om deze zonder voorbehoud gegeven beslissing, omtrent welk feitensubstraat partijen zich kennelijk ter comparitie hebben uitgelaten, te herzien. Wél is duidelijk, zoals de hof-deskundigen als antwoord op vraag (b) aangeven en zoals Zandrecycling onderschrijft, dat [V] de directie erop had moeten wijzen dat de koppelstaven voorzien hadden moeten zijn van een anti-hechtingslaag. Het verwijt richting Zandrecycling van onvoldoende toezicht door de directie Witteveen & Bos (zie punt (4) in rechtsoverweging 7 van dit arrest) wordt met inachtneming van het standpunt van de hof-deskundigen, waar het hof zich mee verenigt, verworpen. Op de gevolgen hiervan voor de schade wordt hierna ingegaan.
11. Over de gevolgen van de afsluiting van het drainagesysteem (in het kader van de schadebeperkingsplicht; zie punt 5 in rechtsoverweging 7) zijn de vragen (c en d) gesteld aan de hof-deskundigen. Deze deskundigen hebben aangegeven dat dit fenomeen van invloed kan zijn geweest op de scheurvorming maar dat de mate waarin niet is vast te stellen. Evenmin heeft het hof-deskundigenbericht uitsluitsel kunnen geven over de oorzaak van de holtevorming onder de vloer en de mogelijke bijdrage hieraan door de afsluiting van de drainage. Zo er sprake is geweest van langdurige afsluiting van de drainage, dan heeft deze maximaal 25% bijgedragen aan deze holtevorming, aldus de hof-deskundigen. Het hof zal op dit aspect terugkomen.
Tussenconclusie
12. Uit het voorgaande en het tussenarrest van 13 juni 2007 vloeit voort dat [V] kan worden verweten:
- de uitvoeringsfout betreffende de te grote temperatuurschommelingen en het onnodig hoog cementgehalte (punt 2),
- alsmede het ontbreken van waarschuwingen bij het gebruik van koppelstaven zonder
anti-hechtingslaag (punt 3).
Het beroep op eigen schuld van Zandrecycling (rechtsoverweging 7 onder punt 4) is reeds verworpen, terwijl in deze complexe materie aan Zandrecycling niet kan worden tegengeworpen dat zij niet eerder (afdoende) maatregelen (zie rechtsoverweging 7 onder punt 6) heeft getroffen. De kwestie van de afsluiting van het drainagesysteem (punt 5) is onvoldoende uit de verf gekomen en staat bol van onzekerheden. Voldoende duidelijk is dat een korte afsluiting van het drainagesysteem geen gevolgen heeft gehad, terwijl de gevolgen van een langdurige afsluiting blijkens het hof-deskundigenbericht, waar het hof zich bij aansluit, betrekkelijk gering worden geacht. Al met al ziet het hof onvoldoende grond om op dit punt Zandrecycling enig relevant verwijt te maken.
De kwesties A en B (in rechtsoverweging 2 van dit arrest), voor zover van belang voor de aansprakelijkstelling van [V], zijn hiermee besproken.
13. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen, reeds hierom nu partijen geen voldoende relevant concreet en specifiek bewijsaanbod in hoger beroep hebben gedaan. Ten aanzien van het herhaalde bewijsaanbod van Zandrecycling tot deskundigenbewijs wordt daarenboven nog opgemerkt, dat het hierbij niet gaat om getuigenbewijs, maar om deskundigenbewijs. Voor dit laatste ziet het hof geen grond (HR 8 juli 2011; conclusie AG, LJN: BQ2315).
De mate van aansprakelijkheid van [V]
14. Het hof moet in verband met het voorgaande beoordelen in welke mate de fouten van [V] (de punten 2 en 3 genoemd in rechtsoverweging 7 van dit arrest) aan de scheurvorming hebben bijgedragen. Volgens het hof-deskundigenbericht – met een zekere marge, omdat het een beredeneerde schatting betreft – ieder voor 10% (dus samen 20%).
15. [V] bestrijdt elke aansprakelijkheid, terwijl Zandrecycling bij memorie van antwoord na deskundigenbericht van 8 februari 2011 met nieuwe argumenten over de oorzaak van de scheurvorming (en dus ook de mate van aansprakelijkheid van [V]) is gekomen. Volgens Zandrecycling in haar laatste memorie, thans onderbouwd met weer andere deskundigenberichten, respectievelijk van Breijn Wegenbouwkunde B.V. (hierna: Breijn) en Haukes Inspectiediensten B.V. (hierna: Haukes), zou de scheurvorming vrijwel volledig te wijten zijn aan het gebruik van koppelstaven zonder anti-hechtingslaag (in tegenstelling tot haar eerdere stellingname waarbij dit aspect weliswaar enige rol maar geen doorslaggevende rol speelde). Zandrecycling vindt dat het hof-deskundigenbericht niet deugt.
16. In verband met deze laatste standpuntwijziging van Zandrecycling wijst het hof voor de goede orde op het volgende. Zandrecycling heeft in de loop van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep wisselende standpunten ingenomen over de aard en oorzaak van de aansprakelijkheid van [V]. Tot zekere hoogte is dit toegelaten. Voortschrijdend inzicht mág en tot zekere hoogte móet een rol kunnen spelen bij de standpuntbepaling van een partij in het geding. Echter, eens houdt het op, met name wanneer de goede procesorde in het geding is. De Hoge Raad heeft hieromtrent duidelijke regels gesteld, die kort zijn samen te vatten met het begrip ‘twee-conclusieregel’ in hoger beroep. In beginsel mag een partij na de memorie van antwoord/memorie van grieven in incidenteel appel niet meer met nieuwe stellingen komen, tenzij (kort gezegd) de aard van het geding dit met zich meebrengt (onder meer HR 19-06-2009, NJ 2010,154, LJN: BI8771).
De goede procesorde verzet zich naar het oordeel van het hof thans tegen het onderzoeken van deze nieuwe argumenten van Zandrecycling. Daargelaten dat inmiddels sinds het ontstaan van de klachten ruim 14 jaren zijn verstreken, zijn er bovendien in de loop der tijd reeds vele deskundigen, veelal met afwijkende en wisselende standpunten, ten tonele gevoerd. De enkele omstandigheid dat de partij¬deskundigen Breijn en Haukes veertien jaar na het ontstaan van de scheurvorming met opnieuw andere opvattingen komen, betekent hoogstens dat er weer een andere mening wordt geponeerd. Dit is onvoldoende om de in beginsel strakke twee-conclusieregel opzij te zetten.
17. Het hof gaat daarom aan de rapporten Breijn en Haukes en de daarop gebaseerde nadere standpuntbepaling van Zandrecycling – als in strijd met een goede procesorde – voorbij. Ook gaat het hof voorbij aan de argumenten van [V] dat er geen enkele aansprakelijkheid is. Laatstbedoelde argumenten zijn hiervoor besproken en onjuist bevonden.
Het hof acht het hof-deskundigenbericht, dat is opgesteld door drie onafhankelijke deskundigen, na hoor en wederhoor en na kennisneming van het procesdossier en de daarin tot dat moment aanwezige partij-deskundigenberichten, overtuigend (HR 8 juli 2011, NJ 2011,311, LJN: BQ3514). Het hof-deskundigenbericht is toereikend gemotiveerd en heeft bovendien de kwestie van de koppelstaven en het ontbreken van de anti-hechtingslaag in de overwegingen betrokken. De omstandigheid dat de hof-deskundigen tot een andere weging komen dan partijen maakt dit niet anders, nu deze weging kennelijk is gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie van de hof-deskundigen. Het hof gaat er daarom van uit dat de scheurvorming in de vloer voor (ongeveer) 20% aan [V] is toe te rekenen.
De vordering van Zandrecycling, respectievelijk de wijzigingen van eis in hoger beroep
18. Zandrecycling heeft bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel van 14 juli 2005 haar oorspronkelijke eis gewijzigd en gevorderd:
a) onderzoeks- en begeleidingskosten € 11.235,98
b) herstelkosten vloer:
b1) kosten Balm (injecteren) € 146.795,10
b2) kosten aanvullende (nadere) maatregelen € 86.184,73 + PM
c) overige kosten € 6.773,02,--
Totaal te vermeerderen met BTW € 250.988,83 + PM,
met wettelijke rente en proceskosten.
19. Zandrecycling heeft bij memorie van antwoord na deskundigenbericht van 8 februari 2011 haar eis opnieuw gewijzigd. Thans vordert zij:
- primair als redelijke herstel/vervangingskosten de geobjectiveerde vervangingskosten van de betonvloer, ex aequo en bono te bepalen door een door het hof nog te benoemen bouwkostendeskundige; plus € 18.009,- aan onderzoeks-, begeleidings- en overige kosten;
- subsidiair als redelijke herstel/vervangingskosten een bedrag van € 400.988,83 + PM; plus € 18.009,-- aan onderzoeks-, begeleidings- en overige kosten;
- meer subsidiair redelijke herstel/vervangingskosten plus onderzoeks-, begeleidings- en overige kosten, te bepalen op enig terzake door het hof in goede justitie te bepalen bedrag,
- alles met rente en proceskosten.
20. Deze hernieuwde eiswijziging in hoger beroep, waartegen [V] bezwaar heeft gemaakt, komt ten aanzien van de primaire en subsidiaire vordering neer op een totaal andere benadering van de schadecomponenten. Zandrecycling vordert immers naast onderzoeks- en begeleidingskosten primair de (nog vast te stellen) kosten van een geheel nieuwe vloer. Subsidiair vordert Zandrecycling, naar het hof begrijpt naast de (in rechtsoverweging 4 van dit arrest weergegeven) in eerste aanleg genoemde bedragen wegens herstelkosten, nog een geschat (niet uitgegeven en ook niet uit te geven) bedrag van € 150.000,-- wegens kosten van het eenzijdig ‘glijdend’ maken van de koppelstaven opdat de noodzakelijke ‘deuvelwerking’ ontstaat. Meer subsidiair vordert Zandrecycling redelijke herstel- of vervangingskosten, door het hof in goede justitie te bepalen.
Deze primaire en subsidiaire eiswijziging brengt wederom nader onderzoek en dus opnieuw een aanzienlijke vertraging van deze (al lang lopende) procedure met zich mee. Een dergelijke eiswijziging verdraagt zich voorts niet met de hiervoor in rechtsoverweging 16 genoemde twee-conclusieregel van de Hoge Raad. Voor een uitzondering op deze in beginsel strakke regel wordt in het door Zandrecycling gestelde geen grond gevonden. Er is geen sprake van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens, hoogstens van nadere inzichten bij Zandrecycling. Gelet op dit alles zal deze laatste primaire en subsidiaire eiswijziging wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde worden geweigerd. De meer subsidiaire eiswijziging, waartegen [V] zich niet heeft verzet, zal in het belang van een goede procesorde worden toegestaan. Het hof zal dus uitgaan van de vordering van Zandrecycling, zoals geformuleerd in rechtsoverweging 18 van dit arrest, aangevuld met de zojuist besproken meer subsidiaire vordering.
De door [V] te betalen schadevergoeding
21. De gevorderde kosten vallen uiteen in (kort gezegd) (i) herstelkosten en (ii) artikel 6:96 BW-kosten. Vast staat dat Zandrecycling schade heeft geleden en kosten heeft gemaakt door de scheurvorming in de vloer en dat Zandrecycling daarvoor deels aansprakelijk is.
22. Ten aanzien van (i) wordt als volgt overwogen.
De gevorderde kosten vanwege het injecteren van de vloer (b1) acht het hof, evenals de rechtbank, niet toewijsbaar, nu deze herstelwerkzaamheden buiten [V] om, achteraf tevergeefs, zijn gemaakt en [V] tevoren had aangegeven dat sterk getwijfeld werd aan de betreffende reparatieadviezen. De stelling van Zandrecycling dat [V] hoe dan ook aansprakelijk is voor deze nodeloos gemaakte injecterings¬kosten (memorie van antwoord na deskundigenbericht, bladzijde 33) omdat [V] in strijd met haar waarschuwings¬plicht niet heeft gewaarschuwd, vindt geen steun in voormelde feiten en evenmin in het recht. De waarschuwingsplicht van [V] gaat niet zo ver dat zij méér moest waarschuwen dan zij in de gegeven situatie terzake heeft gedaan.
Ook de kosten van nadere uitvoeringsmaatregelen (b2) zijn niet voor toewijzing vatbaar, gelet op het feit dat deze niet zijn gemaakt, meer een theoretische exercitie dan wel kennelijk slechts een raming betreffen.
Het hof komt dus toe aan de meer subsidiaire vordering en zal de schade begroten (ex artikel 6:97 BW). De gemaakte kosten van asfaltverharding van ruim € 154.000,-- vormen een goed aanknopingspunt. Voldoende vast staat immers dat deze kosten door Zandrecycling zijn gemaakt en ook hebben geholpen. Er is nadien in ieder geval van overheidswege een ‘verklaring vloeistofdichte vloer’ afgegeven. De stelling van [V] dat reeds in 2000 veel goed¬koper een dergelijke voorziening getroffen had kunnen worden, wordt gepasseerd, nu duidelijk is geworden dat deze voorziening toen wellicht wel technisch mogelijk maar niet gangbaar was. Zandrecycling kan in de gegeven gecompliceerde omstandigheden niet worden tegengeworpen dat zij enige tijd met deze voorziening heeft gewacht.
Uitgaande van een toerekening aan [V] van 20 % komt het hof ex aequo et bono uit op een bedrag van € 31.000,--, waarbij het hof ervan uitgaat dat de BTW voor Zandrecycling . zoals gebruikelijk, verrekenbaar is geweest.
De redelijke onderzoeks en begeleidingskosten (ii) worden ex aequo en bono voor een bedrag van € 15.000,-- aan [V] toegerekend.
Tezamen levert dit een bedrag op van € 46.000,--, dat het hof zal toewijzen, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de inleidende dagvaarding (7 november 2000).
23. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep compenseren, de kosten van het hof-deskundigenbericht daaronder begrepen. Beslist zal worden als na te melden.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank 's-Gravenhage van 18 juni 2003 en 11 augustus 2004;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [V] om aan Zandrecycling te betalen een bedrag van € 46.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 7 november 2000 tot aan de algehele voldoening;
- compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, J.C.N.B. Kaal en S.J. Schaafsma en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 januari 2012, in aanwezigheid van de griffier.