Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Sector Civiel Recht
Zaaknummer : 200.084.079/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 307574/HA ZA 08-1000
Arrest d.d. 30 oktober 2012
inzake
de vennootschap opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
IMMUN’ÂGE EUROPE Ltd.,
gevestigd te Kingston (Verenigd Koninkrijk),
appellante, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Immun’Âge,
advocaat: mr. E.M. Kostense te ’s-Gravenhage,
tegen
de vennootschap opgericht naar het recht van Japan NEO-RIVER INC.,
gevestigd te Gifu (Japan),
geïntimeerde, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel,
hierna te noemen: Neo-River,
advocaat: mr. J.P. Heering te ‘s-Gravenhage.
Het geding
Bij exploit van 12 april 2010 is onder meer Immun’Âge in hoger beroep gekomen van het tussen onder meer partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 januari 2010. Bij ‘memorie van grieven tevens wijziging van eis’ (MvG) heeft Immun’Âge vier grieven tegen dat vonnis aangevoerd, die door Neo-River zijn bestreden ‘bij memorie van antwoord in principaal appel tevens van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel in conventie en reconventie’ (MvA/MvG-inc). De vier grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel zijn door Immun’Âge bestreden bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel (MvA-inc).
Partijen hebben hun standpunten doen bepleiten ter zitting van dit hof van 17 september 2012, Immun’Âge door mrs. D.J.F.F.M. Duynstee en F.M. Peters, advocaten te Amsterdam, en Neo-River door mr. J.A.J. van de Wouw, advocaat te ’s-Hertogenbosch. De raadslieden hebben hierbij gebruik gemaakt van pleitnotities (PA = Pleitnotitie in Appel), die zich bij de stukken bevinden. Daarnaast heeft ook de heer [X], directeur/enig aandeelhouder van Neo-River, het woord gevoerd overeenkomstig de daarbij door hem overgelegde schriftelijke aantekeningen, die eveneens deel uitmaken van het procesdossier. Neo-River heeft op 11 september 2012 een aantal stukken (1 t/m 6) ter griffie van het hof gedeponeerd. Mr. Duynstee heeft aangegeven geen bezwaar tegen het in het geding brengen van deze stukken te hebben. Gelet daarop zal het hof het in het geding brengen daarvan toelaten. Na afloop van de pleidooien hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank in rov. 2. van haar vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist, zodat ook het hof deze feiten als vaststaand zal aannemen.
2. Het gaat in dit geding om het volgende. Neo-River fabriceert sinds 1993 het voedingssupplement FPP dat in Europa verkocht wordt onder de naam “Immun’Âge’. In 2000 heeft Neo-River met Osata Europe Ltd (kortweg: Osata, toen nog genaamd Sun-O (Europe) Ltd) een distributieovereenkomst gesloten, waarbij aan Osata voor (een groot deel van) het grondgebied van Europa het exclusieve recht van distributie van FPP werd verleend. Op 1 maart 2003 heeft Osata een subdistributieovereenkomst gesloten met Immun’Âge voor het hele gebied waarvoor zij zelf tot distributeur was benoemd. Op 28 juli 2004 hebben Neo-River en Osata een gewijzigde distributieovereenkomst, genaamd ‘Novation Agreement’ getekend. Bij brief van 9 september 2006 heeft Neo-River de (gewijzigde) distributieovereenkomst met Osata beëindigd. Osata en Immun’Âge zijn vervolgens een procedure tegen Neo-River begonnen. Stellende dat de beëindiging van (gewijzigde) distributieovereenkomst wanprestatie van Neo-River opleverde omdat deze overeenkomst, die voor bepaalde tijd van (steeds) 5 jaar was aangegaan, niet tussentijds kon worden beëindigd, hebben zij
in conventiegevorderd, na wijziging van eis, enigszins verkort weergegeven:
in conventiegevorderd, na wijziging van eis, enigszins verkort weergegeven:
A. een verklaring voor recht dat Neo-River jegens Osata wanpresteert onder de nieuwe distributieovereenkomst en aansprakelijk is voor alle dientengevolge door Osata geleden schade;
B. veroordeling van Neo-River om aan eiseressen althans Osata te betalen:
(i) een schadevergoeding van € 6.353.668,-, zijnde de schade die is geleden doordat de looptijd van 5 jaar door Neo-River niet is gerespecteerd;
(ii) de ingevolge een tussen (uitsluitend) Neo-River en Osata gewezen kort gedingvonnis verschuldigde dwangsom van € 350.000,-;
(iii) een bedrag van € 6.422,- voor buitengerechtelijke kosten.
In reconventieheeft Neo-River, na vermeerdering van eis, gevorderd hoofdelijke veroordeling van Osata en Immun’Âge tot betaling van de bedragen van Yen 50.308.200 en Yen 25.041.600 en van schadevergoeding op te maken bij staat.
De rechtbank heeft de vorderingen van Osata en Immun’Âge in conventie afgewezen en hen daarbij hoofdelijk in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank Neo-River’s vordering terzake van het bedrag van Yen 50.308.200 tegen Osata toegewezen en de overige vorderingen tegen Osata alsook alle vorderingen tegen Immun’Âge afgewezen.
3. Van dit vonnis zijn Osata en Immun’Âge in hoger beroep gekomen.
4. Onder 2 MvA-inc heeft Immun’Âge het volgende naar voren gebracht.
‘
(…). (…) Osata (werd) bestuurd (…) door de heer [Y]. Eind 2010 is de heer [Y] echter ontslagen als bestuurder door de aandeelhoudersvergadering van Osata, die gedomineerd werd door de wederpartij, Neo-River. Thans is Osata dus feitelijk in de handen van de wederpartij gevallen. Het heeft de wederpartij behaagd de Nederlandse raadsman van Neo-River als bestuurder van Osata aan te stellen.’
(…). (…) Osata (werd) bestuurd (…) door de heer [Y]. Eind 2010 is de heer [Y] echter ontslagen als bestuurder door de aandeelhoudersvergadering van Osata, die gedomineerd werd door de wederpartij, Neo-River. Thans is Osata dus feitelijk in de handen van de wederpartij gevallen. Het heeft de wederpartij behaagd de Nederlandse raadsman van Neo-River als bestuurder van Osata aan te stellen.’
Onder 2 MvG heeft Immun’Âge het volgende naar voren gebracht.
‘
In hoger beroep treedt slechts Immun’Âge op als appellant. Osata, de mede eiser in eerste aanleg, niet. Dat is omdat Osata inmiddels in handen van geïntimeerde (= Neo-River, het hof
) is gevallen. Osata is thans in handen van de bestuurder van geïntimeerde (= de heer [X], het hof
), en niemand minder dan de advocaat van geïntimeerde, Mr. Van der Wouw. Onder hun leiding heeft het Osata behaagd om de eerder uitgebrachte appeldagvaarding, niet op te volgen met grieven.‘
In hoger beroep treedt slechts Immun’Âge op als appellant. Osata, de mede eiser in eerste aanleg, niet. Dat is omdat Osata inmiddels in handen van geïntimeerde (= Neo-River, het hof
) is gevallen. Osata is thans in handen van de bestuurder van geïntimeerde (= de heer [X], het hof
), en niemand minder dan de advocaat van geïntimeerde, Mr. Van der Wouw. Onder hun leiding heeft het Osata behaagd om de eerder uitgebrachte appeldagvaarding, niet op te volgen met grieven.‘
Onder 7 MvA/MvG-inc heeft Neo-River dit bevestigd, in iets andere woorden:
‘
Osata (…) heeft aanvankelijk wel hoger beroep ingesteld, maar na de directiewisseling heeft Osata (…) dat hoger beroep niet doorgezet en daarmee dus berust in het Vonnis’.
Osata (…) heeft aanvankelijk wel hoger beroep ingesteld, maar na de directiewisseling heeft Osata (…) dat hoger beroep niet doorgezet en daarmee dus berust in het Vonnis’.
Hieruit blijkt dat Osata haar hoger beroep niet heeft doorgezet, en dat thans dus slechts aan de orde is het hoger beroep van Immun’Âge.
5. Het hof zal eerst het principaal appel van Immun’Âge behandelen, dat blijkens het petitum van de MvG primair strekt tot vernietiging van het vonnis van de rechtbank en subsidiair tot vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij de in rov. 2 onder B vermelde vorderingen van Osata en Immun’Âge in conventie zijn afgewezen. Aangezien de grieven van Immun’Âge niet, althans niet (voldoende) kenbaar, mede zijn gericht tegen de afwijzing van de in rov. 2 onder A vermelde vordering in conventie en tegen de gedeeltelijke toewijzing van de reconventionele vorderingen van Neo-River tegen Osata, is het principaal appel, ondanks het ruime primaire petitum, beperkt tot de in rov. 2 onder B vermelde vorderingen – hierna: de vorderingen B – in conventie.
6. De vorderingen B in conventie berusten alle in de kern op het feit dat Neo-River bij brief van 9 september 2006 haar distributieovereenkomst met Osata heeft beëindigd. Deze beëindiging kan – zoals Neo-River terecht heeft opgemerkt in punt 11
in fineMvA/MvG-inc – geen wanprestatie (tekortkoming) van Neo-River ten opzichte van Immun’Âge opleveren omdat Neo-River geen contractuele relatie met Immun’Âge had. Onder 3 (in verbinding met de punten 24 en 50) MvG heeft Immun’Âge te kennen gegeven dat zij tegen Neo-River optreedt i) vanwege de rechtstreeks door haar als gevolg van het stopzetten van de distributieovereenkomst geleden schade en ii) als houdster van een pandrecht op de vordering van Osata op Neo-River. Het hof zal deze stellingen van Immun’Âge hierna aanduiden als ‘stelling (i)’ en ‘stelling (ii)’.
in fineMvA/MvG-inc – geen wanprestatie (tekortkoming) van Neo-River ten opzichte van Immun’Âge opleveren omdat Neo-River geen contractuele relatie met Immun’Âge had. Onder 3 (in verbinding met de punten 24 en 50) MvG heeft Immun’Âge te kennen gegeven dat zij tegen Neo-River optreedt i) vanwege de rechtstreeks door haar als gevolg van het stopzetten van de distributieovereenkomst geleden schade en ii) als houdster van een pandrecht op de vordering van Osata op Neo-River. Het hof zal deze stellingen van Immun’Âge hierna aanduiden als ‘stelling (i)’ en ‘stelling (ii)’.
7. Ter onderbouwing van stelling (i) heeft Immun’Âge onder 8 en 9 MvG gesteld dat Neo-River door de distributieovereenkomst te beëindigen schade heeft veroorzaakt aan (onder meer) Immun’Âge die zij dient te vergoeden. Noch in eerste aanleg noch in hoger beroep heeft Immun’Âge echter een concrete stelling betrokken die zou kunnen worden opgevat als strekkend ten betoge dat Neo-River door de distributieovereenkomst met Osata te beëindigen,
jegens Immun’Âgeonrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre slaagt het verweer van Neo-River in punt 11
in fineMvA/MvG-inc, dat nu van wanprestatie geen sprake is, er helemaal geen grondslag voor de (rechtstreekse) vordering van Immun’Âge is. Stelling (i) van Immun’Âge – waarmee niet wordt aangegeven op welke grond Neo-River tot vergoeding van de schade van Immun’Âge gehouden zou zijn – kan Immun’Âge’s vorderingen B in conventie dus niet dragen.
jegens Immun’Âgeonrechtmatig heeft gehandeld. In zoverre slaagt het verweer van Neo-River in punt 11
in fineMvA/MvG-inc, dat nu van wanprestatie geen sprake is, er helemaal geen grondslag voor de (rechtstreekse) vordering van Immun’Âge is. Stelling (i) van Immun’Âge – waarmee niet wordt aangegeven op welke grond Neo-River tot vergoeding van de schade van Immun’Âge gehouden zou zijn – kan Immun’Âge’s vorderingen B in conventie dus niet dragen.
8. In verband met stelling (ii) van Immun’Âge zijn de volgende vaststaande feiten van belang.
(a) Op 29 november 2007 is tussen Osata en Immun’Âge een akte “deed of undislosed pledge (stil pandrecht)” opgemaakt waarbij ter verzekering van de vordering die Immun’Âge op Osata heeft als gevolg van het feit Osata sinds september 2006 niet aan haar verplichtingen uit de subdistributieovereenkomst heeft voldaan, een stil pandrecht ten behoeve van Immun’Âge is gevestigd op de ‘
Claim’ die Osata op Neo-River heeft wegens de ‘
default’ van Neo-River onder de distributieovereenkomst. De ‘
Claim’ heeft blijkens artikel 1.3 van de pandakte betrekking op ‘
damages (schadevergoeding) to the tune of the Pledgor (= Osata, het hof
) incurred ad EUR 4.809.012 excluding interests, which claim may subsequently be amended’. In de pandakte is verder een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht.
Claim’ die Osata op Neo-River heeft wegens de ‘
default’ van Neo-River onder de distributieovereenkomst. De ‘
Claim’ heeft blijkens artikel 1.3 van de pandakte betrekking op ‘
damages (schadevergoeding) to the tune of the Pledgor (= Osata, het hof
) incurred ad EUR 4.809.012 excluding interests, which claim may subsequently be amended’. In de pandakte is verder een rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht.
(b) De pandakte van 29 november 2007 is op 6 december 2007 geregistreerd bij de belastingdienst.
(c) Bij brief, e-mail en fax van 8 december 2010 – dus na het thans bestreden vonnis – is van de zojuist genoemde verpanding mededeling gedaan aan Neo-River.
In de stellingen van Immun’Âge ligt besloten dat gezien artikel 3:246 lid 1 BW sedert 8 december 2010 alleen zij – en niet langer Osata – bevoegd was om de vordering van Osata op Neo-River te innen, zodat niet meer van belang is dat Osata haar hoger beroep tegen het vonnis niet heeft doorgezet. Over de door Neo-River bij pleidooi in hoger beroep ter sprake gebrachte ipr-aspecten van de verpanding wordt nog het volgende opgemerkt. De vatbaarheid van de vordering van Osata op Neo-River voor verpanding wordt beheerst door het recht dat op die vordering van toepassing is, vergelijk artikel 10 lid 1 van de Wet conflictenrecht goederenrecht (Wcg). De vordering van Osata op Neo-River berust op de (gewijzigde) distributieovereenkomst tussen Neo-River en Osata, waarin een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht. Derhalve wordt deze vordering, en daarmee de vatbaarheid daarvan voor verpanding, beheerst door Nederlands recht. Ook voor het overige wordt het goederenrechtelijk regime van de verpanding bepaald door Nederlands recht. Dat volgt uit i) het feit dat ook in de overeenkomst tot verpanding (artikel 1.4) een rechtskeuze voor Nederlands recht is gemaakt (zie artikel 3 lid 1 EVO), zodat deze overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht en (ii) de regel die thans is neergelegd in artikel 10 lid 2 Wcg.
9. Bij lezing van de in rov. 4 weergegeven passages uit de memories van partijen rezen bij het hof de vragen of Osata door het hoger beroep in de zaak tussen haar en Neo-River niet voort te zetten en te berusten in het vonnis van de rechtbank, waarbij haar vorderingen tegen Neo-River waren afgewezen, niet afstand van haar (eventuele) vorderingsrecht jegens Neo-River heeft gedaan en of Neo-River met de aangehaalde passage beoogde daarop een beroep te doen. Op de pleitzitting van 17 september 2012 heeft het hof partijen met deze bij hem gerezen vragen geconfronteerd. Neo-River heeft zich naar aanleiding hiervan op het standpunt gesteld dat de gang van zaken niet anders kan worden gekwalificeerd dan als afstand van vorderingsrecht.
10. Op genoemde pleitzitting heeft Immun’Âge primair betoogd dat het verweer, dat afstand is gedaan van het vorderingsrecht, niet eerder door Neo-River was gevoerd en dat het hof, door uit eigen beweging deze kwestie aan de orde te stellen, in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld, zodat – zo begrijpt het hof de strekking van dit betoog – dat verweer buiten beschouwing moet blijven. Het hof volgt Immun’Âge hierin niet. In de vorm van de in rov. 4 geciteerde passages uit de memories van partijen bevatten de gedingstukken zo duidelijke aanwijzingen dat sprake zou kunnen zijn van afstand van Osata’s vorderingsrecht op Neo-River dat het aan de orde stellen daarvan voor de hand lag. Het betreft hier een verweer dat in het verlengde ligt van de reeds door partijen omlijnde grenzen van de rechtsstrijd, en niet een geheel nieuw element in het tussen partijen gevoerde debat. Gelet op de rechtspraak van de HR op dit stuk (zie HR 26-09-2003, LJN: AF9414 ‘
Regiopolitie/Hovax’, HR 14-03-2008, LJN: BC1231 ‘
X/Mr. Aerts q.q.’, HR 23-09-2011, LJN: BQ7064 en HR 09-12-2011, LJN: BR2045) stond het het hof vrij om de vraag of afstand van het vorderingsrecht was gedaan aan de orde te stellen en verzet bovendien de ‘in beginsel strakke twee-conclusieregel’ zich niet tegen het in aanmerking nemen van het door Neo-River gevoerde verweer van die strekking. Hierbij is verder van belang dat Immun’Âge, naar uit het navolgende blijkt, bij pleidooi alle gelegenheid gehad om te reageren op het ‘afstand van vorderingsrecht’-verweer van Neo-River – waarvan zij overigens redelijkerwijs kon verwachten dat het bij pleidooi ter sprake zou komen – , dat zij dat ook gedaan heeft en dat door Immun’Âge niet is verzocht om alsnog een akte te mogen nemen om nader op dat verweer te kunnen responderen.
Regiopolitie/Hovax’, HR 14-03-2008, LJN: BC1231 ‘
X/Mr. Aerts q.q.’, HR 23-09-2011, LJN: BQ7064 en HR 09-12-2011, LJN: BR2045) stond het het hof vrij om de vraag of afstand van het vorderingsrecht was gedaan aan de orde te stellen en verzet bovendien de ‘in beginsel strakke twee-conclusieregel’ zich niet tegen het in aanmerking nemen van het door Neo-River gevoerde verweer van die strekking. Hierbij is verder van belang dat Immun’Âge, naar uit het navolgende blijkt, bij pleidooi alle gelegenheid gehad om te reageren op het ‘afstand van vorderingsrecht’-verweer van Neo-River – waarvan zij overigens redelijkerwijs kon verwachten dat het bij pleidooi ter sprake zou komen – , dat zij dat ook gedaan heeft en dat door Immun’Âge niet is verzocht om alsnog een akte te mogen nemen om nader op dat verweer te kunnen responderen.
10. Subsidiair heeft Immun’Âge betoogd dat geen sprake was van de door Neo-River gestelde afstand door Osata van haar vorderingsrecht. Bij de beoordeling van dit geschilpunt moet allereerst worden opgemerkt dat het vorderingsrecht waarvan volgens Neo-River afstand is gedaan, berust op de distributieovereenkomst tussen haar en Osata en dat in deze overeenkomst een rechtskeuze is gemaakt voor Nederlands recht. Dit brengt – gezien de artikelen 3 en 10 lid 1 onder d EVO – met zich dat de vraag of afstand is gedaan van dat vorderingsrecht, moet worden beantwoord naar Nederlands recht.
11. Partijen zijn het over eens dat:
- op 9 december 2010 een vergadering van de aandeelhouders van Osata heeft plaatsgevonden;
- daarbij onder meer aanwezig waren de heer [X] (die tevens aandeelhouder/directeur van Neo-River was, en nog is) en de heer [Y], (toen nog directeur van Osata);
- [Y] op die vergadering als bestuurder is ontslagen en dat de raadsman van Neo-River, mr. Van de Wouw, hem in die hoedanigheid is opgevolgd;
- in de notulen van de vergadering van 9 december 2010 wordt gesproken over de ‘
decision to terminate the procedure’ (waarmee is bedoeld: de hoger beroep-procedure van Osata tegen Neo-River);
decision to terminate the procedure’ (waarmee is bedoeld: de hoger beroep-procedure van Osata tegen Neo-River);
- in die notulen is vermeld dat het bestuur van Osata (mr. Van de Wouw en de heer [Z], MvG onder 20) wordt opgedragen om die beslissing van de aandeelhouders uit te voeren.
Vast staat verder dat Osata daarna de hoger beroep-procedure tegen Neo-River niet heeft doorgezet, terwijl Immun’Âge ook de stelling van Neo-River, dat Osata heeft berust in het vonnis waartegen zij aanvankelijk hoger beroep heeft aangetekend, niet heeft betwist. Het vonnis voor zover gewezen tussen Osata en Neo-River heeft dus kracht en gezag van gewijsde verkregen. Dit betekent dat Osata haar vorderingen tegen Neo-River niet meer in rechte geldend kan maken (althans wanneer een beroep op gezag van gewijsde wordt gedaan). De vraag is nu of aan deze processuele gedragingen van Osata – die, naar niet is betwist, neerkomen op het prijsgeven van haar
rechtsvordering– de materieelrechtelijke consequentie moet worden verbonden dat Osata afstand heeft gedaan van haar
vorderingsrechtop Neo-River. Dit hangt af van de concrete omstandigheden (zie o.m. de punten 15-17 en 23-25 van de conclusie AG bij HR 18-02-1994, NJ 1994, 604, en de NJ-noot daarbij), die er in dit geval in bestaan, dat de door Osata prijsgegeven rechtsvordering er een was tegen een partij (Neo-River) die inmiddels de macht binnen haar, Osata, had verworven en die in wezen de beslissing heeft genomen ‘
to terminate the procedure’. Bij deze – door Immun’Âge niet betwiste, zie ook punt 19 MvG – stand van zaken moet worden aangenomen dat Osata niet voor ogen heeft gehad om de mogelijkheid open te laten dat die vordering later nog op de een of andere wijze tegen Neo-River in stelling zou kunnen worden gebracht, maar dat zij heeft gewild om het vorderingsrecht zelf definitief prijs te geven. Nu het voor de hand ligt dat Neo-River dit prijsgeven om niet heeft aanvaard en zij dit in ieder geval op de voet van artikel 6:160 lid 2 BW geacht wordt te hebben aanvaard – Neo-River heeft in de persoon van haar bij de vergadering van 9 december 2010 aanwezige bestuurder [X] kennis gekregen van het tot prijsgave strekkend aanbod van Osata – moet worden geconcludeerd dat Osata jegens Neo-River afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten uit de distributieovereenkomst. Hierbij zij nog aangetekend dat Immun’Âge ter onderbouwing van haar betwisting dat zo een afstand is gedaan, geen andere feiten heeft aangevoerd dan de hiervoor vermelde en als vaststaand aangenomen feiten, zodat die betwisting een voldoende feitelijke onderbouwing mist. Voor het door Immun’Âge aan het slot van het pleidooi in hoger beroep terzake aangeboden (tegen-)bewijs is daarom geen plaats.
rechtsvordering– de materieelrechtelijke consequentie moet worden verbonden dat Osata afstand heeft gedaan van haar
vorderingsrechtop Neo-River. Dit hangt af van de concrete omstandigheden (zie o.m. de punten 15-17 en 23-25 van de conclusie AG bij HR 18-02-1994, NJ 1994, 604, en de NJ-noot daarbij), die er in dit geval in bestaan, dat de door Osata prijsgegeven rechtsvordering er een was tegen een partij (Neo-River) die inmiddels de macht binnen haar, Osata, had verworven en die in wezen de beslissing heeft genomen ‘
to terminate the procedure’. Bij deze – door Immun’Âge niet betwiste, zie ook punt 19 MvG – stand van zaken moet worden aangenomen dat Osata niet voor ogen heeft gehad om de mogelijkheid open te laten dat die vordering later nog op de een of andere wijze tegen Neo-River in stelling zou kunnen worden gebracht, maar dat zij heeft gewild om het vorderingsrecht zelf definitief prijs te geven. Nu het voor de hand ligt dat Neo-River dit prijsgeven om niet heeft aanvaard en zij dit in ieder geval op de voet van artikel 6:160 lid 2 BW geacht wordt te hebben aanvaard – Neo-River heeft in de persoon van haar bij de vergadering van 9 december 2010 aanwezige bestuurder [X] kennis gekregen van het tot prijsgave strekkend aanbod van Osata – moet worden geconcludeerd dat Osata jegens Neo-River afstand heeft gedaan van haar vorderingsrechten uit de distributieovereenkomst. Hierbij zij nog aangetekend dat Immun’Âge ter onderbouwing van haar betwisting dat zo een afstand is gedaan, geen andere feiten heeft aangevoerd dan de hiervoor vermelde en als vaststaand aangenomen feiten, zodat die betwisting een voldoende feitelijke onderbouwing mist. Voor het door Immun’Âge aan het slot van het pleidooi in hoger beroep terzake aangeboden (tegen-)bewijs is daarom geen plaats.
12. Meer subsidiair heeft Immun’Âge de stelling van Neo-River, dat Osata afstand heeft gedaan van haar vorderingsrecht, aangevochten met het betoog dat Osata dat op 9 december 2010 (toen haar aandeelhoudersvergadering plaatsvond) en daarna niet meer kon doen omdat daarvóór Immun’Âge (namelijk door haar mededeling van de verpanding aan Neo-Rover op 8 december 2010) inningsbevoegd was geworden. Als de pandhouder eenmaal inningsbevoegd is geworden kan, aldus Immun’Âge, de pandgever niet meer over de verpande vordering beschikken en kan de pandgever (dus ook) geen afstand meer doen van die vordering.
13. Het eerste lid van artikel 3:246 BW luidt als volgt.
‘
Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.’
Rust het pandrecht op een vordering, dan is de pandhouder bevoegd in en buiten rechte nakoming daarvan te eisen en betalingen in ontvangst te nemen. Deze bevoegdheden blijven bij de pandgever, zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar van de vordering is medegedeeld.’
In de Parlementaire Geschiedenis (PG) op dit artikel (in de oude nummering: artikel 3.9.2.7) is het volgende vermeld (PG Boek 3, blz. 772/773).
‘
Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (…), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (…) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur-, verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de – immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende – pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen – men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid -, behoren hem mitsdien te worden toegekend.
Voormelde uitbreiding van het eerste lid tot de bevoegdheid betalingen op de verpande vordering in ontvangst te nemen ligt ook in de lijn van de vraag van de Commissie, of er geen aanleiding is aan het lid toe te voegen dat de pandgever niet bevoegd is tot het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke handelingen. Bij dit laatste zal dan onder meer moeten worden gedacht aan rechtshandelingen als de ontbinding van de overeenkomst waaruit de verpande vordering voortspruit (…), aan omzetting van de primaire verbintenis tot nakoming in een verplichting tot schadevergoeding (…) of ook aan beëindiging van een lopende rechtsbetrekking (b.v. huur-, verhuur; arbeidsovereenkomst) waaruit de opeisbare en toekomstige vorderingen zijn verpand. De ondergetekende meent dat een bepaling als gesuggereerd in het kader van het pandrecht niet past. In het algemeen behoort de bevoegdheid tot het verrichten van deze rechtshandelingen die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever te blijven. Anders dan b.v. bij het vruchtgebruik het geval is, is de – immers niet tot genot gerechtigde en in beginsel evenmin beheer voerende – pandhouder alleen in het aan hem verpande geïnteresseerd, voor zover dit hem zijn vordering waarborgt. Slechts bevoegdheden die dit belang dienen – men zie b.v. het vierde (thans tweede) lid -, behoren hem mitsdien te worden toegekend.
Dit klemt temeer, indien zijn pandrecht op de vordering zonder mededeling aan de schuldenaar werd gevestigd.’
14. In het eerste lid van artikel 3:246 BW wordt de inningsbevoegdheid van de pandhouder voorop gesteld. Dit is ook de normale situatie bij openbaar pandrecht op een vordering, waarbij de mededeling aan de schuldenaar van de verpande vordering een vestigingsvereiste is (zie artikel 3:236 lid 2 BW juncto artikel 3:94 lid 1 BW). De zojuist weergegeven passage uit de PG moet dan ook worden verstaan als uitgaande van de situatie dat de pandhouder inningsbevoegd is. Uit die passage blijkt dat – ook in die situatie – de bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen als het verlenen van kwijtschelding, het treffen van een afbetalingsregeling en dergelijke, die de rechten en belangen van de pandgever diepgaand treffen, bij de pandgever behoort te blijven. Het doen van afstand van recht, dat op één lijn is te stellen met kwijtschelding, is tot deze rechtshandelingen te rekenen, zodat ook hiervoor geldt dat de bevoegdheid daartoe, ook na overgang van de inningsbevoegdheid op de pandhouder, bij de pandgever blijft. Het meer subsidiaire betoog van Immun’Âge gaat dus niet op.
15. Tenslotte heeft Immun’Âge tegen de door Neo-River gestelde afstand van recht ingebracht dat sprake is van paulianeus handelen.
16. Om te beginnen acht het hof het in dit verband van belang om er op te wijzen dat in lid 3 van artikel 6:161 BW is bepaald dat tenietgaan van een verbintenis door vermenging (dat niet een rechtshandeling is) op die vordering rustende rechten van derden onverlet laat, maar dat in artikel 6:160 BW, dat gaat over het tenietgaan van een verbintenis door afstand van recht (dat wel een rechtshandeling is), een vergelijkbare bepaling ontbreekt. Hieruit is af te leiden dat het niet (zonder meer) zo is dat bij afstand van een vorderingsrecht de daarop rustende beperkte rechten, zoals een pandrecht, onverlet worden gelaten.
17. De wetgever heeft niettemin onder ogen gezien dat de pandhouder kan worden benadeeld doordat de pandgever afstand doet van de vordering waarop het pandrecht is gevestigd. De remedie die de pandhouder daarbij ten dienste staat is de actio pauliana van artikel 3:45 lid 1 BW, luidende, kort gezegd, dat indien een schuldenaar bij het verrichten van een onverplichte rechtshandeling om niet wist of behoorde te weten dat benadeling van een schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden daarvan het gevolg zou zijn, die rechtshandeling vernietigbaar is. Zie ook de volgende passage uit de PG op artikel 3:246 BW, die aansluit op de in rov. 13 geciteerde passage daaruit:
‘
Voorts verdient hij (de pandhouder, het hof
) bescherming tegen rechtshandelingen van de pandgever die hem in dit belang benadelen. Deze bescherming wordt hem echter reeds geboden door artikel 3.2.11 van het gewijzigd ontwerp (= artikel 3:45 BW, het hof
). De pauliana kan immers in het ontwerp ook worden ingesteld, indien door de gewraakte rechtshandeling slechts één crediteur wordt benadeeld, waarbij met name o.a. aan de pandhouder is gedacht.’,
Voorts verdient hij (de pandhouder, het hof
) bescherming tegen rechtshandelingen van de pandgever die hem in dit belang benadelen. Deze bescherming wordt hem echter reeds geboden door artikel 3.2.11 van het gewijzigd ontwerp (= artikel 3:45 BW, het hof
). De pauliana kan immers in het ontwerp ook worden ingesteld, indien door de gewraakte rechtshandeling slechts één crediteur wordt benadeeld, waarbij met name o.a. aan de pandhouder is gedacht.’,
en Asser/Hartkamp & Sieburgh, 6-II*, 2009, nr. 319, eerste volzin. Immun’Âge heeft niet aangevoerd dat een afstand van recht niet ten opzichte van haar werkt. Ten overvloede wordt overwogen dat in onder meer Van der Grinten, RMThemis 1993, p. 458 en Verdaas, Stil pandrecht op vorderingen, 2008, nr 12.3 weliswaar de opvatting wordt verdedigd dat ook zonder dat de pandhouder de pauliana hoeft in te roepen, afstand van het vorderingsrecht niet aan deze kan worden tegengeworpen, althans vanaf het moment van mededeling van de verpanding, doch dat die opvatting niet als juist kan worden aanvaard in het licht van het onder 14 en 16 overwogene en de zojuist weergegeven passage uit de PG, met name het onderdeel daarvan dat deze ‘
bescherming hem echter reeds (wordt) geboden door’artikel 3:45 BW, waarmee de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht andere vormen van bescherming (dan de pauliana) niet nodig te achten.
bescherming hem echter reeds (wordt) geboden door’artikel 3:45 BW, waarmee de wetgever tot uitdrukking heeft gebracht andere vormen van bescherming (dan de pauliana) niet nodig te achten.
18. De verwijzing van Immun’Âge naar de pauliana kan haar evenwel niet baten omdat a) zij niet een daarop gebaseerde vordering tot vernietiging van de afstand van recht heeft ingesteld of een daarop gebaseerde buitengerechtelijke vernietigingsverklaring heeft uitgebracht, die bovendien mede tegen Osata hadden moet zijn gericht (artikelen 3:50 en 3:51 lid 2 BW), b) zij, indien in deze situatie een beroep op vernietiging bij wege van verweer voldoende zou zijn, niet (voldoende duidelijk) een beroep op vernietiging van de tussen Osata en Neo-River tot stand gekomen afstand van recht heeft gedaan en c) zij, hoewel dat op haar weg lag, niet heeft gesteld dat Osata – die in de visie van Immun’Âge haar schuldenaar is, zie rov. 7 bij (a) en punt 52 PA – wist of behoorde te weten dat Immun’Âge door die afstand van recht zou worden benadeeld. Bovendien kan niet worden aangenomen dat aan deze wetenschapseis is voldaan. Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat Osata geen vordering op Neo-River had, en niet is gesteld of gebleken dat dit oordeel op een kennelijke juridische of feitelijke misslag beruste, kan bezwaarlijk worden gezegd dat Osata met een redelijke mate van zekerheid moest voorzien (zie HR 22-12-2009, LJN: BI8493) dat haar – na het vonnis van de rechtbank gedane – afstand van dat vorderingsrecht tot nadeel bij Immun’Âge zou leiden. Hooguit zou kunnen worden gezegd dat Osata toen zij de afstand deed wist dat er een kans was dat het hof anders zou oordelen dan de rechtbank en dus dat er een kans was dat Immun’Âge door de afstand van het vorderingsrecht zou worden benadeeld, doch dat is onvoldoende voor de door artikel 3:45 lid 1 BW geëiste wetenschap (HR 17 november 2000, RvdW 2000, 232).
19. Uit het voorgaande volgt dat Osata inmiddels afstand heeft gedaan van haar eventueel uit de (gewijzigde) distributieovereenkomst voortvloeiende vorderingsrecht jegens Neo-River en dat dit vorderingsrecht daardoor is tenietgegaan, ook ten opzichte van Immun’Âge. Het uit dit vorderingsrecht afgeleide pandrecht van Immun’Âge is derhalve eveneens tenietgegaan (artikel 3:81 lid 2 BW). Dit betekent dat Immun’Âge (thans) niet (meer) bevoegd is om op basis van dat pandrecht de vorderingen B in conventie – die zijn tenietgegaan – te innen. De in rov. 6 vermelde stelling (ii) kan Immun’Âge dus evenmin baten.
20. Wat vordering B (ii) in conventie – de beweerdelijk door Osata verbeurde dwangsommen – betreft, komt hier nog bij dat de ‘
Claim’ waarop het pandrecht van Immun’Âge is gevestigd, betrekking heeft op schadevergoeding en dat verbeurde dwangsommen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Anders dan Immun’Âge stelt in punt 57 PA kan uit de zinsnede ‘
may subsequently be amended’ in artikel 1.3 van de pandakte (zie rov. 8 bij (a)) niet worden afgeleid dat dwangsommen wel onder het bereik van die akte vallen. Nu in dat artikel wordt vooropgesteld dat de ‘
Claim’ betrekking heeft op ‘
damages (schadevergoeding)’ziet de daarbij opgenomen amenderingsclausule klaarblijkelijk alleen op de hoogte van het schadebedrag. Derhalve is – zoals Neo-River heeft aangevoerd onder 85 MvA/MvG-inc – ook hierom vordering B (ii) in conventie niet op basis van het pandrecht van Immun’Âge toewijsbaar. Door Immun’Âge is niet toegelicht op welke andere grond zij aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen die Neo-River beweerdelijk aan Osata heeft verbeurd. Grief III van Immun’Âge, die zich richt tegen de afwijzing van vordering B (ii) in conventie, gaat derhalve niet op, ook niet wanneer Immun’Âge op grond van haar pandrecht nog inningsbevoegd zou zijn.
Claim’ waarop het pandrecht van Immun’Âge is gevestigd, betrekking heeft op schadevergoeding en dat verbeurde dwangsommen niet als zodanig kunnen worden aangemerkt. Anders dan Immun’Âge stelt in punt 57 PA kan uit de zinsnede ‘
may subsequently be amended’ in artikel 1.3 van de pandakte (zie rov. 8 bij (a)) niet worden afgeleid dat dwangsommen wel onder het bereik van die akte vallen. Nu in dat artikel wordt vooropgesteld dat de ‘
Claim’ betrekking heeft op ‘
damages (schadevergoeding)’ziet de daarbij opgenomen amenderingsclausule klaarblijkelijk alleen op de hoogte van het schadebedrag. Derhalve is – zoals Neo-River heeft aangevoerd onder 85 MvA/MvG-inc – ook hierom vordering B (ii) in conventie niet op basis van het pandrecht van Immun’Âge toewijsbaar. Door Immun’Âge is niet toegelicht op welke andere grond zij aanspraak zou kunnen maken op dwangsommen die Neo-River beweerdelijk aan Osata heeft verbeurd. Grief III van Immun’Âge, die zich richt tegen de afwijzing van vordering B (ii) in conventie, gaat derhalve niet op, ook niet wanneer Immun’Âge op grond van haar pandrecht nog inningsbevoegd zou zijn.
21. Gelet ook op het onder 7 overwogene moet worden geconcludeerd dat voor de vorderingen B van Immun’Âge in conventie een grondslag ontbreekt. De grieven van Immun’Âge in het principaal appel kunnen reeds hierom geen doel treffen en behoeven geen verdere behandeling. De rechtbank heeft genoemde vorderingen dus terecht afgewezen, en Immun’Âge ook terecht in de proceskosten veroordeeld. Opgemerkt wordt hierbij nog dat ook ten tijde van het vonnis van de rechtbank Immun’Âge niet op basis van het pandrecht inningsbevoegd was. Toen was van de verpanding immers nog geen mededeling aan Neo-River gedaan.
22. Het incidenteel appel van Neo-River is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer grieven in het principaal slagen (punt 4 MvA/MvG-inc). Nu aan deze voorwaarde niet is voldaan, komt het hof aan de behandeling van het incidenteel appel niet toe.
23. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd, met veroordeling van Immun’Âge in de kosten van de procedure in het principale hoger beroep.
Beslissing
Het gerechtshof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 13 januari 2010;
- veroordeelt Immun’Âge in de kosten van het principale hoger beroep, tot op heden aan de zijde van Neo-River begroot op het bedrag van € 18.453,-, waarvan € 4.713,- voor verschotten en € 13.740,- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en H.C. Grootveld; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 oktober 2012 in aanwezigheid van de griffier.