Uitspraak
Rolnummer: 22-002381-09
Parketnummer: 10-750035-08
Datum uitspraak: 22 december 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 28 april 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1957,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 9 juni 2010, 6 juli 2010, 9, 15, 17 en 24 november 2010, 8 december 2010, 10 januari 2011, 11 april 2011, 16 en 18 mei 2011, 26 en 28 september 2011, 10 oktober 2011, 8 en 19 december 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 maanden, met aftrek van voorarrest, waarvan 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren. Voorts is een beslissing genomen omtrent de in beslag genomen goederen.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld. De officier van justitie heeft het hoger beroep vervolgens ingetrokken.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I;
Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij op of omstreeks 26 maart tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Veenendaal en/of Antwerpen, in elk geval Nederland en/of België, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft vervoerd, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad, ongeveer 81 kilogram, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne (telkens) een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij in of omstreeks 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en/of Antwerpen, in elk geval in Nederland en/of België tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 81 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen, een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen,
- een of meer gesprek(ken) gevoerd over de wijzen en/of tijdstip(pen) van het vervoer en/of het ontmantelen van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- een loods of een pand geregeld ten behoeve van het ontmantelen en/of demonteren van (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) en/of
- (een) machine(s) (waarin cocaïne was verborgen) (persoonlijk) in ontvangst genomen in die loods of dat pand en/of
- een vrachtwagen geregeld ten behoeve van het vervoer van (een) machine(s).
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De verdediging heeft gesteld dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk moet worden verklaard. De verdediging heeft daartoe, zakelijk weergegeven en met verwijzing naar de pleitaantekeningen, het volgende aangevoerd.
a. Geen tijdig onderzoek naar e-mailverkeer van [verdachte] vóór 29 november 2007.
Er is geen tijdig onderzoek gedaan naar e-mailverkeer tussen de verdachte en [medeverdachte] vóór 29 november 2007, waardoor dit verloren is gegaan.
b. Geen onderzoek naar in een plastic tas weggegooide goederen.
Er is geen tijdig onderzoek gedaan naar de inhoud van een op 14 april 2008 in een betonnen afvalcontainer door de medeverdachten weggegooide plastic tas.
c. Geen onderzoek naar de vaarroute.
Er is onduidelijkheid over het werkelijke vaarschema van het schip waarmee de container naar Antwerpen is vervoerd.
d. Geen onderzoek naar de zegels.
Er is geen onderzoek verricht naar de tegenstrijdige nummering van de verzegeling van de container.
e. Geen onderzoek naar de oorspronkelijke verpakking en vliegwielen.
Het oorspronkelijke verpakkingsmateriaal van de ontmantelde machines en de vliegwielen waarin de cocaïne gezeten heeft, zijn niet veilig gesteld en onderzocht.
f. Plaatsing van 10 gram cocaïne zonder rechtshulpverzoek.
Op 26 maart 2008 is door de Belgische autoriteiten 10 gram cocaïne teruggeplaatst in één van de machines in de container. Op dat moment was er echter nog geen rechtshulpverzoek daartoe. De aangetroffen cocaïne bevond zich in de vliegwielen, die geen onderdeel uitmaakten van de door de verdachte aangekochte machines. Zonder geldig rechtshulpverzoek is cocaïne geplaatst in een aan de verdachte toebehorende machine.
De verdediging stelt dat door voormelde verzuimen de belangen van de verdachte grovelijk zijn veronachtzaamd, hetgeen moet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
De advocaat-generaal heeft geconcludeerd dat het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie moet worden verworpen. Het hof verwijst kortheidshalve naar hetgeen de advocaat-generaal in dit verband in zijn requisitoir en repliek naar voren heeft gebracht.
Het hof beoordeelt een en ander als volgt.
Ad a. E-mailverkeer vóór 29 november 2007
Er hebben drie digitale onderzoeken plaatsgevonden:
* Er is door een digitaal-rechercheur digitaal onderzoek gedaan naar de gegevens die zijn overgenomen van een gegevensdrager van de verdachte (harde schijf van laptop Fujitsu Siemens).1 Hierbij is ook onderzoek gedaan naar e-mailberichten van het e-mailadres [e-mailadres] en naar grafische bestanden welke vermoedelijk met een scanner zijn gemaakt en zijn opgeslagen op de harde schijf. Deze bestanden zijn als bijlagen bij voornoemd proces-verbaal gevoegd.2
* Voorts is er door de politie onderzoek gedaan naar het online e-mail account van de verdachte, te weten [e-mailadres].3 De verdachte verstrekte hiertoe het wachtwoord van zijn account. De verbalisanten hebben genoemd e-mailaccount geopend. In de inbox bevonden zich 424 e-mailberichten daterend van 17 juli 2006 tot en met
6 juni 2008. Er zijn diverse e-mailwisselingen tussen [medeverdachte] ([e-mailadres]) en de verdachte aangetroffen, waarvan het eerste bericht dateert van
29 november 2007. Volgens de verklaring van de verdachte is het mogelijk dat eerdere e-mailberichten tussen hen door hem zelf zijn verwijderd.4 Alle in de account aanwezige mappen werden bekeken. In de map 'verwijderd' bevonden zich geen e-mailberichten.
De mogelijk voor het onderzoek ZIMU van belang zijnde berichten zijn geprint en als bijlage bij genoemd proces-verbaal gevoegd.5
* Het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) heeft onderzoek gedaan naar e-mailverkeer tussen de verdachte en [medeverdachte] in de periode vóór 29 november 2007.6 Daartoe zijn onder meer drie (kopieën van) harde schijven van computers van de verdachte ter beschikking gesteld en onderzocht (laptop Fujitsu Siemens, laptop Apple, Compaq desktop). In het onderzoek aan de harde schijven zijn geen sporen van webmails aangetroffen waaruit blijkt dat er vóór 29 november 2007 e-mailverkeer tussen de verdachte en [medeverdachte] heeft plaatsgevonden.
Het online e-mailaccount van de verdachte, [e-mailadres], is door het NFI niet onderzocht, omdat het wachtwoord behorende bij dit account niet beschikbaar was bij het NFI. Dit wachtwoord is de politie kwijtgeraakt.
Het NFI heeft contact opgenomen met Microsoft met betrekking tot MSN-accounts om te vragen of e-mails die een jaar geleden zijn verwijderd nog bewaard worden. Het bleek dat deze e-mails na één jaar definitief verwijderd worden.7
Aldus hebben er kort gezegd twee soorten onderzoek naar
e-mailverkeer tussen de verdachte en [medeverdachte] plaatsgevonden:
- onderzoek in het online e-mailaccount [e-mailadres]
- onderzoek van de harde schijven van de verdachte.
Onderzoek in en naar het online e-mailaccount [e-mailadres]
Nadat de politie uitgebreid onderzoek heeft gedaan naar het online e-mailaccount is zij het wachtwoord hiervan kwijtgeraakt. Daardoor heeft het NFI niet opnieuw onderzoek kunnen doen naar de in het online e-mailaccount aanwezige e-mailberichten. Naar het oordeel van het hof is hierdoor geen nadeel voor de verdachte ontstaan, nu de politie datzelfde onderzoek naar het in de online e-mail account aanwezige e-mailberichten tussen de verdachte en [medeverdachte] reeds had gedaan en die onderzoeksresultaten in het dossier zijn opgenomen.
Een van de bevindingen van dat onderzoek is dat, nadat alle mappen van het online e-mailaccount zijn onderzocht, gebleken is dat het oudste aangetroffen e-mailbericht tussen de verdachte en [medeverdachte] dateert van
29 november 2007. Een andere bevinding is, dat zich in de map 'verwijderd' (in welke map de gewiste berichten worden opgenomen), geen berichten bevonden. Ook in de overige mappen werden geen e-mails tussen de verdachte en [medeverdachte] gevonden.
Dit alles betekent, dat zich in het online e-mailaccount van de verdachte geen e-mailberichten tussen de verdachte en [medeverdachte] bevonden van vóór 29 november 2007. Eenzelfde nieuw onderzoek door het NFI (met behulp van het kwijtgeraakte wachtwoord) kon derhalve geen andere gegevens opleveren dan de gegevens die reeds aanwezig zijn: de gezochte gegevens zijn eenvoudigweg niet meer in het online e-mailaccount aanwezig.
Naar het oordeel van het hof kan het kwijtraken van het wachtwoord als een onherstelbaar vormverzuim worden gezien, maar dat verzuim heeft, gelet op het voorgaande, niet geleid tot het onthouden van gegevens die wel aanwezig zouden zijn geweest wanneer het wachtwoord nog beschikbaar zou zijn. Aan dit verzuim hoeven dan ook geen gevolgen te worden verbonden.
Denkbaar is, dat de niet meer in het online e-mailaccount aanwezige door de verdachte gewiste e-mailberichten tussen hem en [medeverdachte] van vóór 29 november 2007 nog achterhaald zouden kunnen worden bij Microsoft. Voor de beoordeling hiervan is van belang, dat uit navraag door het NFI bij Microsoft is gebleken dat gewiste
e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd.8 Dit betekent dat het nog achterhaald kunnen worden van die door de verdachte verwijderde e-mailberichten afhankelijk is van het moment waarop ze zijn gewist uit de map 'verwijderd'. Over dit laatste is niets bekend. Feit is dat er geen verzoek als hier bedoeld is uitgegaan naar Microsoft. Een dergelijk verzoek kon het NFI niet zelf doen. Daar zou een nadere opdracht van de officier van justitie, eventueel gevolgd door een rechtshulpverzoek, voor nodig zijn.
Thans heeft een dergelijk verzoek geen zin meer omdat, gelet op de mededeling van Microsoft aan het NFI dat gewiste e-mailberichten na één jaar definitief van de server worden verwijderd, ook bij Microsoft deze gegevens niet meer aanwezig zijn.
Voor zover de omstandigheid dat niet tijdig bij Microsoft navraag is gedaan naar gegevens zoals hiervoor bedoeld (dus uit het online e-mailaccount verwijderde e-mailberichten die wellicht nog een jaar na verwijdering uit het online e-mailaccount op de server van Microsoft aanwezig zouden kunnen zijn) moet worden aangemerkt als een verzuim, is niet aannemelijk geworden dat dat tot concreet nadeel voor de verdachte heeft geleid. Aan dat (mogelijke) onherstelbare verzuim hoeven derhalve geen gevolgen te worden verbonden.
Onderzoek van de harde schijven van de verdachte
Zowel door de politie (één harde schijf) als door het NFI (drie harde schijven) is onderzoek verricht aan de harde schijven. Naar het oordeel van het hof zijn de conclusies van deze onderzoeken duidelijk: er zijn geen sporen aangetroffen van e-mails waaruit blijkt dat er vóór 29 november 2007 e-mailverkeer tussen de verdachte en [medeverdachte] heeft plaatsgevonden. Er is ten aanzien van het onderzoek van de harde schijven niet gebleken van een verzuim.
Ad b. Onderzoek weggegooide goederen
De stelling van de verdediging dat de medeverdachten op 14 april 2008 een plastic tas hebben weggegooid in een betonnen afvalcontainer, mist feitelijke grondslag. Het hof stelt vast dat het observatieverslag van 14 april 2008 9 het volgende vermeldt: "23.10 ... Ik zag dat de Passat stopte voor de watertoren op de Watertorenweg te Rotterdam, ter hoogte van de betonnen afvalcontainers. Niet gezien is wat daar gebeurde. Ik zag vervolgens dat de Passat zijn weg vervolgde." De observant heeft blijkens zijn relaas niet gezien dat iemand uit de auto is gestapt en iets in de afvalcontainers heeft gedeponeerd. Er was dus geen dringende aanleiding om te onderzoeken of in die containers door een van de inzittenden iets is weggegooid. Het niet onderzoeken van de containers is geen verzuim en kan dus niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad c. en d. Vaarroute - onderzoek zegels
De verdediging heeft gesteld dat het dossier geen duidelijkheid geeft over de vaarroute van het schip waarmee de container naar Antwerpen is vervoerd en over de tegenstrijdige nummering van de verzegeling van de container.
Naar het oordeel van het hof kan uit de wijze waarop het voorbereidend onderzoek is gedaan worden afgeleid, dat geen nader onderzoek is gedaan naar de vaarroute, de controles en de verzegeling van de container, buiten datgene wat daarin reeds in het dossier was opgenomen. Het is in beginsel aan het openbaar ministerie om de omvang en wijze van het onderzoek te bepalen alsmede te bepalen welke onderwerpen daarbij meer of minder aandacht moeten krijgen. Het niet nader onderzoeken van bepaalde aspecten levert geen verzuim op dat kan bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, tenzij keuzes zodanig worden gemaakt dat de belangen van de verdachte daardoor worden veronachtzaamd of geschaad.
Het hof neemt aan dat de verdachte geen persoonlijke betrokkenheid heeft gehad bij het bepalen van de vaarroute en de verzegeling van de container. De verdachte komt, buiten de contacten met [medeverdachte] waarover hij zelf heeft verklaard en het voorkomen van zijn 010-nummer op de Bill of Lading, pas in beeld na de aankomst van de container in Rotterdam. De verdachte heeft niet aannemelijk gemaakt dat een concreet belang van hem is geschaad door het nalaten van nader onderzoek als gesteld. Er is dus niet gebleken van een verzuim.
Ad e. Onderzoek oorspronkelijke verpakking en vliegwielen
Uit de Belgische processen-verbaal10 blijkt niet dat de oorspronkelijke verpakking bewaard is en blijkt wel dat de vliegwielen met daarin de cocaïne door verbranding vernietigd zijn. Zo dit al als een verzuim is aan te merken, is dat niet een verzuim waarvoor het (Nederlandse) openbaar ministerie of de (Nederlandse) opsporingsambtenaren verantwoordelijk zijn, nu niet gebleken is dat het niet bewaren van het verpakkingsmateriaal en het vernietigen van de vliegwielen op verzoek van de Nederlandse autoriteiten hebben plaatsgevonden. Een en ander kan niet bijdragen aan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
Ad f. Plaatsing 10 gram cocaïne zonder rechtshulpverzoek
De stelling dat 10 gram cocaïne in de machines is geplaatst voordat de machines van Antwerpen naar Rotterdam zijn verscheept zonder voorafgaand rechtshulpverzoek, mist feitelijke grondslag.
Dat de vliegwielen waarin de cocaïne in België is aangetroffen, niet bij de door de verdachte gekochte machines zouden horen, zoals de verdediging heeft gesteld, is niet relevant, nu de vliegwielen blijkens het Belgische proces-verbaal op de machines waren gemonteerd.11
Op 27 maart 2008 heeft de officier van justitie een (schriftelijk) rechtshulpverzoek gericht aan de Procureur des Konings te Antwerpen teneinde te komen tot een gecontroleerde aflevering van 10 gram teruggeplaatste cocaïne. In dit verzoek wordt verwezen naar een telefonisch contact dat een collega-officier van justitie op 26 maart 2008 reeds heeft gehad met de Procureur des Konings en waarbij afgesproken is dat ter zake een rechtshulpverzoek zou worden gedaan. De cocaïne is in een van de machines teruggeplaatst op 26 maart 200812 en op 5 april 2008 is de container met de kratten met de machines geladen op een lichter met bestemming Rotterdam.13
Aldus is de terugplaatsing van de cocaïne en het verdere transport naar Rotterdam, mondeling besproken en verzocht op 26 maart 2008 en schriftelijk bevestigd op 27 maart 2008, volledig door een rechtshulpverzoek gedekt. Er is geen sprake van een verzuim.
Het hof concludeert op grond van het vorenstaande en op grond van hetgeen overigens uit het dossier en het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen, dat niet gebleken is van gronden voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vrijspraak
Het hof acht niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 2 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewijsmotivering en bewezenverklaring
Het hof gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.14
Op 26 maart 2008 is in dertien vliegwielen van waterpompen/dieselmotoren (hierna: machines) een zeer aanzienlijke hoeveelheid cocaïne aangetroffen.15 16 Bedoelde machines bevonden zich op dat moment in kratten in een container in de haven van Antwerpen (België). Deze container is vanuit Venezuela naar Antwerpen vervoerd. Bij het op de Bill of Lading genoemde Nederlandse telefoonnummer is de naam [verdachte], de verdachte, vermeld.17
De verdachte heeft met betrekking tot het vervoer en de invoer van de container, waarin de machines zich bevonden, over en weer gemaild met [medeverdachte] via diens e-mailadres [e-mailadres].18 De verdachte heeft deze container per schip van Antwerpen doen vervoeren naar Rotterdam. De verdachte heeft [medeverdachte 2] gevraagd of hij de machines kon opslaan in Rotterdam. Op vrijdag 11 april 2008 zijn de machines opgeslagen in het Hulstkampgebouw te Rotterdam, waar [medeverdachte 2] beschikte over ruimte. De verdachte was aldaar aanwezig bij het uitladen van de machines uit de container. Op 11 april 2008 hebben verdachte, [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4] elkaar gesproken in de Olijventuin te Rotterdam over het verdere transport van de machines. Op maandag 14 april 2008 waren de verdachte, alsmede [medeverdachte 3] en [medeverdachte 4], in Rotterdam aanwezig bij het laden van de machines in een gehuurde vrachtwagen, waarmee de machines zouden worden vervoerd naar een loods elders in Nederland.19 20 De verdachte heeft de vrachtwagen gehuurd bij Trio autoverhuur.21 Met betrekking tot het vorenstaande zijn door de politie diverse observaties verricht.22 Voorts heeft de verdachte diverse telefoongesprekken gevoerd die betrekking hebben op voorgaande handelingen.23
De verdachte heeft verklaard dat hij de machines heeft gekocht en dat het een normale aankoop van machines is geweest. Hij wist niet dat er cocaïne in de machines zat verborgen.
Het hof kan de verdachte hierin niet volgen en overweegt als volgt.
De verdachte heeft voornoemde machines gekocht van een bedrijf (in het dossier bevindt zich een factuur d.d.
5 december 2007 op naam van Industria Pecuarias del Caribe, C.A.)24. Hij heeft over de aankoop steeds contact gehad via de e-mail met ene [medeverdachte] die zich bediende van het e-mailadres [e-mailadres].
De kosten voor de aanschaf van de machines ad $ 4.968,- verhouden zich naar het oordeel van het hof niet met de andere kosten, zoals de vrachtkosten ad $ 2.770,- en de transportkosten (voor het vervoer van Antwerpen naar Rotterdam) van de container waarin de machines zich bevonden ad € 2.341,07. Blijkens een taxatierapport25 met betrekking tot 6 van de machines viel aan deze 6 machines een waarde in het economisch verkeer toe te kennen van € 2.200,-. Dit betekent naar het oordeel van het hof, dat de aanschafprijs van $ 4.968,- voor 13 machines "normaal" is. Het betekent naar het oordeel van het hof tevens, dat aangenomen moet worden dat met de doorverkoop van de machines geen grote winst zou zijn te behalen. Weliswaar is in de computer van [verdachte] een factuur voor Euro Schild te Cacak (Servië) aangetroffen waarop een verkoopbedrag van 12.500 (euro) staat vermeld, maar aan dat document hecht het hof geen waarde nu uit de verklaring van [getuige 2], eigenaar van Euro Schild, kan worden afgeleid dat hij geen afspraak had dat hij de motoren zou kopen, omdat voor dat soort goederen in Servië geen belangstelling was.26
Daarbij komt dat het vervolgens én omslachtig én nog meer kostenverhogend was om de machines eerst naar Rotterdam te vervoeren en uit te laden en ze vervolgens - omdat de ruimte niet geschikt bleek te zijn27- weer naar Veenendaal te vervoeren en op te slaan. Kosten noch moeite zijn gespaard om de machines in een loods te krijgen teneinde, zoals de verdachte zelf heeft verklaard, deze te "testen" alvorens ze te verkopen. Het hof acht niet geloofwaardig dat de verdachte de machines daadwerkelijk wilde testen. Hij heeft verklaard dat hij zelf niet wist hoe hij de machines daadwerkelijk moest testen. Niet gebleken is dat hij hiertoe hulp heeft ingeroepen.
In het licht van vorengaande met betrekking tot de aankoopprijs en waarde van de machines tegenover alle gemaakte kosten en in het licht van het vorengaande met betrekking tot het ongeloofwaardige testverhaal, gaat het hof er van uit dat de machines niet getest moesten worden met het oog op een doorverkoop ervan, maar dat de machines in alle rust gecontroleerd moesten worden op de aanwezigheid van cocaïne.
Voornoemde omstandigheden, tezamen en in samenhang bezien, leiden tot het oordeel van het hof dat er sprake is van een volstrekt abnormale aankoop van machines en dat de aankoop gezien moet worden als dekmantel voor de invoer van cocaïne. Het kan onder de geschetste omstandigheden niet anders dan dat de verdachte, als koper, wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van cocaïne en dat de verdachte zich aldus heeft ingelaten met de invoer van verdovende middelen in Nederland.
Met betrekking tot de aangetroffen hoeveelheid cocaïne is het gewicht daarvan niet exact vastgesteld. De Belgische opsporingsinstantie heeft de inhoud van één vliegwiel gewogen (6,5 kilo) en het totale gewicht van de in de dertien vliegwielen aangetroffen cocaïne vervolgens geschat op 85 kilogram. Het is aannemelijk dat de ruimte in de vliegwielen zo optimaal mogelijk is benut. Aangenomen wordt derhalve dat in ieder geval een zeer aanzienlijke hoeveelheid cocaïne in de vliegwielen is vervoerd.
Het hof acht op grond van het vorenstaande wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 26 maart 2008 tot en met 15 april 2008 te Rotterdam en Veenendaal, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht (hieronder mede te verstaan invoer als bedoeld in artikel 1 lid 4 van Pro de Opiumwet) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring (voetnoten 14 - 27).
Verzoeken
Het hof dient nog te beslissen op de volgende aangehouden of opnieuw gedane verzoeken, te weten tot het horen van:
1. [getuige 3]
2. [getuige 4]
3. [getuige 5]
4. [getuige 6]
5. [getuige 7]
6. [getuige 8]
7. [getuige 9]
8. alle observanten
9. voorwaardelijk: zegeldeskundige
Het hof overweegt en beslist als volgt.
Ad 1. t/m 7.
Het hof verwijst in dit verband naar hetgeen hiervoor met betrekking tot het beroep op niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie ad c. en d. is overwogen. Het hof is van oordeel dat de verdediging niet concreet heeft onderbouwd of aannemelijk heeft gemaakt dat door het niet horen van de genoemde getuigen de verdachte redelijkerwijs in de verdediging wordt geschaad. Het verzoek wordt afgewezen.
Ad 8.
De verdediging heeft ter terechtzitting van 9 juni 2010 gepersisteerd bij dit reeds bij appelschriftuur gedane verzoek. Op het verzoek is nimmer een beslissing genomen. Ook de verdediging is nooit nader op dit verzoek teruggekomen. Het hof zal alsnog op het verzoek beslissen. De verdediging heeft noch bij appelschriftuur, noch ter terechtzitting nader toegelicht of onderbouwd dat het horen van alle observanten redelijkerwijze in het belang van de verdediging is. Reeds om die reden wordt het verzoek afgewezen.
Ad 9.
De verdediging heeft verzocht om, indien in een van de zaken van de medeverdachten een zegeldeskundige gehoord zou worden, bij dat verhoor aanwezig te kunnen zijn. Het hof vat dit verzoek op als een voorwaardelijk verzoek. Het verzoek wordt afgewezen, omdat in geen van de zaken van de medeverdachten een zegeldeskundige gehoord wordt.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder Pro A van de Opiumwet gegeven verbod.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair en 2 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest, waarvan een jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan de invoer in Nederland van een hoeveelheid cocaïne. De verdachte is, als koper van de als dekmantel fungerende lading van machines, betrokken geweest bij de invoer in Nederland van de container met daarin de cocaïne.
De internationale illegale handel in harddrugs leidt niet alleen tot een ontwrichting van het beleid dat in de betrokken landen wordt gevoerd om het drugsgebruik terug te dringen, maar heeft bovenal een negatieve uitwerking op de reeds bestaande maatschappelijke problematiek die is verbonden aan de handel in en het gebruik van verdovende middelen. Drugsgebruik schaadt de volksgezondheid en wordt zowel direct als indirect in verband gebracht met vele vormen van criminaliteit en overlast. Handelingen die mede tot doel hebben illegaal drugs op de markt te brengen dienen daarom streng te worden bestraft.
Op een dergelijk feit kan niet anders worden gereageerd dan met het opleggen van een gevangenisstraf van geruime duur.
Bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf is in het voordeel van de verdachte in aanmerking genomen dat hij blijkens het op zijn naam gesteld uittreksel uit het Uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 13 september 2011 niet eerder is veroordeeld voor soortgelijke strafbare feiten. Hierin wordt aanleiding gezien een gedeelte van de gevangenisstraf voorwaardelijk op te leggen.
Het hof houdt bij het bepalen van de duur van de op te leggen straf tevens rekening met de omstandigheid dat de verdachte ook als slachtoffer moet worden gezien. De verdachte is door zijn medeverdachten op grove wijze mishandeld, waarbij hij onder meer ernstige verwondingen aan zijn voeten heeft opgelopen.
Het hof constateert dat er sprake is van een schending van de redelijke termijn, nu geen arrest wordt gewezen binnen de daarvoor gestelde termijn. Nu deze overschrijding mede is toe te schrijven aan een groot aantal onderzoekswensen van de kant van de verdediging en de overschrijding van beperkte aard is, zal het hof hieraan geen verdere gevolgen verbinden. Het hof blijft bij de constatering hiervan.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Beslag
De na te melden in beslag genomen en nog niet teruggegeven voorwerpen zoals deze vermeld zijn onder de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, volgens opgave van verdachte aan hem toebehorend, zijn vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het voorwerpen zijn met behulp waarvan het onder 1 primair bewezen verklaarde is begaan.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de in beslag genomen voorwerpen zullen worden verbeurd verklaard.
Het hof zal daarom deze voorwerpen (6 kratten in houdende dieselmotoren (kratnummers 2/3/6/10/12/13)) verbeurd verklaren.
Het hof heeft hierbij rekening gehouden met de draagkracht van verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 24, 33 en 33a van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 36 (zesendertig) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 6 (zes) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart verbeurd de in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerpen, te weten:
6 kratten in houdende dieselmotoren (kratnummers 2/3/6/10/12/13).
Dit arrest is gewezen door L.F. Gerretsen-Visser,
mr. W.P.C.M. Bruinsma en mr. I.P.A. van Engelen, in bijzijn van de griffier mr. M.M. Koers.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 22 december 2011.
1 Het proces-verbaal van digitaal onderzoek, d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door E. de Kwant, brigadier van politie, dossierpagina 551-552.
2 Zie dossierpagina's 554 - 586.
3 Het proces-verbaal van onderzoek e-mail account verdachte [verdachte] ([e-mailadres), d.d. 11 juni 2008, opgemaakt door W.L. Mantel en J.R.A. van Weerd, verbalisanten, dossierpagina 587-588.
4 Het proces-verbaal van verhoor [verdachte] d.d. 17 september 2008.
5 Zie dossierpagina's 589 - 766.
6 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [verdachte] en [medeverdachte] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008.
7 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [verdachte] en [medeverdachte] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 10.
8 Deskundigenrapport NFI, onderwerp: onderzoek naar e-mailverkeer tussen [verdachte] en [medeverdachte] in de periode vóór 29 november 2007, rapportdatum 8 december 2008, p. 9-10.
9 Proces-verbaal van observatie d.d. 23 april 2008, nr. 2008.040-14-04-2008-400, p. 265.
10 Proces-verbaal van vaststellingen d.d. 26 maart 2008, nr. 103/2008, p. 1005 en Tweede navolgend proces-verbaal van vaststelling nr. 103-2/2008 d.d. 21 april 2008, p. 1011.
11 Proces-verbaal van vaststellingen d.d. 26 maart 2008, nr. 103/2008, p. 1005.
12 Proces-verbaal van vaststellingen d.d. 26 maart 2008, nr. 103/2008, p. 1005.
13 Tweede navolgend proces-verbaal van vaststelling nr. 103-2/2008 d.d. 21 april 2008, p. 1011.
14 Wanneer hierna verwezen wordt naar doorgenummerde pagina's betreft dit (delen van) ambtsedige processen-verbaal, als bijlagen opgenomen bij het onderzoek Zimu met zaaksnummers 2008102495/42905 van de Zeehavenpolitie, HARC-team Rotterdam, FIOD/ECD, Douane.
15 Proces-verbaal van de Federale Overheidsdienst Financiën, administratie der douane en accijnzen, opsporingsinspectie te Antwerpen met bijlage d.d. 26 maart 2008, nummer 103/2008, met handgeschreven notitienummer AN60.97.552/08 (p. 1005 t/m 1009).
16 Een deskundigenrapport van het Nationaal Instituut voor Criminalistiek en Criminologie te Brussel d.d. 30 mei 2008, Ref.: NICC/DRU05293 (2008/04130), notitienummer AN.60.97.000552/08 (p. 1019 t/m 1021).
17 Proces-verbaal met bijlagen (p. 32 t/m 35).
18 Proces-verbaal digitaal onderzoek met bijlagen (p. 551 t/m 586), proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 17 september 2008.
19 Processen-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 15 april 2008
(p. 773 t/m 778) en d.d. 16 april 2008 (p. 779 t/m 785).
20 Een proces-verbaal van verhoor van [medeverdachte 2] d.d. 22 april 2008 (p. 988 t/m 994).
21 Proces-verbaal van verhoor van [getuige] d.d. 21 mei 2008 (p. 995 t/m 997).
22 Processen-verbaal van observatie d.d. 14 april 2008 (p. 206 t/m 218), d.d. 15 april 2008 (p. 221 t/m 228), d.d. 17 april 2008
(p. 236 t/m 258) en d.d. 23 april 2008 (p. 262 t/m 276).
23 Processen-verbaal d.d. 22 april 2008 (p. 148 t/m 161) en d.d.
29 mei 2008 (p. 162 t/m 189).
24 Een proces-verbaal aangifte ten invoer container, met bijlagen (p. 49 t/m 56).
25 Rapport d.d. 21 augustus 2008 van Troostwijk Taxaties BV.
26 Document d.d. 15 maart 2008 en verklaring d.d. 8 september 2008 bij de rechter-commissaris van het Kantongerecht te Cacak, gevoegd bij de stukken van het rechtshulpverzoek aan Servië d.d. 17 juli 2008.
27 Verklaring getuige [medeverdachte 2] ter terechtzitting van dit hof van 15 november 2010 en verklaring verdachte ter terechtzitting van dit hof van 9 november 2010.