Uitspraak
Rolnummer: 22-000076-08 PO
Parketnummer: 09-757162-05
Datum uitspraak: 18 november 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank
's-Gravenhage van 21 december 2007 in de ontnemingszaak tegen de veroordeelde:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Marokko) op [geboortejaar] 1974,
[adres].
Procesgang
Bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank 's-Gravenhage van 24 juni 2005 is de veroordeelde onder meer, voor zover hier van belang, ter zake van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde, gekwalificeerd als:
Medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder Pro B, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 jaar en 6 maanden, met aftrek van voorarrest.
De rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van de meervoudige kamer voor strafzaken van 21 december 2007 het bedrag, waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel uit het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde feit, wordt geschat vastgesteld op € 211.337,50 en ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 211.337,-.
Door de veroordeelde en door de officier van justitie is tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is genomen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
Vordering van het openbaar ministerie
De oorspronkelijke schriftelijke vordering van het openbaar ministerie in eerste aanleg houdt in dat aan de veroordeelde de verplichting zal worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 413.577,- ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel. De officier van justitie heeft ter terechtzitting in eerste aanleg bij deze vordering gepersisteerd.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het wederrechtelijk verkregen voordeel zal worden geschat op een bedrag van € 295.872,- en dat - rekening houdend met een overschrijding van de redelijke termijn - ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel een betalingsverplichting zal worden opgelegd ter hoogte van € 280.872,-.
Beoordeling van het vonnis
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, reeds om reden dat zich bij de processtukken geen
proces-verbaal bevindt waaruit blijkt dat dit vonnis overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke bepalingen ter openbare terechtzitting is uitgesproken.
Vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel
Naar het oordeel van het hof heeft de veroordeelde tot het hierna vermelde bedrag wederrechtelijk voordeel verkregen door middel van of uit de baten van het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde.
Periode
In het rapport "Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [medeverdachte] en [verdachte]" van de politie Haaglanden, Financiële Recherche Unit, van 17 mei 2006 (hierna: het rapport) is uitgegaan van een handelsperiode van tien jaren, waarbij de eerste vijf jaren van deze periode niet in de berekening zijn betrokken. In deze berekening is er voorts van uitgegaan dat de veroordeelde en zijn eveneens veroordeelde broer [medeverdachte] in de tweede helft van de handelsperiode - dus gedurende vijf jaren - op grote schaal harddrugs hebben verkocht.
De in het rapport in de berekening betrokken periode van vijf jaren komt nagenoeg overeen met de in de onderliggende strafzaak onder 1 bewezen verklaarde periode, zijnde de periode van 1 januari 2000 tot en met 26 februari 2005. Het hof gaat bij de berekening van het wederrechtelijk voordeel dan ook uit van een periode van vijf jaren, waarvan een deel - overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal: de eerste twee jaren, derhalve de periode 2000-2002 - als opbouwperiode heeft te gelden (hierna: periode I). Naar het oordeel van het hof kan de omzet per jaar in periode I redelijkerwijze worden geschat op 50% van de omzet per jaar in de daaropvolgende periode 2002-2005 (hierna: periode II).
Het hof neemt derhalve voor de berekening als uitgangspunt dat in periode II sprake is van drie jaaromzetten en dat in periode I sprake is van twee jaaromzetten à 50%, hetgeen kan worden gelijkgesteld aan één jaaromzet van periode II.
"Steekproeven"
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep gesteld - kort en zakelijk weergegeven - dat de "steekproef" op basis van verklaringen van 22 afnemers en de "steekproef" op basis van afgeluisterde telefoongesprekken niet representatief zijn en derhalve niet kunnen dienen als basis voor de berekening van de gemiddelde omzet per afnemer respectievelijk als basis voor het gemiddeld aantal leveringen per dag.
Het hof vermag echter - mede gelet op hetgeen de veroordeelde omtrent de gemiddelde omzet per afnemer in eerste aanleg heeft verklaard - niet in te zien waarom de "steekproef" op basis van eerder bedoelde verklaringen, zoals door de raadsvrouw is gesteld, geen "goede afspiegeling vormt van de gehele populatie".
Het hof vermag - nu de veroordeelde, hoewel daartoe bij herhaling in de gelegenheid gesteld, voor het overige geen openheid van zaken ten aanzien van de omvang en intensiteit van zijn handel heeft willen geven - evenmin in te zien waarom voor de berekening van het gemiddeld aantal afleveringen per dag de "steekproef" op basis van de afgeluisterde telefoongesprekken niet bruikbaar zou zijn. De enige concrete stelling, die de raadsvrouw in dat verband heeft betrokken, houdt in dat alsdan geen rekening kan worden gehouden met "perioden van afwezigheid, zoals bijvoorbeeld vakantie", doch uit het voorhanden bewijs blijkt genoegzaam dat de zaken gedurende de afwezigheid van de veroordeelde door diens broer [medeverdachte] werden waargenomen.
Gemiddelde omzet per afnemer
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat bij de berekening van de gemiddelde omzet per afnemer de bedragen, die als uitschieters naar boven en beneden zouden hebben te gelden, niet mogen worden meegenomen, zodat voor de gemiddelde omzet per afnemer een bedrag van € 11,57 dient te worden aangehouden in plaats van het in het rapport gehanteerde bedrag van € 18,-.
Nu de veroordeelde ter terechtzitting in eerste aanleg evenwel zelf heeft verklaard dat het kan kloppen dat hij per klant € 18,- heeft omgezet, hetgeen in zoverre geheel bij de in het rapport neergelegde berekening aansluit, hanteert het hof voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dit bedrag als uitgangspunt.
Gemiddeld aantal leveringen per dag
In het rapport is uiteengezet dat op basis van de inhoud van telefoongesprekken, opgenomen in de periode van
11 tot en met 26 februari 2005, kan worden vastgesteld dat er gedurende die 16 dagen 553 gesprekken met afnemers zijn gevoerd. Daaraan is de conclusie verbonden dat er ook 553 leveringen hebben plaatsgevonden.
In navolging van de rechtbank zal het hof de 27 telefoongesprekken, die hebben plaatsgevonden op de dag van aanhouding van de veroordeelde, zijnde 26 februari 2005, voor de berekening van het gemiddeld aantal leveringen per dag buiten beschouwing laten. Naar het oordeel van het hof hebben 27 van de resterende 526 telefoongesprekken betrekking op een levering waarover reeds in een eerder telefoongesprek op die dag is gesproken. In zoverre is in het rapport dan ook sprake van dubbeltellingen. Het hof neemt bij de berekening van het gemiddeld aantal leveringen per dag derhalve als uitgangspunt dat (526 - 27 =) 499 telefoongesprekken hebben plaatsgevonden in een periode van 15 dagen die elk op één levering betrekking hebben.
Aldus is het gemiddeld aantal afleveringen per dag vast te stellen op: (499/15 =) 33 (afgerond).
Omzet
Op grond van het bovenstaande kan de omzet, die gedurende de perioden I en II is behaald, als volgt worden berekend.
Afleveringen per dag 33
Opbrengst per levering € 18,- x
----------------------------------------------------
Omzet per dag € 594,-
Aantal dagen per week 7 x
----------------------------------------------------
Omzet per week € 4.158,-
Aantal weken per jaar 52 x
----------------------------------------------------
Omzet per jaar € 216.216,-
De totale omzet over de perioden I en II, zijnde vier jaaromzetten, moet derhalve worden becijferd op een bedrag van € 864.864,-.
Kosten
De raadsvrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat het in het rapport genoemde bedrag aan openstaande vorderingen als kosten op de omzet in mindering moet worden gebracht.
Dit standpunt wordt door het hof niet onderschreven, aangezien deze vorderingen naar zijn oordeel als een vermogensbestanddeel dienen te worden aangemerkt, behoudens indien aannemelijk zou moeten worden geacht dat die vorderingen inmiddels nog immer niet zijn voldaan en ook als definitief oninbaar dienen te worden beschouwd. De veroordeelde heeft ook waar het deze vorderingen aangaat nimmer openheid van zaken gegeven, terwijl de raadsvrouw in dit verband heeft volstaan met de - niet nader toegelichte en onderbouwde - stelling dat de veroordeelde deze vorderingen nimmer zal kunnen incasseren. Het hof acht dan ook niet aannemelijk geworden dat bedoelde vorderingen tot op de dag van vandaag niet zijn voldaan en ook definitief als oninbaar moeten worden beschouwd.
In het rapport is uiteengezet welke kosten bij de berekening zijn meegenomen. Hierbij is, bij gebrek aan nadere informatie daaromtrent, grotendeels gebruik gemaakt van - naar het oordeel van het hof alleszins aannemelijk te achten - stelposten. De kosten kunnen dan ook - uitgaande van het in het rapport berekende bedrag aan kosten van € 7.300,- voor een periode van vijf jaren - voor de door het hof gehanteerde perioden I en II worden geraamd op (4/5 x 7.300,- =) € 5.840,-.
Op grond van hetgeen ter zake in het rapport is aangegeven, hanteert het hof voorts een winstmarge van 60%. De winst en kostprijs kunnen aldus als volgt worden berekend:
Omzet = 160% € 864.864,-
Winstpercentage = 60% € 324.324,-
-------------------------------------------------- -
Kostprijs = 100% € 540.540,-
Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel
Op grond van het vorenstaande kan het gedurende de perioden I en II wederrechtelijk verkregen voordeel worden vastgesteld op:
Winst € 324.324,-
Kosten € 5.840,-
------------------------------------------------------
Totaal wederrechtelijk verkregen
voordeel € 318.484,-
Door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde heeft het in zijn strafzaak onder 1 bewezen verklaarde gedurende periode II met zijn broer
[medeverdachte] begaan. Op grond van de destijds tussen hen bestaande rolverdeling acht het hof de in het rapport gehanteerde verdeelsleutel een alleszins redelijke inschatting van ieders aandeel in het gedurende periode II wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het aandeel van de broer van de veroordeelde in het gedurende periode II wederrechtelijk verkregen voordeel kan op basis van die verdeelsleutel worden vastgesteld op: 2/12 van drie jaaromzetten minus kosten = 2/12 van (3/4 x € 318.484,-) = € 39.810,50.
Het door de veroordeelde in de perioden I en II wederrechtelijk verkregen voordeel kan mitsdien worden geschat op een bedrag van (€ 318.484,- - € 39.810,50 =)
€ 278.673,50.
Bewijsvoering
De bewijsmiddelen zullen in die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest met de bewijsmiddelen vereist in een aan dit arrest gehechte bijlage worden opgenomen.
Vaststelling van de betalingsverplichting
Het hof stelt vast dat - nu het hoger beroep door de officier van justitie en de veroordeelde op respectievelijk 2 januari 2008 en 3 januari 2008 is ingesteld, doch de stukken van het geding eerst op
15 januari 2010 ter griffie van het hof zijn ontvangen -
sprake is van een aanzienlijke overschrijding van de redelijke termijn. Het hof zal, dat in aanmerking genomen, het bedrag dat de veroordeelde ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan de Staat dient te betalen - welk bedrag in beginsel op grond van het hetgeen hiervoor is overwogen op € 278.673,50 dient te worden vastgesteld - overeenkomstig de vordering van de advocaat-generaal verminderen met een bedrag van
€ 15.000,- en mitsdien vaststellen op € 263.673,00 (afgerond).
Toepasselijk wettelijk voorschrift
Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
€ 278.673,50
(tweehonderdachtenzeventig duizend zeshonderddrieënzeventig euro en vijftig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
€ 263.673,00
(tweehonderddrieënzestig duizend zeshonderddrieënzeventig euro).
Dit arrest is gewezen door mr. D.J.C. van den Broek,
mr. L.A.J.M. van Dijk en mr. Chr.A. Baardman, in bijzijn van de griffier mr. F.L.C. Schoolderman.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 18 november 2011.
Mr. Baardman is buiten staat dit arrest te ondertekenen.