Uitspraak
Rolnummer: 22-004177-10
Parketnummer: 10-766041-10
Datum uitspraak: 30 november 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 28 juli 2010 in de strafzaak tegen de verdachte:
[de verdachte],
[geboortejaar] (1974) [geboorteplaats] (Turkije),
thans zonder bekende vaste woon- of verblijfplaats hier te lande,
domicilie kiezende ten kantore van zijn raadsman, mr. G.G.A.J. Adang, [adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 16 november 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 06 mei 2010 te Rotterdam, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking d.d. 27 maart 2006 van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
De raadsvrouw van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepleit overeenkomstig de door haar overgelegde en aan dit arrest gehechte pleitnota.
Het hof begrijpt haar pleidooi aldus dat zij primair heeft willen aanvoeren dat het openbaar ministerie
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu het aan de tenlastelegging van het onderhavige feit ten grondslag liggende besluit tot ongewenstverklaring is genomen op basis van het nationale vreemdelingenrecht, zonder inachtneming van en in strijd met de EU-Richtlijn 2004/38/EG, betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (hierna: de Richtlijn).
De ongewenstverklaring is bovendien gebaseerd op een inmiddels acht jaar oude strafrechtelijke veroordeling van de verdachte, terwijl deze op grond van de Richtlijn alleen ter zake doet als het gedrag van de vreemdeling een actuele, werkelijke en voldoende bedreiging vormt voor de openbare orde, veiligheid of gezondheid. Hiervan is volgens de raadsvrouw in casu geen sprake.
Voorts kwam de verdachte in de visie van de raadsvrouw het verblijfsrecht toe, dat de Richtlijn toekent aan familieleden en partners van burgers van de Europese Unie, aangezien verdachte samenwonend partner was van een burger van de Unie, als bedoeld in de Richtlijn. De ongewenstverklaring was in de visie van de raadsvrouw ten tijde van de staandehouding derhalve niet gebaseerd op een wettelijk voorschrift, zodat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Vast staat dat de verdachte bij beschikking van de minister voor vreemdelingenzaken (hierna: IND) d.d.
27 maart 2006 tot ongewenst vreemdeling is verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, onder c, van de Vreemdelingenwet.
Redengevend voor de beschikking was, dat de verdachte bij herhaling strafbare feiten heeft gepleegd en hiervoor is veroordeeld, op grond waarvan werd aangenomen dat de verdachte een gevaar vormt voor de openbare orde, terwijl verdachte geen rechtmatig verblijf in Nederland heeft als bedoeld in artikel 8 Vreemdelingenwet Pro.
Op 23 juni 2010 heeft de verdachte verzocht om opheffing van de ongewenstverklaring, welk verzoek bij Besluit van 23 november 2010 door de IND werd afgewezen. Tegen de afwijzing heeft verdachte bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij Besluit van 26 januari 2011 ongegrond werd verklaard. Het beroep van verdachte tegen laatstgenoemd Besluit is op 9 juni 2011 door de bestuursrechter ongegrond verklaard. Aldus is middels de daarvoor openstaande procedures en door de bevoegde rechter de ongewenstverklaring van verdachte getoetst.
Verdachte was op 6 mei 2010 ongewenst vreemdeling en die status is, ook retrospectief, onveranderd gebleven.
Het hof heeft acht geslagen op de artikelen 2, 3 en 27 van de Richtlijn, alsmede op de door de raadsvrouw overgelegde en aan de pleitnotitie gehechte kopieën van documenten.
Het hof stelt vast dat door of namens verdachte niet is aangetoond dat hij ten tijde van de beschikking tot ongewenstverklaring of ten tijde van het ten laste gelegde familie of partner dan wel begunstigde als bedoeld in artikelen 2 en 3 van de Richtlijn was.
De aan het hof overgelegde kopie van een 'verklaring van wettelijke samenwoning', opgemaakt door een ambtenaar van de stad Antwerpen d.d. 24 maart 2010, biedt daarvoor onvoldoende onderbouwing.
Niet gebleken is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de ongewenstverklaring evident in strijd is met het recht van de Europese Gemeenschap.
Nu het ten aanzien van de verdachte gevoerde vreemdelingenbeleid niet in strijd is met het recht, staat geen rechtsregel eraan in de weg dat hij ter zake van overtreding van dat beleid zoals hem dat is ten laste gelegd, strafrechtelijk wordt vervolgd.
Het openbaar ministerie is derhalve ontvankelijk in de vervolging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 06 mei 2010 te Rotterdam als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van Pro de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, te weten bij beschikking d.d. 27 maart 2006 van de Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, [V nummer], tot ongewenst vreemdeling was verklaard.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Kwalificatie van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Naar het hof begrijpt heeft de raadsvrouw subsidiair willen betogen dat het bewezen verklaarde feit niet strafbaar is, nu de verdachte weliswaar in Nederland is aangetroffen op 6 mei 2010, maar dat hij daartoe het recht had op grond van de Richtlijn.
Zij heeft daartoe aangevoerd dat de verdachte blijkens de eerder genoemde 'Verklaring van wettelijke samenwoning' sinds 24 maart 2010 samenwoont met zijn Nederlandse partner in België en de verdachte derhalve vanaf dat moment het recht had zich in Nederland te begeven. Dit wordt volgens de raadsvrouw bevestigd door de aan de verdachte op 4 juli 2011 door de Belgische autoriteiten uitgereikte zogenaamde F-kaart, een verblijfskaart bedoeld voor familieleden van een burger van de Unie.
Bovendien beargumenteert de raadsvrouw dat de inmiddels acht jaar oude strafrechtelijke veroordeling niet duidt op een actuele van verdachte uitgaande bedreiging voor de samenleving, waarvan volgens de Richtlijn sprake zou moeten zijn, reden weshalve het aan verdachte toekomende verblijfsrecht zou moeten prevaleren boven de ongewenstverklaring.
Het hof verwerpt het verweer en overweegt daartoe als volgt.
De verdachte was ten tijde van het ten laste gelegde tot ongewenst vreemdeling verklaard. Deze status van verdachte is, ook na een afgewezen verzoek om opheffing daarvan en na rechterlijke toetsing, ongewijzigd gebleven.
De omstandigheid dat de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde samenwoonde en inmiddels in het bezit is van een Belgische verblijfskaart, neemt niet weg dat de verdachte op de in de tenlastelegging genoemde dag in Nederland heeft verbleven, terwijl hij ongewenst was verklaard. De door de raadsvrouw overgelegde documenten scheppen voor verdachte niet een, in weerwil van diens ongewenstverklaring, zelfstandig recht op verblijf in Nederland ten tijde van het ten laste gelegde.
Voorzover de raadsvrouw tenslotte heeft willen betogen dat de ongewenstverklaring door de IND inmiddels verouderd is en dient te worden opgeheven, omdat hij op grond van zijn verblijfsstatus als familie van een burger van de Unie thans wel het recht heeft op verblijf in Nederland op grond van de Richtlijn, merkt het hof op dat de beslissing daarover niet ter beoordeling staat van de strafrechter.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met aftrek van voorarrest en een proeftijd van twee jaren.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard en heeft er desondanks bewust voor gekozen om in Nederland te verblijven.
Hij heeft daarmee het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat door het bevoegd gezag genomen beslissingen worden nageleefd - en daarmee het belang van de openbare orde - geschonden.
Blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 7 november 2011 is de verdachte eerder onherroepelijk veroordeeld voor het plegen van
- andersoortige - strafbare feiten.
Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf aansluiting gezocht bij het op het onderhavige feit betrekking hebbende oriëntatiepunt voor straftoemeting.
Anders dan de advocaat-generaal ziet het hof - vanuit het oogpunt van generale en speciale preventie, alsmede vanuit het oogpunt van rechtsgelijkheid - geen aanleiding van dit oriëntatiepunt af te wijken.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat in beginsel een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van twee maanden een passende en geboden reactie vormt.
Het hof stelt echter vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, nu het dossier eerst op 14 april 2011 bij het hof is binnengekomen,
hetgeen niet binnen de termijn van acht maanden na het instellen van het hoger beroep op 28 juli 2010 is geweest. Het hof zal deze overschrijding van de redelijke termijn in de strafmaat verdisconteren door in plaats van voornoemde gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, aan de verdachte een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 57 dagen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op artikel 197 van Pro het Wetboek van Strafrecht, zoals zij gold ten tijde van het bewezen verklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 57 (zevenenvijftig) dagen.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser,
mr. J.W. Wabeke en mr. P.J. Wurzer,
in bijzijn van de griffier mr. L.S. van Es.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 30 november 2011.
Mr. P.J. Wurzer is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.