Uitspraak
Rolnummer: 22-003338-11
Parketnummers: 09-660336-08 en 09-900733-07 (TUL)
Datum uitspraak: 24 november 2011
TEGENSPRAAK
Gerechtshof te 's-Gravenhage
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank 's-Gravenhage van
13 augustus 2008 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging in de strafzaak tegen de verdachte:
[Verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedag] 1966,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en - na terugwijzing van de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden - het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 10 november 2011.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 weken. Voorts is een beslissing genomen omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging als nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Dit gerechtshof heeft bij arrest van 21 april 2009 het bestreden vonnis vernietigd en de verdachte niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep.
Namens de verdachte is tegen dat arrest beroep in cassatie ingesteld.
De Hoge Raad der Nederlanden heeft bij arrest van
28 juni 2011 het bestreden arrest vernietigd en de zaak teruggewezen naar dit gerechtshof, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
1.
hij in op of omstreeks de periode van 3 december 2007 tot en met 9 maart 2008 te 's-Gravenhage opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt en/of verstrekt en/of vervoerd en/of verkocht, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan Hanenburglaan) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
2.
hij op of omstreeks 10 maart 2008 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Hanenburglaan) ongeveer 527 hennepplanten, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
hij in of omstreeks de periode van 3 december 2007 tot en met 10 maart 2008 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [slachtoffer], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in de vervolging van de verdachte behoort te worden verklaard, nu de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden ernstig is geschonden. Daartoe heeft zij aangevoerd dat de vermeende feiten inmiddels zeer gedateerd zijn en dat de verdachte reeds vanaf zijn inverzekeringstelling, derhalve sinds 3 jaar en 8 maanden, in onzekerheid verkeert omtrent de uitkomst van zijn strafzaak.
Het hof verwerpt het gevoerde verweer en overweegt te dien aanzien het volgende.
Ten aanzien van de redelijke termijn stelt het hof voorop dat een schending hiervan, volgens vaste jurisprudentie (HR 17 juni 2008, LJN: BD2578), niet leidt tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging, doch – indien van een dergelijke schending sprake is – deze als regel anderszins gecompenseerd dient te worden. Het hof constateert met de raadsman dat vertraging is opgetreden bij de termijn voor de behandeling in cassatie. Ook de procedure in zijn totaliteit is dientengevolge niet binnen een redelijke termijn afgerond. Deze vertragingen zullen met een hierna te melden rechtsgevolg worden gecompenseerd.
Gelet op het vorenstaande is het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging van de verdachte.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Rechtmatigheid van het verkregen bewijs
Redelijk vermoeden van schuld
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte overeenkomstig haar pleitnotities betoogd – verkort en zakelijk weergegeven – dat de start van het onderzoek onrechtmatig is geweest, nu de anonieme melding op 25 februari 2008 en de verklaring van getuige V. tijdens het buurtonderzoek op 25 februari 2008 onvoldoende aanleiding vormden voor een redelijk vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 27 van Pro het Wetboek van Strafvordering of artikel 9 van Pro de Opiumwet, aangezien deze informatie onvoldoende concreet en gedetailleerd was om daarop het redelijk vermoeden te baseren dat aan de Hanenburglaan [nummer] een hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Volgens de raadsvrouw had de informatie, alvorens werd overgegaan tot het binnentreden in het pand, eerst door andere feiten en omstandigheden moeten worden ondersteund.
Het hof begrijpt het standpunt van de raadsvrouw aldus dat dientengevolge sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, waarvan het gevolg moet zijn dat
- waar het daaruit voorvloeiende onderzoek als onrechtmatig moet worden beschouwd - de daaruit verkregen resultaten van het bewijs moeten worden uitgesloten.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt en stelt op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting de navolgende feiten en omstandigheden vast.
Blijkens het proces-verbaal van bevindingen d.d. 1 april 2008 (gevoegd als pag. 4 bij proces-verbaalnummer 1524/2008/70480-39) is op 25 februari 2008 een anonieme melding bij de politie binnengekomen, inhoudend dat er mogelijk een hennepkwekerij aanwezig zou zijn op het adres Hanenburglaan [nummer] te ’s-Gravenhage. Dezelfde dag is een buurtonderzoek ingesteld, waarbij de getuige V. werd gehoord. Deze getuige, woonachtig op het adres Hanenburglaan [nummer], verklaarde sinds enige tijd een op hennep lijkende lucht in haar woning te ruiken en een geluid lijkend op draaiende ventilatoren te horen (pag. 30 van genoemd proces-verbaal). Daarop is op 25 februari 2008 door Eneco een warmtemeting bij voormeld adres verricht, waaruit naar voren kwam dat in de gehele woning een zeer hoge warmteconcentratie aanwezig was (pag. 4 van voornoemd proces-verbaal). Uit navraag bij de gemeente Den Haag bleek dat op het adres Hanenburglaan [nummer] geen personen waren ingeschreven (pag. 4 van voornoemd proces-verbaal).
Op grond van deze informatie is vervolgens een machtiging tot binnentreden ingevolge artikel 9 van Pro de Opiumwet afgegeven, waarop op 10 maart 2008 werd binnengetreden in voormeld pand (pag. 21 en 22 van voornoemd proces-verbaal).
Naar het oordeel van het hof waren de anonieme melding, de warmtemeting en de verklaring van de getuige V., in onderling verband en in samenhang bezien, voldoende concreet en gedetailleerd om een redelijk vermoeden te kunnen opleveren dat in voormeld pand een overtreding van de Opiumwet werd gepleegd. De anonieme melding maakte immers gewag van het specifieke adres en het vermeende strafbare feit dat daar zou plaatsvinden, en deze melding werd ondersteund door de resultaten van de warmtemeting en de verklaring van getuige V. Aan de hand van deze informatie kon dan ook rechtmatig worden besloten tot het afgeven van een machtiging tot binnentreden alsmede tot het met gebruik van die machtiging binnentreden in voormeld pand. Nu geen sprake is van enig vormverzuim, kunnen de uit het onderzoek voortvloeiende resultaten mitsdien voor het bewijs worden gebezigd.
Binnentreden en doorzoeken
De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep overeenkomstig haar pleitnotities voorts betoogd
– verkort en zakelijk weergegeven - dat het bewijs onrechtmatig is verkregen. De raadsvrouw baseert dit standpunt op de stelling dat de politie op 10 maart 2008 onrechtmatig zou zijn binnengetreden in het pand aan de Hanenburglaan [nummer] te Den Haag, nu de schriftelijke machtiging daartoe aan een andere opsporingsambtenaar was afgegeven dan aan de opsporingsambtenaren die daadwerkelijk waren binnengetreden, en op het moment voorafgaand aan het binnentreden nog niet was gebleken dat het pand geen woning betrof. Het bewijsmateriaal dat als gevolg van het onrechtmatig binnentreden en – vervolgens - doorzoeken is vergaard, dient volgens de raadsvrouw dan ook te worden uitgesloten van het bewijs.
Het hof overweegt hieromtrent als volgt.
Aan de gestelde omissie wordt door het hof niet de door de raadsvrouw gewenste conclusie, te weten bewijsuitsluiting, verbonden, nu het hof van oordeel is dat - indien en voor zover deze omissie zich al heeft voorgedaan - volstaan kan worden met de enkele constatering van het verzuim.
Blijkens de zich in het procesdossier bevindende machtiging tot binnentreden d.d. 10 maart 2008 is deze door de hulpofficier van justitie afgegeven aan een specifieke opsporingsambtenaar (pag. 21 van voornoemd proces-verbaal). Of de machtiging ook daadwerkelijk door de daarin vermelde opsporingsambtenaar is gebruikt, is op basis van het proces-verbaal van binnentreden woning d.d. 12 maart 2008 niet vast te stellen (pag. 22 van voornoemd proces-verbaal). Blijkens dit proces-verbaal zijn naast de verbalisant vijf andere, niet nader genoemde opsporingsambtenaren, allen ambtenaar van politie Haaglanden, binnengetreden.
De opsporingsambtenaren waren ingevolge artikel 9 van Pro de Opiumwet bevoegd tot het door hen verrichte onderzoek in het pand.
Blijkens de zich in het proces-verbaal bevindende foto’s en het proces-verbaal van bevindingen (pag. 38 en 39 van voornoemd proces-verbaal) is met één oogopslag duidelijk dat het pand niet als woning in gebruik is, maar als hennepkwekerij. Deze hennepkwekerij was op dat moment in werking (pag. 4 van voornoemd proces-verbaal). Hoewel het pand het uiterlijk voorkomen van een woning had, blijkt uit de dadelijk na binnentreden aangetroffen situatie dat het pand niet als woning in gebruik was en niet daadwerkelijk deze bestemming had. Bijgevolg is er in het onderhavige geval dan ook geen reden te vrezen voor schade aan de met de door de Algemene wet op het binnentreden beschermde belangen als gevolg van het binnentreden en de nadien verrichte doorzoeking.
Naar ’s hofs oordeel hebben de betrokken opsporingsambtenaren op rechtmatige wijze gebruik gemaakt van hun bevoegdheid tot doorzoeking.
Het bewijsmateriaal dat als gevolg van het binnentreden en doorzoeken is vergaard, kan derhalve voor het bewijs worden gebezigd.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij in de periode van 3 december 2007 tot en met 9 maart 2008 te 's-Gravenhage opzettelijk heeft geteeld in een pand aan Hanenburglaan een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij op 10 maart 2008 te 's-Gravenhage opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de Hanenburglaan ongeveer 527 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
hij in de periode van 3 december 2007 tot en met 10 maart 2008 te 's-Gravenhage met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een hoeveelheid elektriciteit, toebehorende aan [slachtoffer].
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 bewezenverklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder Pro B van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 2 bewezenverklaarde levert op:
opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet gegeven verbod.
Het onder 3 bewezenverklaarde levert op:
diefstal.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden bevestigd met uitzondering van de beslissing omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging, ter zake waarvan de advocaat-generaal heeft geconcludeerd tot omzetting van de voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf voor de duur van 16 weken naar een taakstraf in de vorm van een werkstraf voor de duur van 180 dagen, subsidiair 90 dagen hechtenis.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft een hennepkwekerij in een pand geëxploiteerd en zich daarbij tevens schuldig gemaakt aan diefstal van elektriciteit. Door aldus te handelen heeft de verdachte doelbewust op wederrechtelijke wijze financieel voordeel nagestreefd en daarmee inbreuk op de rechtsorde gemaakt, met veronachtzaming van de ernstige risico’s die dergelijke delicten voor de volksgezondheid opleveren. Diefstal van elektriciteit brengt voorts, naast schade voor de energiemaatschappij, door de onoordeelkundige uitvoering daarvan, gevaar teweeg voor omwonenden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 oktober 2011, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
In het voordeel van verdachte heeft het hof meegewogen dat hij twee banen heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien en door de rechtbank is toegelaten tot de Wet schuldsanering natuurlijke personen ter sanering van zijn schulden.
Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden een passende en geboden reactie vormt.
Naar het oordeel van het hof heeft de behandeling van de zaak evenwel niet plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de termijn voor de berechting in hoger beroep – na terugwijzing door de Hoge Raad der Nederlanden - ruimschoots is overschreden.
Het hof zal de overschrijding van deze termijn, alsmede de onwenselijk lange duur van de procedure in haar totaliteit, verdisconteren in de strafmaat en in plaats van de hiervoor overwogen voorwaardelijke gevangenisstraf een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur opleggen.
Vordering tot tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de politierechter te 's-Gravenhage van
3 september 2007 onder parketnummer 09-900733-07 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 20 weken, met bevel dat een deel van die gevangenisstraf, groot 16 weken, niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers de in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feiten begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
Naar het oordeel van het hof zijn er, gelet op de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, evenwel geen termen aanwezig voor toewijzing van die vordering.
De vordering zal dan ook worden afgewezen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 14a, 14b, 14c, 57, 63 en 310 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1, 2 en 3 bewezenverklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 9 (negen) weken.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Wijst af de vordering van de officier van justitie in het arrondissement te 's-Gravenhage van 26 juni 2008, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de politierechter te 's-Gravenhage van 3 september 2007, parketnummer 09-900733-07, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf.
Dit arrest is gewezen door mr. T.W.H.E. Schmitz,
mr. R.M. Bouritius en mr. P.H. Holthuis, in bijzijn van de griffiers mr. N.R. Achterberg en mr. V.C. Kool.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 24 november 2011.
Mr. P.H. Holthuis is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.